作者简介：王欣新，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学破产法研究中心主任。兼任北京市破产法学会会长，全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员，最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问，联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员。
摘要：《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，《民法典》的部分规定直接或间接涉及破产问题，影响到对破产法的理解与实施。文章从担保物权和合同方面对《民法典》与《企业破产法》的协调与衔接进行研究，并提出完善和实施建议。《民法典》关于最高额抵押债权确定时点以及动产浮动抵押财产范围确定时点的规定，在适用于破产案件时应考虑其特别需要进行调整，以破产申请受理而不是破产宣告作为确定时点。《民法典》对保证合同如一般保证人先诉抗辩权等增加的内容，有助于破产法顺利实施，但对多个保证人间无约定保证份额时，已经承担保证责任的保证人是否有权请求其他保证人清偿相应份额问题，还应予以明确，以便统一实施。《民法典》对委托合同终止的规定，为破产案件中管理人的合同选择履行权对委托合同是否适用提供了解决原则。《民法典》对所有权保留买卖合同中出卖人取回标的物条件和买受人已支付价款处理的规定，较《破产法解释二》的规定更为公平合理，应对破产法进行相应修正。
关键词：《民法典》; 破产法; 最高额抵押; 保证合同
2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)为第十三届全国人大三次会议通过，自2021年1月1日起施行。由于在《民法典》的编纂中未纳入破产法、公司法等商事法律，这些法律将继续独立存在，且在《民法典》施行后将作 为优先适用的特别法发挥重要的社会调整作用，所 以对原有民事法律中涉及商法的内容，《民法典》在编纂时除从民事角度认为确需添补和调整的之外，没有作过多新的规定，对直接或间接涉及企业破产问题或破产法内容的条款也是如此处理。《民法典》是对当事人在常态下民事权利义务进行调整的基础法律，破产法的许多规定均是在其基础上制定的，但由于破产法是专适用于陷于非常态的债务破产困境者的特别法，其中的诸多权利义务必须针对破产法的特殊适用需要做出调整，有些权利义务的 重要内容与行使方式不仅与民事权利义务有所不同，与其他商法上的相关规定也有差异，例如破产法关于撤销权、抵销权、保证担保及担保物权的规定等。所以《民法典》中的一些一般性规定在破产程序中是不适用的，而对那些关系到破产法理解与实施的相关规定，也需要从破产法的角度进行解读与分析，对其中存在的个别不协调之处仍有必要进行调整。本文重点分析《民法典》在担保物权和合同方面的规定与我国现行破产法相关规定的衔接与协调，并提出进一步的完善和实施建议。
一、最高额抵押债权与动产浮动抵押财产范围的
确定时点问题
（一）最高额抵押债权的确定时点
《民法典》设置有最高额抵押制度，其第420条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”最高额抵押在设置时其抵押债权的范围和总额是尚不确定的，所以《民法典》第423条对最高额抵押债权的确定时点进行了具体规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定:（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（六）法律规定债权确定的其他情形。”此条中对抵押权人债权确定情形的规定除第5项外均是合理的，而涉及破产的第5项规定，即“债务人、抵押人被宣告破产”时抵押权人的债权确定，则存在不妥。
尤其是根据《企业破产法》的规定，破产法发生 效力的起始时点，是破产程序启动即破产申请受理时。所以，破产债权范围的确定1、破产债权的申报2、债务人财产范围的确定3、个别清偿的中止4、管理人对债务人财产和营业事务的接管5、管理人对双方均未履行完毕合同的选择履行权的行使等6，均以破产案件的受理为时点。《企业破产法》中涉及以破产宣告为时点的规定，仅有第107条第2款的规定。7也就是说，破产宣告仅表明对债务人的破产清算程序已经进行到了不可逆转的阶段，同时对此前已经确定存在的债权和财产的称谓予以调整，对各方利害关系人而言，并不存在实质性权利义务的产生或变更。所以，对最高额抵押债权的确定，也应当以债务人或者抵押人进入破产程序时，即破产申请受理时为时点，而不能以债务人、抵押人被宣告破产时作为时点，这是保障破产法正常实施的基本要求。
