违反行政法强制性规定的合同效力探讨

违反行政法强制性规定的合同效力探讨

——以《房地产管理法》为研究对象

一、我国对于违反强制性规定法律行为效力的立法及理论、实务现状

1、我国民法的规定

我国民法继承了大陆法国家的做法，在《民法通则》和《合同法》中对于违反强制性规定的法律行为（合同）效力作了相应的规定。《民法通则》第五十八条第一款第（五）项规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效，《合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，《中华人民共和国民法（草案）》也作了类似的规定，《民法典草案》的〈总则编〉第六十条规定：“民事法律行为生效应当具备下列条件：?（三）不违反法律强制性规定或者社会公共利益”，同时，又在第六十七条中规定“下列民事行为无效：?（五）违反法律强制性规定或社会公共利益的”。

从这些规定不难看出，我国法律关于无效法律行为（由于本文讨论范围的限制，以下所指法律行为与合同、契约同义）的规定，并没有像德国民法典一百三十四条、台湾民法民法典第七十一条规定中的但书部分。这是否意味着，我国法律规定所有违反强制性规定的合同都应当被认定无效呢？答案是否定的，因为，这只是立法技术上的问题。从法律条文的表述上看，《民法通则》第五十八条规定“违反法律规定”与《合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规强制性规定”，认定合同效力的“法律”范围被明显地缩小了，完全排除了地方性法规和部门规章对合同效力的作用，可见立法机关态度已有所转变。

2、我国司法解释及典型案例中见解

虽然最高法院没有对于违反法律强制性规定的法律行为或合同效力作出过专门的司法解释，但最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，更加鲜明地解释了立法意图，同时也表明了尽量使已依法成立的合同归于有效的立场。这一点，也可从公布的典型案例中可以看出。1993年最高法院再审审理后改判的《陆希泰等人诉陈冬亮等私下买卖私房无效纠纷案》中认为：“陆家与陈家双方未向房管机关申请，私下签订房屋买卖协议，违反国家法律规定，故双方签订的房屋买卖协议无效”，这里所指的违反法律是指《城市私有房屋管理条例》第九条第二款“任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋”。可是，2001年《最高人民法院公报》第四期刊登的《于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案》，观点已有转变。该案原告于存库以房屋占用的土地是划拨的，依法不能转让，且房屋产权仍未变更等为由，要求确认房屋买卖协议无效。四川省广汉市人民法院认为：“虽然于存库对该土地还只有划拨土地使用权，但不影响他在补办土地出让手续后出售私有房屋。于存库以签订协议时尚未取得土地使用权以及该宗土地是划拨取得不能转让为由，主张房屋协议无效，其理由不能成立”，判决原、被告签订的协议有效。可见，违反法律规定的合同并非无条件地必须无效。

最近，最高院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对于商品房买卖合同效力的认定，也采取不轻易确认无效的观点。黄松有副院长在回答人民法院报记者提问时指出：“应尽量尊重双方当事人的意思表示，不轻易确认合同无效。同时要求法官应当注意区分司法审判权与行政管理权的不同职能，正确行使审判权。因此，人民法院对于出卖人预售资格的审查，主要是看是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要是行政管理部门的权限。对商品房买卖合同的备案问题，我们认为这应当属于行政管理部门的一种合同管理措施，不是确认合同效力的必要条件”，否认了《房地产管理法》第四十四条中除预售许可证以外的其他强制性规定在合同效力上的适用。

二、效力性规范与管理性规范的判断标准的设想

本文在观察、分析我国现有行政法规范的现状以及法官职业水准的现实情况后认为，对于我国的司法实践宜作出更明确、具体的界定方法，设想从以下几个方面进行判断，具体为“三看”：

