共同犯罪裁判规则之主从犯的相互关系

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【裁判规则】作为一对共生性概念，主从犯相伴而生，只有在相互比较 的情况下才能存在，也才有意义。但主犯未到案的，不影响从犯的认定。

如果一个案子的多个被告人作用相当，均起主要作用，则均属于主犯。 但是，在没有从犯的情况下，认定多个被告人都是主犯没有实质意义。因为, 1997年《刑法》取消了主犯从重处罚的规定②，对主犯“按照其所参与的或 者组织、指挥的全部犯罪处罚”。③如此一来，主犯这一身份就失去了量刑情 节的意义。在此情况下，如果都属于主犯，对各被告人可均不认定为主犯, 直接根据其作用和罪责定罪量刑。

与此相反，在多名被告人共同犯罪的情况下，不可能所有的人员都是从 犯而没有主犯。如果认定某一个或者某几个被告人是从犯，则应当有相应的 主犯存在。当然这个主犯可以是在同一案件中，也可以是在另外一个案件中 （分案处理或者主犯未到案的情况下）。在多名被告人共同犯罪案件中，如果 要将其中部分被告人评价为从犯，则需要对全部的被告人都作出主从犯的认 定。如果共同犯罪人全部在同一案件中，本案中必然有一个或者多个人系主 犯。如果主犯另案处理的，则本案中可能都是从犯。

与此直接相关的一个问题是，主犯未到案或者未审判的情况下，能否认 定从犯并对从犯从宽处罚。持否定意见的观点认为，如果认定本案中的被告 人是从犯，必然认定了另一个同案犯是主犯，等于未经审判确定了同案犯的 罪行，属于未审先定，违背了程序规则。

笔者认为，刑事审判的最高追求是司法公正，其中公正量刑是最为重要 的。如果对于一个从犯因为其他案外原因而未予认定，并最终导致量刑不当， 则是刑事审判不可饶恕的错误。对于从犯，具有从轻、减轻和免除处罚三种 处理方式，如果对从犯从轻处罚，则从犯的重要性并不明显，但在减轻或者 免除处罚的情况下，从犯的重要性就不可替代，因为在没有其他法定情节的 情况下不认定从犯就难以减轻或者免除处罚。

在主犯未到案或者未审判的情况下，对正在审理的从犯可以根据实际需 要，区分情形处理。

如果对在案被告人的最终量刑结果是从轻处罚①，则可以不认定从犯，只 是按照其作用量刑，从而避开对其他不在案同案犯的评价问题。因为这种情 况下，认定从犯失去了其量刑情节上的重要意义。当然，认定从犯也是可以 的，只是必要性不足。

与此同理，有些案件中，在案被告人除了从犯之外，还有其他可以减轻 处罚的量刑情节，如未遂、未成年等。在这种情况下，认定从犯，也没有太大的必要性。

如果对在案被告人需要运用从犯情节对其减轻处罚，则应认定从犯。如 果不认定从犯，则不能减轻处罚，无法实现量刑公正。因为在共同犯罪案件 中，有时候各个共犯的作用相差巨大，存在明显的区别，不认定从犯明显不 当。相关的规范性文件也认可了这一做法。例如，2008年《全国部分法院审 理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（一般称《大连纪要》）指出：“对于确有 证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未 到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从 犯，无论主犯是否到案，均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除 处罚。”对毒品犯罪从犯的这一认定精神具有一定的代表性，为相类似案件 的处理提供了参考。其中也包含着一个潜台词：即便不认定为从犯，也不能 将其认定为主犯或者按照主犯处罚。这就是因为，在不需要减轻处罚的情况 下，法官可能不明确认定为从犯，但实际上按照从犯处罚，这种情况并没有 对被告人不利。但如果对其按照主犯处罚，则违背了事实，侵犯了被告人的 权益。

司法实践中，这种对从犯先行认定的案件并不少见，如以下案例：①

北京永某文化有限公司（以下简称永某公司）经营地址位于北京市朝阳 区朝外大街朝外SOHO大厦A座某室，被告人袁某某系该公司业务员。2012 年4月至2013年2月，被告人袁某某单独或者伙同其他业务员，以永某公 司销售收藏品后承诺高价回购的方式，向梁某某、战某某、尹某某、张某某、 周某某、吴某某、付某某、王某某、胡某某等人非法吸收资金共计人民币 32。万余元，因永某公司未能回购，投资人报案，被告人袁某某于2014年4 月21日被抓获归案，公安机关起获三星牌移动电活机1部，扣押在案。后 永某公司回购了部分投资人的收藏品，造成投资人经济损失共计人民币159 万余元。在本院审理期间，被告人袁某某亲属退缴人民币7万元，现在案。