《民法典》将“债务人、抵押人被宣告破产”作为最高额抵押权人债权的确定时点，与《企业破产法》的规定、原则和实践需要均不相符，存在以下问题。
第一，严重影响最高额抵押债权人的债权申报及相关破产程序的进行。《企业破产法》明确规定，在破产案件受理后，而不是破产宣告后，债权人就必须在人民法院规定的债权申报期间内申报债权，而申报与确认债权的基本要求之一就是债权数额必须确定。司法实践中，即使是破产清算案件，在案件的受理与破产宣告的作出之间，同样需要先行完成诸多相关工作，要间隔较长的期间。《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《破产审判会议纪要》）第23条规定，“人民法院受理破产清算申请后，第一次债权人会议上无人提出重整或和解申请的，管理人应当在债权审核确认和必要的审计、资产评估后，及时向人民法院提出宣告破产的申请。”《企业破产法》第62条第1款规定：“第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。”因此，人民法院原则上是在债权申报期满、第一次债权人会议召开后，且管理人完成对债权审核确认和必要的审计、资产评估工作，并提出宣告破产申请时，才作出宣告破产裁定。这些工作的一个基础条件，就是必须以破产申请受理为债权数额确定的时点。但按照《民法典》的上述规定，破产案件受理时抵押权人的债权尚不允许得到确定，所以抵押债权人是无法在破产案件受理时法院就已经规定的债权申报期间内及时、正常地申报债权的，管理人当然也就更无法及时进行全面的债权审核确认等工作，其他相关破产程序都难以顺利进行。
第二，损害最高额抵押债权人的合法权益。《企业破产法》第44条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”最高额抵押债权人在法院受理破产申请时对债务人享有债权，有权依照破产法规定的程序行使权利。根据《企业破产法》第56条的规定，“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”该条还规定，“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”据此，若依《民法典》的上述规定，最高额抵押债权人在破产宣告之前因债权不符合确定条件，无法申报债权，在这阶段的破产程序中便不能行使任何权利，如不能参加债权人会议，不能行使表决权等。虽然最高额抵押债权人可以在破产宣告作出后补充申报债权，但因此产生的所有不利后果，如对此前已进行的分配不再补充分配、承担为审查和确认补充申报债权的费用等，均要由无辜的债权人承受，这显然是不公平、不公正的。
第三，损害最高额抵押债权人的担保债权可以及时受偿的权利。《破产审判会议纪要》第23条规定，“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”据此，最高额抵押债权人作为担保债权人，在破产清算和破产和解程序中，是可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权的。据此，在破产申请受理后，最高额抵押债权人权利行使的时间与法院是否作出破产宣告是完全没有对应关系的。而依《民法典》的上述规定，最高额抵押债权人因在破产宣告之前债权不能得到确定，无法行使任何权利，尤其是最为重要的债权及时受偿的权利，这会给其权利的保障与实现造成严重的风险。
第四，我国《企业破产法》中规定的破产程序包括清算、重整与和解三种。在由当事人直接申请启动或者通过清算程序转换申请启动的重整程序或者和解程序中，一直到破产程序依法终结，债权清偿完毕，根本就不存在对进入破产程序的债务人、抵押人作出破产宣告的情况。但是，最高额抵押债权的数额在重整与和解程序启动时也必须及时确定，方能保障债权人在重整计划与和解协议中得到清偿，保障其各项权利能够得到顺利行使，保障重整与和解程序的顺利进行。如果以债务人、抵押人被宣告破产作为确定抵押担保债权范围和数额的时点，由于这一时点在重整与和解程序中依法是根本不可能存在的，必然造成本来在司法实践中不存在问题的最高额抵押债权的确定，反而由于《民法典》的规定陷于无法解决的难堪状态。8