一看合同违反的禁止规定是针对一方当事人的还是针对双方当事人。禁止单方的规范是作为对该方当事人的“纪律条款”来规定的，不属于效力性规范，违反规定一方应负该法律规范所确定的行政法上责任，另一方当事人则既不需负行政法责任，自然也不应在民事上承担不利后果。如，《房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当经政府审批，但如未经批准转让的，该法第六十六条规定责令出让方缴纳土地出让金，没收违反所得并可处罚款，转让合同效力不受影响。又如违反《招标投标法》规定，必须进行招标的项目不招标的，其法律后果是限期改正，罚款等，所以，该法第三条不属于效力性规范，已签订的承包合同不因此无效。如果期限改正的结果是又将工程招标后发包给其他人，则对原承包人承担违约责任。但如果违反《招标投标法》规定将项目非法转让、分包的，则转让、分包合同无效，因为，第四十八条规定的不得转让中标项目，是禁止非法的转让人和受让人双方的。

二看合同违反的禁止规定是禁止的重心是行为手段（或方式）还是禁止合同本身。如不问手段如何，合同行为均为禁止时，则为效力性规范，合同应为无效；但如禁止的仅仅是行为手段或行为方式，依其他手段也发生同一效果时，则为管理性规范，并不因此认为其无效。如《野生动物保护法》二十二条规定，禁止出售国家重点保护野生动物，即为效力性规范，违反禁止规定则买卖合同无效。但，国务院公布的《无照经营查处取缔办法》，其立法目的是为了维护市场经济秩序，规范经营活动，禁止的对象则是无照经营行为，而非直接禁止无照经营者与他人之间的买卖合同，买卖合同仍可认定为有效。又如，《房地产管理法》第三十四条规定，转让房地产不得瞒报或者作不实的申报，其禁止及应受处罚的是瞒报行为，转让合同效力不受影响。

三看，合同违反的禁止规定是禁止合同标的还是合同当事人的从营资格。禁止合同标的的为绝对禁止，合同无效；法律规定只能由特定主体从事活动，实际上是对于从营主体的限制，如国家在许多行为实行许可证制度，违反这种制度无证经营或超范围经营，并不当然无效，还应当进一步审查法律禁止或限制的目的。如《建筑法》同时规定禁止无资质和超越资质承包工程，但其禁止的程度有所不同。禁止无资质（包括挂靠、借用资质）企业和个人承包工程，属于效力性规范，但对于超资质的规定应当属于管理性的，禁止低资质企业承包高资质工程，实际上是限制性的，因为资质本身是在变化之中，所以，超资质承包合同应当有效，但行政责任并不免除。又如《房地产管理法》规定，未取得预售许可证开发商不得进行预售活动，其目的是规范商品房预售活动，保护消费者利益，防止不法开发商利用预售合同进行欺诈，并不是为了禁止预售房屋活动。且该规定也是针对开发商单方作出的，故预售商品房应当取得许可证的规定，不属于效力性规范，预售时没有许可证，而事后补办的仍然应当认定合同有效。

三、违反《房地产管理法》第三十七条（四）（五）（六）项的法律后果

《房地产管理法》在审理民事案件中适用频率之高、影响之大，是其他行政法所不可比的。其在民事审判中的地位，与民法本身体系的不完备，现行民法规范过于粗疏以及该法所调整范围的宽泛性（涉及房地产用地、开发、交易、权属登记）等因素有关，同时，也与我国司法实践的审理观念有关。为了更加透彻地阐明观点，本文把视角聚焦至该法第三十七条第（四）（五）（六）项，因为这三项规定对于审判实务中房屋买卖案件的影响（负面）非同小可，也是最能体现行政法粗暴干预私法自治原则之自处。

（一）违反规定的合同效力

《房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产不得转让：…（四）共有房地产，未经共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的。”这一规定，不属于任意性规定是无庸置疑的，但是否属于效力性规范呢？从立法目的看，制定《房地产管理法》是为了解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题，它主要调整的不是民事关系。对于该法第三十七条规定，其目的是“为了维护房地产市场秩序，避免国家收益的流失，减少交易纠纷”，而不是禁止交易或限制合同自由；对于该条第（六）项：“之所以制定该项规定，是因为房地产未依法领证说明该房地产来源不清，归属不明。如进入市场流通则违背了市场交易的房地产必须权属明晰的规则，不利于市场秩序的维护，不利于国家对房地产的管理和监督”。19所以，《房地产管理法》第三十七条（四）（五）（六）项规定不属于效力性规范，违反规定的合同不应当认定无效。

