【摘要】 随着审判中心主义诉讼制度改革的推进以及跨境犯罪型态的日益复杂，各类走私犯罪中越来越常见犯罪嫌疑人以不能查实的事由进行主动抗辩。如何以查清事实并保障各方权益为前提，有效识别并排除其中的虚假辩解，已成为一个亟待解决的法律问题。
【关键词】 走私 抗辩 推定 举证责任
一、引言
所谓“海盗抗辩”，亦称“幽灵抗辩”，是指被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪指控，为减轻或者免除其刑事责任而主动提出的难以查证的辩解。该概念为台湾地区士林地检署的陈永仁检察官在办理一起海上香烟走私案时提出：庭审时，被告人对其船上被警方查获的源自境外的香烟本身并无异议，但其提出辩解称“香烟不是我们购买的，而是在海上捕捞作业时被海盗劫持，海盗抢走了我们的全部货物并丢给我们这些香烟，我们也是被抢的被害人。”法官认为控方无法证明该抗辩不存在，最终判决被告人无罪。该案在当时引起了实务界和理论界的轰动，因为不同于以往被动消极的否认抗辩，被告人很爽快地承认已经被查获的既成事实，但又通过在公海上如幽灵一般出没“海盗”行为来提出阻却犯罪构成的事由，从而动摇法官的内心确信；而从证据取得层面而来，该抗辩事由又几乎没有查证的可能性，给指控方带来了巨大的困难。
随着我国对外贸易形势的日趋繁荣，跨境走私犯罪亦日趋增多，案件总量、涉案规模以及犯罪类型均较往年有所突破，引发了司法工作人员的关注。笔者在对其证据架构、办理过程，尤其是嫌疑人抗辩的内容进行考察后发现了一个极为有趣的现象，下面这个案例可谓其中典型：
2010年6月，被告人石某从广州白云机场走无申报通道入境，未申报任何物品。经检查，海关工作人员从其行李箱内查获藏匿于奶粉罐中的用锡纸包装的象牙制品20件，净重0.86千克；从其另一行李箱中发现用锡纸包装的两根空心黑木，进一步检查后发现空心黑木内夹藏切割段的象牙原牙，总净重4.08千克。对此，石某辩解称象牙制品制品是准备带回国馈赠亲友，不是为了转售谋利，同时其不知道空心黑木内藏有象牙，因该黑木系受在刚果（金）工作的马某所托，回国带给昆明某教授的。
本案值得注意之处有四：第一，被告人石某并非单纯、被动否认已经被查获的事实，而是主动提出利情节加以抗辩，且其辩解所称事与人均始终难以查实；第二，合议庭在面对被告人提出的上述抗辩时，除了要求检察机关提供证据加以排除外，同时亦要求被告人提供一定的证据以证实其抗辩内容，该举证责任分配与刑诉法52条“不得强迫任何人证实自己有罪”之规定是否冲突？第三，在“马某”是否真有其人这一问题上存在严重对抗的情况下，合议庭以被告人石某提供的证据不足为由，作出对其不利判决，此时举证责任似已转移由被告人承担，与刑诉法第51条“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”之规定是否存在冲突？第四，合议庭最后没有采信被告人石某关于“黑木系马某所托”的抗辩，该认定是否符合刑诉法第55条“排除合理怀疑”之证据标准？笔者认为，正是由于本案被告人采取了“海盗抗辩”的诉讼策略，从而引发了有关本案举证责任、证明标准的争议问题。如何评价近年来在走私犯罪案件办理过程中频繁出现的海盗抗辩，并给予必要的回应，是摆在司法机关面前的亟待解决的一个实务难题。
二
海盗抗辩之特点及其实务型态检视
（一）海盗抗辩之特点概述
1.海盗抗辩属于积极抗辩。海盗抗辩不同于一般单纯否认式的消极辩解，而是犯罪嫌疑人通过主张与控方所指犯罪事实不直接相关的事实进而达到间接否认效果的积极抗辩。虽然有学者对此提出不同见解，认为此种抗辩与英美法中的“不在场”（Alibi）抗辩类似，不能视为积极抗辩，但笔者认为，上述二者分歧的焦点并不在于海盗抗辩的性质，而在于对海盗抗辩概念的定义，前者是将所有难以查证的抗辩事由均纳入海盗抗辩范畴，包括犯罪本体要件与阻却事由（如紧急避险、被胁迫行为、警察圈套、正当防卫等），而后者的概念仅限于犯罪本体本身。因本文采用的是前者的概念，故全文采积极抗辩说。依照英美法证据规则，面对控方明确的指控主张和严密的证据体系，被告人可以提出超出控方指控范围外的事实和主张来动摇控方已然成型的证据体系，此类主张即为积极抗辩。英美法基于“肯定者有证明义务而否定者则无”的证明责任分配原则，主张积极抗辩者负有证明自己主张的举证之责，故而但凡出现“海盗抗辩”的案件，举证责任的分配往往成为争议的焦点。