第五，《民法典》规定，最高额抵押债权人的债权只有在破产宣告时才能得到确定。也就是说，即使债务人、抵押人已经进入破产程序，但在法院作出破产宣告之前，债权人的最高额抵押债权仍处于不确定状态，在法律上仍允许继续发生变动。所谓变动，既包括抵押债权数额可能因新债权的继续发生而增加，也包括债权数额因对已有债权的个别清偿而减少，即个别清偿是不停止的。这也是正常的破产程序所不可想象、不能允许的。前文指出，《破产审判会议纪要》允许担保债权人在清算程序中随时向管理人主张就其享有担保权的特定财产变价处置行使优先受偿权的。此外，债务人也可以通过清偿债务赎回担保物。在担保债权数额因这种个别清偿而减少的同时，担保物上负担的债务数额也会相应减少，因此使原担保物可用于清偿无担保债权人的财产部分增加。所以，对最高额抵押之外的其他类型担保物权而言，这种个别清偿是不会对担保债权人的自身权益和其他债权人尤其是无担保的普通债权人的利益造成不利影响的。但是最高额抵押则有不同，抵押债权人的担保物是确定的，但是其抵押债权在得到确定之前，数额却是不确定的，所以最高额抵押债权的数额可能会低于也可能会高于担保物的市价。当最高额抵押债权的数额高于担保物的市价时，就可能出现在破产案件受理时因抵押债权尚不确定，而且仍允许对债权人进行个别优先清偿，等到破产宣告作出时，其原超过担保物市价不应享有担保权的债权却在破产案件受理后的期间错误地得到优先清偿，使原应用于清偿无担保债权人的部分财产被吞噬，从而损害无担保债权人的权益。
此外，《民法典》第420条规定，“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”。此项规定也不能适用于破产程序。《企业破产法》第31条明确规定，人民法院受理破产申请前一年内，对原没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。而在破产法规定的撤销期间内，将最高额抵押权设立前已经存在的无担保债权转入最高额抵押担保的债权范围，属于对原没有财产担保的债务提供财产担保，将损害其他债权人的利益，即使当事人同意也不能允许，否则应当由管理人依法予以撤销。
（二）动产浮动抵押财产范围的确认时点
《民法典》第411条规定：“依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期限届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”
《民法典》第396条规定动产浮动抵押问题。9“浮动抵押，是指企业以其全部资产包括现在的和将来可以取得的全部资产为标的设定抵押”10的担保制度。“由于动产浮动抵押是不以特定的动产作为担保标的物，因此只有因担保权的实行、债务人违约、约定事件、企业合并或企业破产等确定事由发生而转换为特定担保，才以抵押人当时拥有的全部动产特定为抵押物，抵押权人对于浮动抵押确定时属于抵押人的全部财产，享有优先于其他债权人受偿的权利。浮动抵押在担保事由确定或者抵押权实现前，提供担保的财产处于浮动状态进行流动，各个财产不受担保权的支配”。11所以，动产浮动抵押中担保财产范围的确认时点，对当事人权利义务的实现和尤其是抵押债权人权利的保障具有重要的意义。但是，《民法典》第411条对动产浮动抵押担保财产范围的确定时点为破产宣告时的规定，与其第423条对最高额抵押债权数额确定时点的规定存在类似的问题，均有不妥之处。
第一，根据《企业破产法》的相关规定和基本原则，在动产浮动抵押的情况下，应当以抵押人破产案件受理时，作为对其浮动抵押担保的财产范围特定化的确定时点。以抵押人被宣告破产作为确定抵押担保财产范围的时点，与破产法的基本原理和实践需要是相背离的。如前所述，《企业破产法》明确规定破产程序的启动以破产申请（包括清算申请、和解申请、重整申请）的受理为时点。破产程序的启动直接影响到各方当事人的权利和义务以及其行使方式等，破产程序的各项特殊法律效力也是自这一时点发生，尤其是债务人财产的范围和债权的范围与数额原则上均是以破产申请受理时作为确定与权利行使的时点12。确认用于浮动抵押的债务人的担保财产范围自然也应当遵循这一基本原则，在债务人财产范围确定的同时，其财产中用于浮动抵押的担保财产范围也应当随之区分确定，而不能再以抵押人被宣告破产这一与破产程序启动和财产范围确定无关的时点作为确定标准。此外，在重整程序与和解程序中，根本就不存在对抵押人的破产宣告，这将使动产浮动抵押担保财产的范围自始至终都无法确认，使抵押债权人的权利无法正常实现，破产程序也难以顺利进行。此点在前文中已经论及，不再赘述。
