对违反强制性规定的合同效力的探讨

对违反强制性规定的合同效力的探讨

作者：李娜

我国《合同法》第52条第 5 款规定：“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”,该规定为在司法实践中如何确定合同无效提供了一定的参考标准，但由于对 “违反法律、行政法规强制性规定”没有一个明确的内涵界定，审判人员对此的理解亦不相同，常导致同类案件出现相反的判决结果，也使一些可以有效的合同被判为无效，不利于市场经济的快速发展。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中进一步提出要区分效力性强制规定与管理性强制规定的不同，谨慎对待合同效力问题。随着对立法目的理解的加深及对市场秩序的稳定，不少审判机关逐渐倾向于通过对合同实质的审查判决维持合同的有效性。但是实践中仍存在一些模糊不清、模棱两可的地带，使审判人员不得不对 “违反强制性规定的合同”的效力问题进行更深入的思考和探讨。

以下正文：

一、合同法中强制性规定的划分标准

能否正确把握对强制性规定的划分标准关系到能否准确适用《合同法》第52条第5项的规定，从而在司法实践中做到统一标准，裁判一致。学者们则以如何区分和界定第52条所指称的“强制性规定”为研究重点，由此形成了不同的观点和看法，具体概述如下：

（一）将强制性规定划分为效力性规定和管理性规定

该观点主要借鉴了台湾地区民法上关于效力性规定和管理性规定（亦称为取缔性规定）的传统分类。例如，武钦殿在《合同效力的研究与确认》中认为，“违反法律、行政法规强制性规定”是指违反法律、行政法规中关于民事规范的强制性规定，而不是违反法律、行政法规中关于行政法律规范的强制性规定；如果合同违反了法律、行政法规中民事法律规范的强制性规定，该合同并不一定会无效，只有合同违反了法律、行政法规中的强制性规定中的效力性规定，才能认定为无效。这里对民事规范中的强制性规定和行政法律规范中的强制性规定作了明显的区分，民事规范体现的是当事人的意思自治，对当事人的选择自由应当予以一定程度的尊重；但是如果违反了国家行政法规的强制性规定，出于对国家公共利益的维护，则不再考虑当事人的选择权，将认定合同无效。

王利明教授曾在其著作《合同法新问题研究》中对效力性规定和管理性规定给出了自己的划分标准：（1）法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力性规定。（2）法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认为该规定属于效力性规定。（3）法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，在此情况下该规定不应属于效力性规定，而是属于管理性规定，或是取缔性规定。由此可看出，王利明教授将是否损害国家利益和社会公共利益作为判断合同是否继续有效的重要依据，在司法审判中，应当对合同标的、履约行为等综合考虑，不能只是简单地对强制性规定作一般理解，忽略对《合同法》第52条的内涵挖掘，简单的判断只会导致多数的无效合同，不仅损害当事人的正当利益，还会破坏市场交易的稳定性和安全性。

（二）从法律规范的逻辑结构来认定强制性规定

有部分学者认为，区分强制性规定的关键是如果违反了强制性规定则必须要有相应的制裁规定存在，这是从法律规范的逻辑结构角度对强制性规定的另一种界定。例如，刘家琛在《合同法新制度的理解与适用》中认为一项完整的法律规范应当包括假定、处理、制裁这三个部分。如果一个法律规范对当事人的约束没有相应的制裁规定，那当事人完全可以对该规定不予理会，甚至违背它，那么这个法律规范完全有可能丧失对当事人的强制效力，不能把它称之为强制性规定。因此，如果要把某个法律规范定位为强制性规定，必须要有相应的制裁部分，使其发生对当事人的强制效力。

（三）以强制性规定所调整的权利义务关系为标准进行划分

李仁玉等学者在《合同效力研究》中提出以强制性规定所调整的权利义务关系为标准，将强制性规定分为三类：即涉及纯粹公权关系的强制性规定、既涉及公法关系又涉及私法关系的强制性规定、仅涉及私权关系的强制性规定。同时根据不同类型的强制性规定对合同效力的认定分别做了具体说明：