2.海盗抗辩是对已有完整证明体系的抗辩。在犯罪构成并不完整的案件中，并无关注海盗抗辩之必要，因为此时无论被告人是否提出抗辩，主审法官都不会做出有罪认定。而在犯罪构成完整的体系中，海盗抗辩并不直接争执构成该当事实的要件，但主张有阻却违法或阻却责任或减免罪责之其他事由，且该事由往往难以查证。海盗抗辩可谓是控方完整履行举证责任之后的“节外生枝”，此时是直接认定控方穷极所能建立起来的完整证据体系已经符合了证据标准，还是将被告人轻易释放出来这个海盗视为是难以排除的“合理”怀疑，往往成为主审法官对案件事实形成内心确认的巨大障碍。
3.海盗抗辩相较于一般抗辩具有更高的成功率。海盗抗辩在所有被告人对抗指控的方法中属于成功率较高的策略。对于法官来说，面对海盗抗辩，不同法官的自由心证差别迥异，加之没有统一的认定标准，极易出现同种抗辩却不同采信结果的现象。正是由于海盗抗辩所具有的特殊性质和内容效果，导致海盗抗辩的案件往往难以决断、争议频出。特别是随着近年来我国司法理念的更新，被告人往往不再“畏诉”，反而积极聘请律师以达致英美法所谓“控辩双方平等武装”的诉讼状态，故其也越来越倾向于采取积极进攻而非被动否认的诉讼策略。随着民间资讯的日益发达，一旦某种抗辩策略起到实效，则类案当事人往往争相效仿之，极易形成规模性的法律热点现象。
（二）走私犯罪中海盗抗辩的常见型态
刑法学基本理论认为，一行为构成犯罪必须符合两大层面的要件，首先必须符合犯罪构成要件，即具备犯罪该当性，包括主体持有犯罪主观故意，确实实施了犯罪客观行为，损害了社会客体利益等；其次必须符合责任充足要件，即具备犯罪有责性，包括主体责任适格，不存在违法阻却事由等。与之相对应的是，海盗抗辩也往往针对上述两大层面要件而做出，据此，可将其区分为三类。
1.该当障碍型海盗抗辩
此类海盗抗辩以辩解其行为不符合犯罪该当性为内容，从而给控方的证明设置障碍，加重控方的证据负担，以达致其无罪或罪轻的目的，其中又以个人独知抗辩居多，例如实务中常见的跨境走私毒品案，被告人在海关检查时被查出携带毒品，但都会辩解装有毒品的皮包非本人所有，系朋友委托带回国内给其家人的。此时，人赃俱获符合走私毒品罪的构成要件。被告人无论是单纯否认其没有携带毒品，或辩解其不知道持有毒品构成走私毒品犯罪，都难以撼动控方的证据体系。但被告人另辟蹊径，提出装有毒品的“皮包”系在境外的他人所托，辩称其本人只知道携带了皮包，而不是携带了毒品，从而在主观要件的该当性上对指控加以否决。由于身处境外的“委托人”到底是否真有其人、具体信息如何，仅为被告人所独知，控方虽然可以通过堆砌间接证据来降低该海盗抗辩的可信度，却难以通过直接证据加以完全否定，此时法官如果认为合理怀疑尚未完全排除而采信该辩解或基于此而从轻处理、留有余地，控方也无可奈何。
2.反驳推定型海盗抗辩
此类抗辩严格意义上属于第一类该当障碍型的海盗抗辩，因为其同样是辩称自身行为不符合犯罪该当性，特别是主观要件，如其并不“明知”，或并无“非法占有为目的”等，原本没必要单列，但由于刑法及其司法解释中存在法律推定制度从而使得该类抗辩具有不同于第一类海盗抗辩的特殊性。所谓的法律推定是指依法根据已知证据做出确定性推断的法律设计，是依法从已知事实得出推定事实的假定，其具有法定性的、强制性的特点，而且必然引发证明责任的转移，但同时可因有效反驳而被推翻。我国有关走私犯罪的刑法法条及其司法解释中存在大量法律推定的有关规定，如2002年两高与海关总署联合制定的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）关于“明知”的推定，此时控方只需证明被告人符合该条中7种情形之一的，即使被告人否认，仍可直接认定其具有“明知”故意从而构成走私犯罪。但同时，法律推定又是可反驳的，反驳推定的抗辩一旦被确定为合理，则推定如同气泡般破裂，不再发生效力，面对法律推定时，为推翻推定而做出的难以查证的抗辩，笔者将之称为反驳推定型的海盗抗辩。