第二，《民法典》的前述规定使动产浮动抵押的担保财产范围在破产案件受理后至法院作出破产宣告的期间内无法确定，也就是说，债务人的动产仍处于非特定化的浮动变化状态，对各项财产的处分也不受担保权的限制，无法实现对抵押权人以特定化财产担保的效果。根据动产浮动抵押的基本法律特征，当债务人的动产处于浮动状态时是允许发生变化的，即未来用于抵押的动产可能会增加或减少，如管理人将动产变现用于支付各种费用、清偿浮动抵押权人以外的债权人，或者以货币购入新的动产，从而影响到抵押权人和其他利害关系人的利益。
有观点认为，破产受理后到破产宣告之前抵押财产范围仍可变化，管理人可将相关财产作为非抵押财产进行处置，这是一种不应存在的误读。因为《民法典》第411条第1项规定，债务履行期限届满，债权未实现属于浮动抵押财产确定事由之一。而根据《企业破产法》第46条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。因此，不必等到抵押人被人民法院作出破产宣告后才确定浮动抵押财产范围，而应在破产案件受理后，根据债权的到期或提前到期的规定，即可确定浮动抵押的财产范围。
这种观点是对《民法典》第411条的曲解，是不能成立的。如果按照此种观点，无论浮动抵押债权人的债权是否到期，在破产申请受理时依据《民法典》或《企业破产法》的规定，均应视为“债务履行期限届满，债权未实现”，并据此确定浮动抵押的财产范围。这一推论将破产案件受理时未到期的浮动抵押债权，通过破产法的加速到期规定解释为属于《民法典》第411条第1项规定的“债务履行期限届满，债权未实现”，这与立法本意不符。因为该项规定中的“期限届满”，明显是指在浮动抵押合同中约定的“债务履行期限届满”，而不包括因破产程序启动的加速到期情况，否则该项规定就应当直接而明确地规定，“在破产申请受理时债权未实现，无论其债务履行期限是否届满”，抵押财产的范围均应当确定。但若如此规定就是公开承认应当以破产申请受理时作为浮动抵押担保财产范围确定的时点，明显与该条第2项以“抵押人被宣告破产”时确定浮动抵押财产范围的规定自相矛盾了。关键是按照这一逻辑，《民法典》第411条第2项规定中的“抵押人被宣告破产”就不存在任何可能适用的情况了，完完全全变成了一句废话，显然这不符合《民法典》的立法本意。其实如果联系到《民法典》第423条对最高额抵押债权应当在破产宣告时确定的规定，就可以看出这两条规定采纳的标准是完全相同的，而第411条第2项规定的本意就是指在破产程序启动后，只有法院作出了破产宣告裁定浮动抵押财产的范围才可以确定，与未到期债权是否加速到期无关。
对最高额抵押债权和浮动抵押财产范围确定的时点问题，在《民法典》的编纂制定过程中，我曾通过参与立法者以书面方式向立法部门做过反映，还在《人民法院报》上发表了一篇文章13谈这些规定中存在的问题。但可能是由于民法和破产法专业研究领域的差异，加之有的参与《民法典》立法的人对破产法的理论与实践问题并不了解，上述观点未能得到采纳。
二、保证合同与破产法的关系
《民法典》将原《担保法》中的“保证”担保纳入合同编调整，同时对保证合同中需要增加和修改的内容作出相应调整，其中部分内容也直接或间接涉及破产法适用的相关问题，需要对之从破产法的角度进行解读与分析。
（一）保证合同的一般规定
《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”这一规定与原《担保法》第6条的规定相比较，对保证人应当承担保证责任的情形增加了一项“发生当事人约定的情形”。这一修改具有重要的意义，有助于使保证合同的内容更为精准地体现当事人的订立目的，同时也可能使企业破产时的保证责任问题可以得到更为灵活、适当的解决。例如，《民法典》规定债务人不履行到期债务，债权人可以追究保证人的保证责任，但对债务尚未到期时主债务人就已经明显丧失清偿能力，又未进入破产程序的，能否请求保证人提前履行保证责任未作规定。所以如果债权人认为需要及时维护权利，可以在保证合同中约定，当债务未到期时，债务人丧失清偿能力、发生破产原因，但又因种种原因未能及时进入破产程序的，保证人的保证责任加速到期，包括相应取消一般保证人的先诉抗辩权，提前向债权人履行未到期的保证责任，从而更好地保障债权人的正当权益。
《民法典》第686条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”而原《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。显然，《民法典》规定对保证方式无约定或者约定不明时按照责任孰轻原则推定更为合理。这一对保证责任推定的修改必然会影响到破产程序中对保证人责任的认定与追究，尤其是涉及债务人或保证人进入破产程序时对一般保证人先诉抗辩权的处理。