1、涉及纯粹公权关系的强制性规定是指在宪法、刑法等法律制度中，为了实现纯粹的公法利益，这类强制性规定表现为绝对禁止某种行为，并施予公法制裁。因此如果合同违反了这类强制性规定，并不需要对合同效力问题进行认定，而是认定为无效合同，并且按照刑法或者其他法律的相关规定进行处理。

2、既涉及公法关系又涉及私法关系的强制性法律规范是指这类强制性规定包括了国家权力对某些私法活动的约束或者对某一公共问题的限制。对该类强制性规定的判断应当在具体合同中结合合同标的、当事人的履约行为等对强制性规定的内容作有针对性的理解，考虑合同的继续有效会不会影响国家公共利益、会不会损害社会利益，同时应当判断该规定针对的是法律行为本身，或是其他可能影响法律行为的外围因素。

3、只涉及私权关系的强制性规定是指这类强制性规定一般被合同法、担保法、公司法等民商事单行法所涵盖，主要是通过对当事人的权利义务关系进行规范而起到调整的作用。对该类强制性规定的判断，主要通过对这些强制性规定进行文义解释。例如，如果在这类强制性规定中出现“不得”、“禁止”等字眼，则该条款应当是强制性条款，合同违反了这些条款则认定为无效。然而，如果条款的表述是“应当”如何，则只有当违反某种法律关系的性质规定、损害对某类特定当事人利益的特殊保护或是违反公平原则时，才会导致合同无效。

（四）以法律规范保护的利益性质为基础界定强制性规定

胡智勇在《私法自治与国家强制——强制性规范与无效民事法律行为关系之分析与构建》中主张，判断一个规范是否属于强制性规定时，应当采取合同自由与规范背后的利益相比较的方法，来确定是合同自由更值得保护还是强制规范背后利益更值得保护，由此可以进一步确定合同的效力。在这种观点中，如何认识强制性规范背后的利益则变得非常重要。对于该利益的理解若标准不一致还是会产生很多同案不同判的问题，因此在具体的司法实践中应当有更明确的司法解释作出指导，以便取得相同的法律效果。此外，在合同自由与强制性规范背后的利益的取舍问题上，孰轻孰重，不仅需要审判人员对立法目的、合同内容、合同实现效果等有综合的分析判断，还需要熟悉法律以外的客观因素。

除上述观点以外，还有学者提出将强制性规定划分为公共利益强制规定和私人利益强制规定、民事效力规定和行政责任规定、伦理性强制规定与技术性强制规定以及诚实信用原则与法律强制性规定，以这些划分为标准进一步判断违反强制性规定时，合同效力的效力问题。

另外，解亘在《论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示》中通过对日本民法中违反法令的行为效力问题进行详尽的分析和介绍，提出我国违反强制性规定的行为效力的发展趋势应当取决于公序良俗理论的发展。

还有，《德国民法典》第 134条 ,他们把违法行为所违反的法律规范区分为四种情况: (1)超完全法律 ,违反时行为无效且受刑事制裁；(2)完全法律 ,违反时行为无效；(3)次完全法律 ,违反时仅行为人受刑事制裁 ,行为效力不受影响； (4)不完全法律，违反时不受任何制裁。可见，德国根据对法律规范的划分，认定违反超完全法律和完全法律的行为为无效的民事行为，违反次完全法律和不完全法律则不发生法律行为无效的后果。

二、实践中法院判决对强制性规定的具体适用

在理论上将强制性规定划分为效力性规定和管理性规定，判断起来比较容易，但要在实践中具体分析却是不容易准确把握其判断标准的。审判人员在具体的案件中 ，一般采取结合表征判断与价值选择的方式进行判断分析。表征判断是指通过相关法律规定的某些外在特征来判断其是效力性规定还是管理性规定。价值选择是指为了平衡法律规定背后所隐藏的利益,必须结合立法目的进行判断。进行表征判断是区分效力性规定和管理性规定的第一步骤，根据其具有的外在特征一般可以知晓该强制性规定的性质以及其所涉及的法律效果；而价值选择是在表征判断不足以认定其性质时，对表征判断方式的补充与修正 ,它需要法官在具体案件中进行具体分析。有时为了实现某些立法目的，在进行价值选择时，只要提出充分地反证理由 ,则可以改变依据表征判断所得出的结论。表征判断与价值选择是相辅相成的判断方式，可以相互补充、完善，更好的为审判人员进行个案处理提供思路，以求达到最好的法律效果。在进行表征判断时，具体可依据以下几个标准:

第一，法律、行政法规对合同的效力问题是否有明文规定。如果法律、行政法规明确规定违反某强制性规定将导致合同无效或不成立的，则该规定属于效力性规定。这一类效力性规定的外在特征非常突出 ,只需通过一般的表征判断即可认定。并且有些现行法对合同无效问题一般都做了明确的规定 ,在司法认定中不存在特殊的困难;

第二，合同违反的某一强制性规定是针对一方当事人还是双方当事人。若该强制性规定针对的是一方当事人，作为对其的“纪律条款”来确定的 ，则违反规定的一方当事人应当承担该法律规范所确定的行政法上的责任;而另一方当事人作为无过错方 ,显然不应该为对方的过错行为承担任何责任 ,因此既不需负行政法上的责任 ,同样也不应在民法上承担不利后果。故禁止一方当事人行为的规范 ,应当属于管理性规范，其效力有待审判人员具体判断。对此类强制性规定的违反 ,并不当然影响当事人之间的合同效力。

第三，合同违反的某一强制性规定是禁止合同标的还是限制合同当事人的从业资格。禁止合同标的表明了国家绝对禁止的态度 ,此类规定属于效力性规定;法律规定只能由特定主体从事活动 ,实际上是对于从业主体资格的限制 ,如国家对许多行为实行许可证制度 ,超出许可范围的行为，如超越经营范围的行为并不是当然无效的。

通过表征判断以后，可以大致将强制性规定划分为效力性规定和取缔性规定。除了按照第一个标准可以明确合同的效力问题,其他几个标准并不能得到确定的判断依据。所以，表征判断确实有其局限性,在其不能实现立法目的是，仍要审判人员在个案中进行价值选择。在面对复杂的案情时，审判人员不能简单依据法律规范的表征作出判断，对其中不符合效力性规定的合同一定要特别考虑不同之处，从更高的层面出发 ,结合该规定的立法目的、价值取向等因素进行深入评估 ,再据此决定民事行为的效力是否受其影响。在进行价值判断时 ,先要有法治观念，从立法者的角度对问题进行思考，实现立法目的 ,努力做到利益兼顾、私权优先。对违反强制性规定的条件更应当严格审查，不能造成对私权的任意侵犯，立足点也在维护当事人的合同自由。我们要清楚地认识，强制性规定调整的并不仅仅是合同双方当事人之间的私法上的利益，还包括对国家及社会利益与民事主体利益之间的平衡调整。在考虑各种利益平衡时，关键在于如何把握好国家干预对私法自治的影响，将其影响控制在适度范围内，不影响市场交易的活跃，实现交易目的。

我国民事裁判文书的写作格式几乎是千篇一律，先是陈述案情，其次概括当事人的诉讼理由及答辩意见，再次写明法院经庭审认定的事实和法律适用，最后做出相应的裁判。在处理有关违反强制性规定的具体案件时，有的审判人员把这种案件作为合同无效一类案件，在裁判文书中，只载明合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，具体是如何违反、触犯的是哪条规定则没有明说。这样一来，不仅导致该案当事人对审理结果的不理解和不满意，还对以后可能发生的类似案件起不到应有的指导和示范作用。我们经常倡导的要制作当事人看得明白的法律文书在这种情况下实现的可能性就不大了，当事人对法律文书的不理解势必又将增加法院的工作负担。这样一种表现为“没有过程的结果，没有论证的结论”的裁判文书，造成“法官对案件的理解与解释都深藏在心中，社会公众及当事人难以窥知，给人一种既程式化又强迫命令之感。”