以上述石某走私珍贵动物制品案为例，被告人对人赃俱获的事实无法否认，但提出对携带物品系国家禁止出入境的象牙情况不明知，此时，控方引用《意见》关于“明知”推定第一项“逃避海关监管，携带国家禁止出入境的物品”之规定，认为被告人将象牙制品精心包装后藏匿于奶粉罐内，并企图通过“无申报通道”入境，其行为不符合生活经验，应当推定主观上明知自己携带了国家禁止出入境的物品。对此，被告人使用了“丢卒保车”的海盗抗辩策略，即对藏匿于奶粉罐的20件象牙制品予以承认，但对于重量更重的两根象牙原牙采取了反驳推定的抗辩，辩称其只接收了马某关于将黑木带给国内某教授的委托，而并不知道黑木之内藏有象牙，从而以难以查证的抗辩攻击了控方的法律推定。此时，是否直接以《意见》条规定的“逃避海关监管”来认定其具有“明知国家禁止流通的物品而携带”的主观故意，往往成为折磨法官心证的关键因素。
3.有责障碍型海盗抗辩
此类海盗抗辩的提出者并不否认自己的行为符合犯罪该当性要件，但辩称存在某种正当理由或免责事由，从而使得行为在有责性层面上得以免除，导致被告人被宣告无罪或其罪行在某种程度上被减弱，例如在被害人死亡的案件中提出本人系正当防卫或受到胁迫实施犯罪行为等。而在走私犯罪领域，此类海盗抗辩较常以被告人提出“自身也是受害者”的形式出现。如在上述台湾地区首例海盗抗辩无罪案件中，被告人辩称自身也遭到了“海盗”的胁迫，海盗在洗劫其货物后丢下几千盒香烟，并以如果不带回去就要毁船相威胁。此时，即便将未通报的境外香烟带回境内也可能因被胁迫的因素而免除走私普通货物的指控。这种“被害人抗辩”配合潜逃的“幽灵海盗”形成的脱罪“组合拳”在走私犯罪的案件办理实务中亦屡见不鲜。
（三）增强海盗抗辩有效性的常见要素
2012年刑事诉讼法修改后，我国目前在刑事诉讼领域实际上存在并行不悖、相互配合的两套证明标准，一种是“证据确实、充分”的证据标准，一种则是“排除合理怀疑”，后者显然属于自由心证的证明模式，前者有“证据相互印证”等类似法定证据主义模式的提法与痕迹，然而大部分学者仍然认为，我国所谓的客观印证的证明模式，其实也只是自由心证模式的一个亚种。自由心证代表着相当程度的“不安定性”，既不得不委诸裁判者的“主观取向”，又难免流于其个人的“恣意擅断”，从而使得审判走向为一些难以预测的要素所左右。在相对不可测的证明模式下，一旦海盗抗辩与某些要素结合，则原本几乎已经被有罪证据体系所说服的自由心证，会马上因此而颤抖起来。经笔者对我市近三年被做存疑不起诉或撤回起诉、无罪判决的案件进行考察，认为以下三种要素对海盗抗辩的效果增幅最为巨大。
1.缺少直接证据。直接证据，如被告人的认罪供述、目击证人的指控证言等，能够全面而直接得证实案件事实，是证据体系的核心部分，也是勘定心证的关键要素。然而不是每个案件都有如此便利的捷径可走，很多案件必须在缺乏直接证据的情况下，通过间接证据的收集和累计来形成证据锁链以认定法律事实、排除合理怀疑，这无疑是一个对审查、审理能力要求很高的技术活，同时要求很高的办案技巧和巨量的精力投入，故而大部分的案件承办人一旦发现案件缺乏直接证据，对证据体系的信任程度就会立刻大幅度下降，而且案件越为重大，下降幅度越大。尤其是走私犯罪案件，被告人的犯罪行为往往是在十分隐秘和诸多伪装下实施，且涉及跨境取证，很多关键细节都系其个人独知，只要被告人拒绝认罪，则全案再难觅直接证据，此时再抛出海盗抗辩，则承办人的心证难免动摇。
2.被告人激烈抗辩。如学者所言，自由心证既授予审查者有权依照其内心判断对事实加以甄别，则诸如先入为主、惯性思维等不良判断模式就极有可能误导心证。我国目前的司法现实是大部分地区的刑事认罪率都在90%以上，所以一旦出现犯罪嫌疑人否认罪行的情况，大部分承办人会先产生“此事不妙”的担忧情绪，并立刻考察犯罪嫌疑人是否始终否认罪行以及在看守所的第一份笔录是否也否认罪行，如果答案均为否定，“此事不妙”就会上升为“此事必有蹊跷”，若被告人再辅以某些极端的抗辩表现，诸如痛哭、自残、写血书等，则承办人心证极易在接触和了解证据之前就先入为主地产生倾斜。这一点，在把控最终关口，承担判决责任的主审法官身上体现得最为明显。此类案件中若存在海盗抗辩，则心证不足的法官往往乐意以此为由实行疑罪从轻，从而为判决留有余地。