（二）违反规定的其他民事上的后果

由于违反第三十七条（四）（五）（六）项规定的合同涉及到民法上共有人擅自处分共有物、权利瑕疵担保、品质担保责任等其他制度，有必要进行理顺。

1、涉及共有人擅自处分共有物和权利瑕疵担保问题。我国学者梁慧星认为，未征得共有人出卖共有物，不属于无权处分，不适用第五十一条规定，买卖合同应当有效。只是因为存在权利瑕疵，其他共有人向买受人主张权利时，出卖人应当依据第一百五十条规定对买受人承担权利瑕疵担保责任。民法通常规定买受人可依债务不履行的规定，行使其权利（如台民352条规定），而不是作为合同无效处理。对此，最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》（征求意见第二稿第二条）的观点也持相同观点，该稿规定“共有人之一人或数人擅自以自己的名义出卖全部共有物的，并不因此影响共有物买卖合同的效力”，“共有人之一人或者数人擅自以全体共有人的名义出卖全部共有物的，应按合同法第四十八条、第四十九条（有关代理权）的规定处理。”需要讨论的是，最高法院《关于民法通则若干问题的意见》（试行）第89条规定了“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本文认为，这一司法解释存在明显的缺陷，应作修正。

2、对买卖合同来说，民法对于买卖标的物的限制，法律有明确的规定。《合同法》第一百三十二条中对标的物只作了如下限定：一是属于出卖人所有或出卖人有权处分；二是法律、行政法规禁止或限制转让的标的物，依照其规定。所以，买卖合同中，只有在法律有明确禁止或限制的情况下，法律才进行干预。从现有的法律规定对标的物的属性看，只限于毒品、淫秽物品、枪支弹药、人口等国家进行禁止或限制。所以，在买卖合同领域，行政法的强制性规定对于合同效力干预更应当少之又少。

（三）对于行政法强制规定其他后果

违反行政法强制性规范的合同不认定无效，并不等于说相关民事行为就是适法行为了。既然当事人的行为违反了国家意志，理应受到来自国家强制力的约束，所以只要违法行为构成刑事处罚、行政处罚的，就应当依照刑法、行政法的规定予以制裁。有观点认为，如果让没有权属证书的房屋在市场上流转，则会损害国家的税收利益，法律必须禁止，合同应当无效，这种观点是值得商榷的。合同效力问题是私法问题，应由民事法律调整；漏税是公法问题，应当通过税法调整，对于漏税问题应当由税务行政部门加强行政管理加以解决。何况，房屋买卖契税是在房屋买卖有效后，由买受人向征税机关交纳的税目，其只在买受人与征税机关产生行政法律关系，与房屋买卖双方当事人之间没有民事上的权利义务关系，买受人未交纳税款，不影响买卖合同的效力。再说，如合同无效，买卖消失，则国家税收也就根本无从谈起。但是，法院在审理中，发现违反行政法强制性规定的当事人应受行政处罚的，可向行政主管部门出具司法建议书。

结语：

违反行政法强制性规定的法律行为或合同在民法上的效力问题，是一个重要而又复杂的问题，它不仅直接约束民事主体的民事活动，关系到当事人能否达到订约目的的问题，对法官来说，强制性规定是裁判法，它是裁判合同是否有效的重要依据。通过比较法的观察，结合我国现有法律现状，我国的司法实践中，应当借鉴国外的判例和学说理论，将行政法强行性规范进一步区分为效力性规范和管理性规范，只有违反效力性规范的合同才能被认定为无效。

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