就一般保证人的先诉抗辩权问题，《民法典》第687条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”
对本条规定中“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”情节的认定，以法院作出对债务人终结本次执行的裁定书为标准较为明确和适宜。在此需注意的是立法对应取消一般保证人先诉抗辩权各项情形的补充和修改。立法对第一项情形规定的文字进行了调整，以“债务人下落不明，且无财产可供执行”，替换了原《担保法》“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”规定，将人之“住所”的变更，改变为人之“下落不明”，对实现债务发生重大困难的表述更为准确，涵盖的范围也得到适当合理扩张，避免了债务人住所未变而人已下落不明，却无法取消一般保证人先诉抗辩权的尴尬局面。第二项中，将原《担保法》规定中“人民法院受理债务人破产案件”后面的“中止执行程序的”半句赘语删除，因为人民法院已经受理债务人破产案件时，依法就应当中止执行，不必再予重复。最为重要的是增加了应取消一般保证人先诉抗辩权情形的第三项规定，“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。增加规定此种情况的实践意义在于，有时候债务人事实上已经发生破产原因，丧失履行债务能力，但又因种种当事人主观或社会客观原因而未进入破产程序，此时如继续维持一般保证人的先诉抗辩权，则不利于对债权人权益的及时保护，所以立法规定此时也应取消一般保证人的先诉抗辩权。
此外，本条规定仅指明在“人民法院已经受理债务人破产案件”的情况下，一般保证人的先诉抗辩权应予以取消，但是对“人民法院已经受理保证人破产案件”时，一般保证人的先诉抗辩权应否取消未作规定，应当说这是一个疏漏。最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第4条第2款规定：“主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。”据此，在此种情况下，一般保证人的先诉抗辩权也应予以取消。既然在《民法典》中对债务人破产时应取消先诉抗辩权已经作有规定，那么对保证人破产也应取消先诉抗辩权同样应当作出明确规定，以保障破产法的顺利实施。
《民法典》第690条规定：“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”但如前文所述，《民法典》关于最高额抵押权的债权确定时点的规定是存在不妥之处的，会影响破产程序的正常进行。所以，对最高额保证的债权数额确定时点，应当为债务人、保证人进入破产程序时，即破产申请受理时，而不能以债务人、保证人被宣告破产时作为保证债权确定时点，否则就会发生同样的错误。
（二）保证责任
《民法典》第698条规定：“一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。”此条规定在债务人进入破产程序后不能再适用。因为在破产程序中债务人的全部财产将用于对所有债权人共同公平清偿，而不能再单独向保证人担保债务的某一债权人个别清偿。所以，即使一般保证的保证人向债权人或法院提供了债务人财产的真实情况，由于这些财产不可能再用于对其保证担保的债权人个别执行，故不能再以此为由免除保证人的保证责任。
《民法典》第701条规定：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”此条规定在破产程序中应当继续适用。为此，破产法应当明确规定保证人也有权参加对破产债权的核查，并可以主张债务人对债权人的抗辩。在目前的司法实践中，保证人的此项权利往往被忽视，不允许其参加债权核查程序主张抗辩。而此时的债务人因财产不足以清偿全部债务，债务是否存在、数额多少影响不到其实际利益，已经丧失对债务的抗辩动力，这就可能使保证人的权利和利益在债务人消极放弃抗辩的情况下受到损害，并可能失去适当的救济渠道。
《民法典》第699条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”这一规定本身是正确的，但是联系到原《担保法》的有关规定，《民法典》此条的实施可能在实践中出现适用上的副作用问题。原《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”而《民法典》在编纂时，删除了《担保法》中同一债务有两个以上保证人的，“没有约定保证份额的，保证人承担连带责任”，“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的内容，这就使对保证份额无约定的各保证人之间有无追偿权的问题失去了明确的处理法律依据，在实践中可能会出现争议。