3.抗辩内容因符合经验法则而具备一定合理性。自由心证也并非完全自由无限制，如台湾地区刑事诉讼法第155条第2项就明确规定，案件事实及证据之证明力，由法院本于确信自由判断，但不得违背经验法则及伦理法则。与文本规定相对应的是，大部分的台湾学者也认为，法官虽然可以自由建构对具体个案的主观确信，然而该确信不能构建在毫无客观基础的论证上，而必须合乎一般公认的推论逻辑以及普遍有效的经验法则。但经验法则毕竟提炼于现实生活和一定范围内群体的公共认识，故而不可避免得表现出时代性、地域性的特点，反映出裁判的地区差异和时代差异，这正是相同类型的案件在不同地区或在不同时期会出现不同判决结果的重要原因。彼地彼时令人嗤之以鼻的海盗抗辩，在此地此时则可能为经验法则所肯定。
三
海盗抗辩的传统应对措施及其困境
（一）海盗抗辩的传统应对措施
1.被告人举证责任制度。该制度主要存在于英美法系的当事人主义诉讼模式之中。基于该模式下“平等武装”的控辩对抗理念，以及在该法系国家中的大部分被告人有经济实力聘请律师对抗指控的现实基础，英美法国家在赋予被告人沉默权、否定式抗辩权的同时，往往在被告人提出主动性抗辩时，要求其承担一定的证明责任。如美国部分州法律要求被告人在主张其行为是出于无知、精神错乱、自我防卫、胁迫、警察圈套等缘由时，或主张其不在现场时，必须自己提出证据加以证明。否则法官将认定无法形成争点，不交陪审团进行评议。诚如深受英美法影响的台湾地区高等法院95年抗字第799号判决书所言：“检察官就被告知犯罪事实负举证责任，则就被告人所主张之有利事实，自应由被负举证责任，否则被告可以不负任何责任而提出不限类型、形式及内容之抗辩或主张以为难检方及法院，举证责任分配原则亦受重大破坏。”通过设置该倒置式的举证责任，一方面能打消部分被告人企图通过编造漫无边际的理由来脱罪的侥幸心理，有效吓阻海盗抗辩的出现；另一方面，在抗辩理由确实无法查实、审理陷入僵持时，该制度也能最终决定由谁来承担抗辩无法查实的败诉后果，防止诉期无限拖延。被告人举证责任制度在英美法系已经延续百年，积累了大量的案例、理论和规则，均有据可循，是最方便借鉴的海盗抗辩排解途径之一。
2.法院依职权调查制度。而在大陆法系科层式的能动型刑事司法系统下，举证责任被严格绑定在控方之上，被告人没有任何提供证据或者信息的义务，且不因此而被做出不利益之判断。故而在面对海盗抗辩时，大陆法系一般以法官庭外调查来加以排解，例如法国刑法明确规定：“审判长可以凭自己的荣誉和良心,采取自己认为有助于查明真相的任何措施。可以以传票传唤并听取任何人的陈述,或者根据庭上审理发展情况,提调任何他认为有助于查明案件真相的证据。”我国作为受大陆法系影响较深的国家，在新旧刑诉法上都明确规定了法院具有采取多种手段调查核实、核实证据的权力，故而我国司法实践中并不鲜见法院通过自行提取、调查证据的方式来处理海盗抗辩的现象。
3.事实推定制度。该制度的支持者们从理性主义认识论的角度出发，认为海盗抗辩虽有其不易查实之处，但凭借人类至上的认识能力，完全可以发现海盗抗辩中的逻辑和经验上的难以自洽之处，并通过进一步收集相关间接证据来协助法官积极、合理得通过应用经验法则和已经被证实的间接事实来推定主要事实之存在，从而推动法官形成有罪心证，此即为控方的“协力证明之义务”。该制度的优点在于，一方面能始终保持控方负担举证责任的原则，防止举证责任随意转移带来对被告人不公现象，另一方面，在我国的刑事办案实务中，存在检法两造长期合作、配合的体制传统，从而为该制度的开展奠定了良好的制度、环境和经验基础。此外，由于海盗抗辩一般都横行于不具备直接证据的案件中，故而要排解其就必须要收集间接证据，这种情况下，累积间接证据来进行事实推定客观上降低了证明标准，缓解了控方面对无休止的海盗抗辩时的举证压力。故而事实推定制度可谓直击海盗抗辩的软肋，深受实务中检法两家的青睐。
