对担保方账户可直接扣收的约定，属连带责任保证

对担保方账户可直接扣收的约定，属连带责任保证

——保证合同约定贷款逾期未偿，贷款方有权在借款方或担保方的存款账户直接扣划的，应视为约定了连带责任保证。

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案情简介：1989年至1993年期间，银行与化肥厂签订了数份借款期限从1989年至1999年的《借款合同》，共计借款2450万元。其中关于矿产公司的保证责任，有两种表述：一是：“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。”二是：“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到银行还款通知三个月后仍未归还，银行有权从借款方或担保单位的投资或存款帐户中扣收，或委托其他金融机构扣收。”1993年，矿业公司向银行出具《借款担保书》，承诺“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，本公司（厂）将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为借款合同的附属文件，其有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。”2004年，化肥厂被宣告破产。争议焦点之一：矿业公司保证责任类型系一般保证还是连带责任保证？

法院认为：①区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。②案涉借款合同中第一种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，故此处保证责任约定清楚，系连带责任保证。第二种表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但该“不能”字样与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任，故第二种表述亦应认定为连带保证责任。③至于矿业公司为借款合同提供的《借款担保书》则更为明确将保证责任界定为无条件承担，亦为约定清楚之连带责任保证。故本案讼争保证责任为连带责任保证性质。由于本案讼争借款主债务人化肥厂已破产，且破产程序已终结，即使借款合同约定为一般保证责任，此时保证人责任因主债务人破产亦已产生。

实务要点：保证合同约定“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保人代为偿还，担保单位接到还款通知后三个月内仍未归还，贷款方有权在借款方或担保方的存款账户直接扣划”，应视为连带责任保证。连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。

案例索引：最高人民法院（2008）民二终字第62号“某资产公司与某矿产公司借款合同纠纷案”，见《中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案》（审判长钱晓晨，代理审判员刘敏、杨征宇），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2009:401）。

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