未办理抵押权登记，担保人是否应承担担保责任

[案情]

尧某因资金周转向好友郑某借款25万元，并以谢某的房屋做抵押。房屋所有人谢某同意抵押，并在借款合同中签字作抵押担保。事后，双方并未办理抵押登记手续。郑某找不到借款人尧某还钱，因此找担保人谢某承担担保责任。

[分歧]

抵押物未办理抵押登记，谢某是否应承担抵押责任？

第一种意见认为，谢某与郑某双方未办理抵押物登记，抵押合同无效，郑某要求谢某承担担保责任于法无据，故谢某无需承担担保责任。

第二种意见认为，谢某在借款合同上签字同意以房屋作抵押担保，担保合同是成立的。虽然未办理抵押登记手续，并不影响谢某承担担保责任。

[管析]

笔者同意第二种意见。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。本案中，谢某用登记在其名下的房屋为尧某进行担保，并未违反法律规定，合法有效，双方之间的抵押合同成立并生效。

但是，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，抵押房屋未依法办理登记手续，因此抵押权不能成立。

虽然抵押权不成立，但由于谢某未办理登记手续，导致郑某的抵押权未能成立，谢某的这一行为，构成抵押合同的违约，依法应承担违约责任。因此，担保人谢某应在其抵押物价值范围内对借款人尧某不能清偿部分承担偿还责任。作者：南城县人民法院 谌志卫 严小霞

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