（二）传统应对措施的现实困境
如果上述三项制度都如上文所述的那样优点重重，那么今天也不必在此讨论如何构建应对海盗抗辩的有效机制，正是这些制度存在的制度缺陷使得海盗抗辩在各国实务中仍然是令人头疼的法律问题，全面审视这些制度的优劣，是构建适合我国国情的相关排解机制的必要前提。
1.被告人举证制度的问题在于其与我国目前的刑事司法大环境之间存在矛盾。体现在以下两方面：首先，从宏观角度说，距离在我国司法实践中真正确立起无罪推定的刑法原则和理念还有很长的一段路要走，此时构建和无罪推定原则存在明显冲突的被告人举证责任制度显然与这一改革趋势存在一定程度的背反。从现实角度说，由被告人承担举证责任需要有明确的法律规定，否则如果允许法官自由分配举证责任、降低证明标准，无疑将会破坏国家法制，而我国目前在这方面的法律仍是一片空白。其次，该制度的现实可行性也存在疑问。英美法系确立被告人举证责任制度的现实基础是控辩双方平等武装的普遍期待性。而在我国刑事实务中，不仅律师聘请率极低，律师本身的取证能力也十分薄弱，相较身后站着国家机器的控方，属于绝对弱势一方，以我市近三年来的数据为例，在审捕阶段，犯罪嫌疑人聘请律师的比率不足3%；在公诉阶段，该比率也仅有12%。这种现实状况下将举证责任苛责于弱势的被告人一方，无异于让其吞下一个看上去很美妙但实而剧毒无比的果实，造成实质性不公平，催生冤假错案的泛滥。
2.法院调查取证制度的问题也同时存在于宏观和现实两个层面。在宏观层面，基于我国审判中心主义的诉讼模式改革进路，向当事人主义演进已是不可逆的趋势，这其中的重要一环就在于法院中立地位的明确树立。由此，法院应尽可能减少亲自提取和搜集证据，避免既成为制作、提出证据的运动员，又成为评价事实的裁判者，这种角色混同不仅相悖于控审分离的诉讼原理，而且必将导致法官的角色混乱与心理冲突。以我国台湾地区“改良型当事人”主义改革理念指引下，2003年大幅度修改的刑事诉讼法为例，该法第163条第2项就明确规定:“法院为发现真实，得依职权调查证据。但于公平正义之维护或对被告之利益有重大事项，法院应依职权调查之”，并于2011年的最高法院决议肯认该“公平正义之维护”，专指有利被告的攸关公平正义的事项。对于控方未举证但关乎公平正义的事项，由控方自行承担不利诉讼后果，法院并无调查职责。由此可见，在可见的未来，法院依职权调查的范围和频率都将大幅度减少，以此对抗海盗抗辩，显然不具现实性。在现实层面，大部分法院由于巨大的办案压力、取证责任巨大、手段匮乏等因素，法院往往也不愿意自行取证，往往或者协同控方一同行动，或者干脆通过退查提纲的方式将取证义务重新踢回给控方，使得庭外调查权常常形同虚设。
3.事实推定制度的主要问题在于其遭到有效性和现实性的双重质疑。事实推定是在基础事实得到确认的情况下，依据事物间或然性联系所作出的案件事实认定，然而或然性不等于必然性，“个别的”、“例外的”、“非常态的”情形的出现往往会导致法官（或控方）适用事实推定还原客观真实的良善目的落空，具有不言自明的危险性。由此，以事实推定来排除抗辩存在严重的风险，一旦高度盖然性被现实中的小概率事件刺破，则冤假错案就必然出现，这一点在证明标准无限严格的死刑案件中应被特别重视。还需要注意的时，事实推定还有一定几率因遭到被告人举证行为的猛烈反击而在特定案件中完全破产。当被告人只能单纯得提出海盗抗辩而无证据证实时，事实推定面临的压力最小，说服法官的作用最大。但如果被告人也能够出示证实罪轻或无罪的简介证据，那么也就能形成对其有利的事实推定，两种相反推定一旦形成并发生对抗，稍有谨慎的法官就会将推定全部抛弃。通俗点说，事实推定只能打“小海盗”，对于有证据撑腰的“大海盗”则心有余而力不足。
四
构建分层分类的走私犯罪海盗抗辩应对制度
在充分考虑上述传统海盗抗辩应对措施优缺点的基础上，笔者建议建立有层次感、有针对性的应对走私犯罪海盗抗辩的综合排解体系。具体如下