一审法院认为，被告人袁某某以永某公司为依托，变相向社会公众吸收 资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大, 依法应予惩处。被告人袁某某归案后如实供述主要犯罪事实，其亲属主动退 缴违法所得，故对其所犯罪行依法从轻处罚。被告人袁某某关于其实施的是 单位行为的辩解及其辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见，经查，永某公 司成立后以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，不应以単位犯罪论处， 故对此项辩解及辩护意见，不予采纳。法院判决：（1）被告人袁某某犯非法 吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元；（2）责令被告人 袁某某退赔投资人的经济损失。

一审宣判以后，被告人袁某某提出上诉，二审法院①审理后认为：

袁某某系公司业务员，按照公司管理层制定的销售模式开展业务，并依 据销售业务挣取提成，从其在共同犯罪中所起作用及分得赃款的数额看，应 认定为从犯。且归案后如实供述主要犯罪事实，其亲属主动退缴违法所得， 可依法对其减轻处罚。二审法院改判：上诉人袁某某犯非法吸收公众存款罪， 判处有期徒刑二年，罚金人民币六万元。

本案中，一、二审认定的事实基本相同（唯数额认定少有偏差），主要 的差别在于是否认定袁某某系从犯。袁某某犯罪所涉金额达到了非法吸收公 众存款罪数额巨大的标准，依法应当判处有期徒刑三年以上刑法。是否认定 其属于从犯，需要解决实体和程序两个方面的问题。

一是袁某某是否属于起次要作用。袁某某在永某公司任业务员，以推销 收藏品的方式实施非法吸收公众存款犯罪。一、二审法院均认定永某公司以 违法犯罪为主要活动，不认定单位犯罪，按照自然人犯罪处理。以永某公司 为依托实施犯罪的有多人，袁某某只是其中之一。永某公司员工实施的非法 吸收公众存款犯罪行为数额很大，袁某某实施的只是其中的一小部分。法院 认定的数额也是其直接推销产品吸收的金额，对于公司其他人员犯罪金额没 有计入其犯罪金额。在此情况下，如何评价袁某某共犯地位，存在着分歧。 一审法院没有认定其是从犯，主要原因在于，认定袁某某的犯罪金额仅是其 直接实施的犯罪金额，在这一金额范围内，其直接实施犯罪，起到了相当重要的作用，不属于次要作用。二审法院认定其系从犯，主要是从整体上考虑, 永某公司的负责人组织领导整个犯罪行为，包括设计经营模式，制订经营方 案，获取主要违法所得，而袁某某的行为只是整个公司的一个环节，是受他 人指使实施犯罪，相对于公司决策者而言，所起作用相对较小，系从犯。

从最终的处理结果而言，二审的认定更为符合客观事实，对袁某某的行 为的评价也更为合理。对于这种集体实施的犯罪行为，需要将某一具体被告 人的行为放在集体行为的大背景下考察。一审未认定从犯，被告人没有法定 的减轻处罚情节，所以最终的判刑为有期徒刑三年。而二审认定其为从犯， 予以减轻处罚判处有期徒刑二年更符合罪刑相当的原则

二是从程序上看，在没有认定主犯的情况下能否认定从犯。在本案中， 永某公司的多人涉嫌犯罪，而当时只抓获了袁某某一人，其他涉案人员尚未 到案。这就为袁某某从犯的认定带来了疑问，其一是其他人员未到案会影响 案件事实（包括袁某某的作用）的认定，其二是对袁某某认定从犯将间接认 定其他人员为主犯。在本案中，基于现有的证据能够证明袁某某的业务员身 份，其显然不是公司的决策者。在案件只有袁某某一个被告人的情况下，如 果就不认定其为从犯，将难以实现量刑均衡。在非法吸收公众存款罪中，袁 某某的犯罪金额并不高，违法所得较少且能够主动退缴部分，有认罪悔罪表 现。如果不认定其为从犯，就无法对其减轻处罚，结果自然是只能像一审判 决那样判处其有期徒刑三年。基于量刑的需要，就不能因为其他人员未到案 而不认定其为从犯。如果本案中法院认为袁某某最终的量刑不宜低于有期徒 刑三年，则认定从犯的必要性就不足。值得注意的是，二审法院虽然认定袁 某某为从犯，但并未明确认定何人为主犯，这就回避了对其他人员未审先定 的问题，为其他案件的处理留下了余地。

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