三、对违反强制性规定的合同效力问题的思考

本文所提出的有关违反强制性规定的合同效力认定问题的解决方案，应当立足于依法治国，以私权为主、公权为辅以及国家强制的干预须经正当程序这两项原则，这要求法官在以违反强制性规定为由而对合同效力做出判决时，必须就其主张负有证明其正当性的义务，以保证法官裁判的正当性和可审查性，防止法官自为评价和肆意造法。因此，法官的论证过程最终应当体现为裁判文书的理由说明，将其对案件的理解和解释都可以被当事人知晓，只有这样，才能使其判决能够为当事人和社会所接受。

对于违反强制性规定的合同效力可能出现这几种情形：（1）合同无效；（2）合同有效，但合同当事人可能需负其他法律责任；（3）通过价值选择背后的法律目的不认定为无效，则需要法官进一步根据具体情形分析其是否产生其他的法律后果，这是合同绝对有效与绝对无效之间的缓和情形。对于前两种的认定相对比较容易，而对于绝对有效与绝对无效之间的缓和情形，我们应当多加思考，具体可以分为以下几种情况：

（一）部分无效

部分无效是指合同的部分条款因违反法律规定而无效，但是其他条款的效力并不因此而受影响的情形。罗马法上就已经存在“有效部分不因无效部分而受影响”的原则。各国民法上大都具有部分无效条款，而我国《民法通则》第60条以及《合同法》第56条也有类似的规定。在一定意义上说，该制度体现了立法者尽可能将合同无效性的影响限制在最小范围内的努力。在合同违反强制性规定时，可认定为部分无效的情形主要是：

1、量上的无效。即合同中有关量的规定，超出了法律许可的额度。最典型的莫过于法律中对借款利率的限制规定，如《合同法》第211条。就立法的目的而言，旨在防止出现贷款人放高利贷的情形。如果一项借款合同的约定利率远远高于国家规定的借款利率，因此而认定该项合同全部无效，虽然国家限制利率的目的得到实现，但是显然并不利于当事人之间的福利安排，而通过部分无效，即超出国家利率限制部分的约定无效，一方面当事人之间的借贷关系仍能进行，而国家干预的目的也不致落空。

2、质上的无效。即合同约定的某些事项或者存在不同主体，其中一项或者几项因违反强制性规定而归于无效，但是并不影响其他部分的合同效力。

（二）合同效力的转换

合同效力的转换，是指一项无效合同具备了其他合同的生效要件，则可以作为其他合同而生效。即法律认为“通常当事人主要着眼于其行为的经济效果，而对其为达到这一效果所使用的手段的兴趣则是次要的，此时，法律允许当事人所选择的不适当的手段为另一种适当的手段所取代，以达成其行为之目的。”

对于转换合同的类型化，可以借鉴德国最高法院的判例，主要包括如下情形：

（1）保险单的质押无效，可以认为系收取保险金额的授权；（2）街道沿线地的让与无效，可以认为是地役权的设定；（3）不具备票据形式的票据，可以认为是普通债券；（4）生前不具备法定方式的法律行为（书面赠与之单方约束），可以认为是自书遗嘱；（5）欠缺法定方式的保证，可以认为是债 务承担；（6）无效的经理，可以认为是商业代理；（7）无效的背书，可以认为是依请求权的让与而为所有权之移转；（8）无效的抵押证书质押，可以认为是留置权的设定；（9）无效的用益权让与，可以认为是使用权的委任等。

（三）合同的补正

合同的补正，是指若导致合同无效的原因可以消除时，即可认定合同有效的制度。这里法律给了当事人予以完善合同的机会，使合同能够满足法律所规定的生效要件，最终促成当事人的自主安排。

合同补正的具体类型化，可以分为当事人资质的补正；合同形式瑕疵的补正；因法律变更而补正；合同内容违法性的消除；以及当事人的确认或者履行行为而补正。

四、结语

违反强制性规定的合同效力问题不仅直接约束民事主体的民事活动，关系到当事人能否达到订约目的，同时对法官来说，强制性规定是裁判合同是否有效的重要依据。国家公权力的行使应当与其所欲实现的目的保持适当比例关系，这意味着不同轻重的法益权衡结果，对合同效力的认定将产生不同的影响。我们应当致力于确立更富有弹性的合同效力评价体系，可以通过合同部分无效、在绝对有效和绝对无效之间建立若干过渡的合同效力类型。

来源：三中院

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