（一）构建边界合理、救济周全的事实推定制度
如上所述，以事实推定制度来排解海盗抗辩，具有加快诉讼进程，提高诉讼效率，降低对于直接证据的过度依赖，从而消除对海盗事由的证明困难之优点。故而笔者建议，实务工作者一旦在审理或审查走私犯罪案件过程中发现被告人提出海盗抗辩，则可首先以事实推定的形式对该抗辩加以辨识。同时，鉴于事实推定制度存在盖然性不足、经验法则可靠性存疑等缺点，在适用事实推定制度进行第一层排解时，还应对其步骤、程序和标准进行加以严格规定，保证该层筛选公正性和有效性。
1.事实推定应用的步骤
（1）充分收集间接证据并确保基础事实的真实性。由间接证据证实的基础事实是推定适用的起点，也是经验法则发挥作用所必须的着力点，基础事实不充分，则事实推定必然难以为继。故而控方应该弃绝对直接证据的依赖心理，充分收集能够证实案件事实中哪怕最为微小细节的全部证据，通过这些证据形成充足的基础事实，为事实推定备足素材。特别对于走私犯罪案件而言，由于被告人的客观行为，如交易、发货、收付款等，都会留下十分明显和充分的痕迹，辩解空间较小，所以其海盗抗辩一般集中于对“明知”等主观要件之上。众所周知，由客观行为推及主观认知一直是实务审断工作的难点，所以此时更需要收集大量的间接证据来形成一定规模的，足以反映其内心活动和主观认知的基础实施，从而最终形成排除其海盗抗辩的证据锁链。此外，收集间接证据还需满足两个原则：一是合法性原则，间接证据的收集程序必须合法，防止非法证据、虚假证据进入推定范畴，从而使得推定基础崩坏；二是全面性原则，杜绝有选择得收集间接证据，防止基础事实的倾向性过强从而将事实推定带入歧途。
（2）正确选择和应用经验法则。经验法则是人们在长期生产、生活以及科学技术实验中经过经验归纳抽象后所获得的关于事物属性以及事物之间常态联系的，能为一般多数人所接受的知识或法则。经验法则是维系基础性事实和事实推定结果之间关系的重要桥梁，如此关键的个中工具，我们在应用其时就必须有所选择有所甄别，必须使用盖然性最高的经验法则。然而，德国学者汉斯.普维庭将规律性经验分为四类：自然、思维和检验法则，原则性经验法则，简单的经验法则，纯粹的偏见，其中后两类类规律性经验不得在推定中使用，因为“缺乏盖然性而对法官形成心证毫无价值”。所以并非所有的经验性总结都可适用，如果错用了缺乏盖然性的简单法则甚至是偏见，如“做好事的人更应该去抓住撞人者而不是去扶倒地者”，则很容易做出类似彭宇案中臭名昭著的错误推定，这在原本就对盖然性要求最为严格的刑事案件中更应禁止。同时作为控方和法官，在使用经验法则时应注意同一个经验法则在不同案件中盖然性变化的趋势和现象。既然经验法则系归纳于“一般人”之行为经验，并适用于“一般人”的行为判断，那么其盖然性的高低就必然维系于“一般人”的范围变化。当承办人在使用经验法则过程中发现其盖然性因具体案件事实而大幅下降时，就必须评估是否应终止该法则的应用，而不能把某个经验法则当成“春秋”来“一本治天下”
2.事实推定适用的反驳与救济
事实推定毕竟只是一个高度盖然性而非绝对性的诉讼活动，故而必须设置相应机制，使得被告人在认为事实推定出现偏差，损害其合法权益时，有充分的途径予以救济。
（1）推定公开制度。事实推定实为承办人员内心考虑、权衡之范畴，当事人对此难以知晓，如果对过程不予公开，则其自由裁量权就会膨胀到恣意裁判的程度，且公开推定也能够促使承办人员以更理性和谨慎的态度运用事实推定。要做到推定公开，首先要求承办人在适用推定的过程中应充分向被告人或其律师履行告知义务，并听取对方意见，予以反馈；其次要求承办人在法律文书，如审查报告、审理报告、裁判文书中对推定的依据、结果以及所适用的经验法则，尤其是承办人的心证进程进行充分而详细的说明，杜绝以往“寥寥数语、粗暴简单”的法律文书破坏推定的认可度和受众面，同时也便于接受下一诉讼环节承办人审查分析。
（2）反驳保障制度。赋予因推定而承担不利法律后果的刑事诉讼当事人反驳推定的权利，这是司法公正的必然要求。参考域外法务，传统大陆法系国家，包括我国台湾地区在内，都在刑事诉讼法中允许当事人以推定违反经验法则为由提起二审上诉，故建议在我国法务中也允许当事人对事实推定的基础事实、经验法则等内容以上诉、申诉、举证等方式进行反驳。只要反驳成立，则控方必须重新承担排除抗辩的举证责任，从而保护相关当事人的合法权益，防止控方利用事实推定制度肆意降低证明标准，推卸举证责任。
（二）构建科学合理、层次明晰的被告人举证制度
当通过第一层次的事实推定制度，高度盖然得排解了被告人提出的海盗抗辩后，被告人如仍坚持其抗辩，则依照笔者构想的抗辩排解机制，控方和法官此时就有必要启动第二层次的抗辩应对措施，即要求被告人对海盗抗辩的合理性负担一定程度的举证责任。而且，该举证责任制度应根据海盗抗辩的类型而有所不同。
1.针对该当障碍型和有责障碍型海盗抗辩的被告人举证制度
（1）举证责任的性质。1883年德国学者格拉查在他的《刑事诉讼法导论》一书中将举证责任区分为主观的举证责任与客观的举证责任。前者是指举证行为责任，即通过提供证据来推进诉讼，加深法官的自由心证倾斜，争取判决有利化的责任，不履行该项责任会导致诉讼无法推进、疑点无法形成，但并不必然导致败诉等判决不利益的承担；后者则指举证结果责任，即当诉讼程序结束，待证事实仍然真伪不明时，责任主体若不履行或履行该责任不达证明标准，将直接承担败诉等判决不利益。
笔者认为在排除上述两类海盗抗辩时，被告人所承担的应为主观举证责任。理由在于，上述两类海盗抗辩，针对的是犯罪之该当性和有责性，例如上述被告人石某涉嫌走私珍贵动物制品案中的抗辩，针对的则是“被告人是否具有明知系象牙而携带入境的主观故意”，这些该当性和有责性的客观举证责任至始至终应由控方承担。此时，可以要求被告人提供一定的证据来打破诉讼僵局、推进审理进程，但若因被告人无法提供证据就直接判定其承担判决不利益则明显有违无罪推定之原则，也与新刑诉法中被告人不得自证其罪的基本原则相背离。诚如台湾地区“最高法院”30年上字第1831号判例意旨所称：“被告人为否认犯罪事实所持之积极辩解，纵属不能成立，仍非有充足证据足以证明其犯罪行为，不能径为有罪之认定。”
（2）被告人承担举证责任的范围。明确限定被告人举证责任之范围是各国、各地区通行的立法体例，如我国台湾地区刑事诉讼法第96条就明确规定：被告人陈述有利其之事实者，应命其提出证明之方法。又如美国在《模范刑法典》将被告人承担举证责任的范围限定于积极抗辩的基础上，纽约州《刑法典》以列举式立法的形式，规定了包括精神失常、认识错误、警察圈套等25种的被告人负担举证行为责任的情形。对于走私犯罪领域，笔者认为被告人只应对下列三种海盗抗辩负担主观举证责任。
①去除有责性抗辩。此类抗辩包括紧急避险主张、不可抗力和意外事件主张、无犯罪责任能力等否认被告人行为具备有责性的抗辩主张。如18岁之成年人无需特别举证即被推定为具有完全刑事责任能力，为排除该有责性推定，被告人必须负担一定的证明责任，否则该有责性是否存在的问题甚至无法成为庭审疑点而毫无审查必要。
②独知事项抗辩。要求被告人就此类海盗抗辩负担主观举证责任的理论依据在于所谓的“证据距离原则”，即以被告人接触证据的来源和提供证据的便利性为要求其负担举证责任的依据。当被告人距离证据明显近于控方，提供证据的代价和耗费明显小于控方时，由其负担举证责任更为公平合理，也更能保证诉讼效率。如上文中的“马某”，其身份资料、具体信息等，由与其存在长期交往、经济往来的被告人石某负责出示和正式，显然比控方通过人口信息管理系统、动车机票乘坐信息等各种海量数据进行一一排查、比对后交由被告人石某被动确认显然在推动诉讼方面具有更大的效率优势，而诉讼效率是排解海盗抗辩时必须考虑的价值要素之一。
2.针对反驳推定型海盗抗辩的被告人举证制度
（1）举证责任之性质。与当被告人提出指控障碍型和积极抗辩型海盗抗辩时应负担主观举证责任不同，当被告人提出推定反驳型海盗抗辩时，笔者认为其所负担的应为客观举证责任，这是由法律推定的本质和效果所决定的。当事实推定因国家政策或价值需求，因着立法而上升为法律推定后，则推定就被法定化和强制化，只要基础事实成立，法律将强迫认定推定事实成立，非控方、法官或其他当事人所能选择。此时若被告人仅提出抗辩而无证据证实，则法院可径直判决被告承担诉讼不利益。正如学者所言：“法律推定实际上是一种举证责任倒置，将本应由控方负担的部分客观举证责任倒置给了被告。”
（2）走私犯罪中的法律推定。目前在走私犯罪领域，常见的法律推定有，除了上文中提及的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》外，还有两高一部关于走私毒品犯罪中的特别规定，如2007年12月制定的《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，2014年发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》等等，均对“走私毒品主观故意中的明知，具有下列情形之一，且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，应当认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外”进行了明确的规定。但是值得注意的是，法律推定不得类推适用，除非有如上述司法解释对某类犯罪适用范围进行了明确规定，否则不能作扩大适用。正如部分学者所言，刑法主条文中除第二百八十二条的非法持有国家机密、绝密的文件、资料和物品罪，刑法第三百九十五条的巨额财产来源不明罪两个罪名的罪状符合法律推定的特征外，再无规定其他法律推定之存在。
3.被告人举证之方式
被告人能以直接出具证据的方式来履行举证责任自为最佳，但是考虑到我国实务中被告人及其辩护人取证能力低下之现状，应准许被告人以提供材料及线索的方式，通过借助司法机关调查之途径完成其举证责任。刑诉法第58条在规定被告人如何举证责以启动非法证据排除程序时，就规定其可以以提供线索、材料等方式履行该责任，此处可为借鉴。除了提供线索和材料，笔者认为，为了进一步减轻被告人的举证负担，弥补控辩两造不平等武装的巨大差距，还应准许以被告人以合理说明的形式完成其举证。值得参考的是台湾刑诉法第96条之规定：“讯问被告，应给予其辨明犯罪嫌疑之机会；如有辨明，应命就其始末连续陈述；其陈述有利之事实者，应命其指出证明之方法。”这里的指出证明之方法，即为被告人的合理说明，法庭可依据说明的合理性来判定被告人是否已经履行其举证责任。如果说明本身详尽、清晰，逻辑通顺，极具合理性，以致法院对“海盗”是否存在产生合理怀疑，可视为已经履行其举证责任，反之，则应要求进一步提供线索或材料，否则该举证责任不得卸下。
4.被告人举证之证明标准
所谓证明标准指的是举证方的证据须得对待证事实证明到何种程度方能卸除其举证责任的证据要求。对于控方的举证证明标准，我国刑事诉讼法55条明确规定，应为“证据确实、充分”并“排除合理怀疑”，而被告人的举证证明标准不能设置得如此之高。以美国刑法为例，部分州要求的准为“比些微证据还高”（more than a scintilla of evidence），《模范刑法典》则要求足以引起合理怀疑（evidence sufficient to raise a reasonable doubt），1984年的《精神失常辩护改革法》及4分之3的州立法中，则要求被告人在负担证明自身精神失常时的证明标准为优势证据（preponderance of evidence）。笔者认为，即使是比“确实、充分”要降低很多的的“证据优势”标准对于被告人一方而言都显过于苛责，笔者建议可以参考上述《模范刑法典》，将被告人举证之证明标准设定为“引起合理怀疑”，即当辩方所举证据已足以导致新的合理怀疑出现，举证责任即返回控方，后者必须举证以消除合理怀疑，如此一来一回，推动审判向前演进。
作者介绍：
沈威，福建省莆田市城厢区人民检察院检察官
姚舟，福建省莆田市涵江区人民检察院检察官
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