如果上述《民法典》对《担保法》内容的删除可以理解为已经承担保证责任的保证人，无权要求其他保证人分担其清偿的份额（笔者认为如此理解应当是立法本意），由此产生的保证责任承担的随机性巨大差异难免会使保证人产生各种寻租行为，以获取利益。如贿赂债权人不向其追究保证责任，或在法院作出判决后贿赂执行法官不在多个执行对象中选择其执行，进而影响正常的市场经济秩序。对保证人之间有无追偿权的两种处理方式均有其一定的合理性，但无论立法选择何种解决方式，对因此而可能产生的衍生问题与负面影响，必须在法律上预先设计好防范和解决措施，否则就可能出现新的法律困境。
三、《民法典》其他合同规定与破产法的关系
（一）委托合同
委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。依据《民法典》第934条14的规定，除当事人对委托合同的终止事由另作有约定外，并没有将委托人或者受托人进入破产程序（包括被宣告破产），直接列为委托合同终止的事由，但是，委托人或者受托人的终止（包括作为自然人时的死亡），则属于法定委托合同终止的事由。《民法典》第73条规定：“法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。”根据《民法典》第935条15、936条16的规定，在委托人、受托人为法人且被宣告破产的情况下，为保障委托人的利益，需要受托人或其继承人等继续处理受托事务或采取必要措施。上述规定中的“宣告破产”，其内涵并非简单的指法院作出了一个破产宣告裁定，而是指因法人被宣告破产而发生解散事由，经清算必然使法人终止，并进而致使委托合同终止。此外，从司法实践需要看，尽管委托人或者受托人的终止才是委托合同的终止事由，但委托合同的终止并非要一直等到委托人或者受托人作出注销登记。因为在委托人或者受托人发生必然导致其终止的事由，实际失去委托合同履行能力时，就需要确定具有合理提前量的适用标准，斩断风险扩大传导链，及时终止委托合同，以免各方当事人的权益因此受到损失。所以从这一角度讲，将《民法典》中的“宣告破产”理解为是对委托合同终止事由的规定也有一定道理。
就委托合同终止时相关事务的处理，前述《民法典》第935条规定：“因委托人死亡或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、遗产管理人或者清算人承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。”第936条规定：“因死亡、丧失民事行为能力或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止的，受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当采取必要措施。”
上述关于委托合同终止的规定，仅从《民法典》的角度看是具有合理性的，但要想在破产程序中获得顺利实施，还必须确定其与《企业破产法》的相关规定尤其是管理人对双方均未履行完毕合同的选择履行权如何协调处理。
《企业破产法》第18条规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行”。联系《民法典》的有关规定，由此会产生的问题：第一，管理人的合同选择履行权对委托合同是否适用？第二，在破产重整与和解程序中，自始至终不存在对委托人、受托人的破产宣告，委托合同应如何处理？第三，委托合同应在何时终止？是破产案件受理时还是破产宣告时？
第一，委托合同是以为他人处理事务为目的的合同，所以当事人之间通常都是具有充分的人身信任关系的。也就是说，“委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提”。17也正是因为如此，《民法典》对转委托予以限制，同时第933条规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”，即当事人双方在失去信任时均享有任意解除权(但该权利不得恶意行使)。18
《企业破产法》规定，在债务人进入破产程序时，法院指定的管理人将接管债务人企业，负责经营管理等全部事项，并对破产申请受理前成立而双方当事人均未履行完毕的合同享有决定解除或者继续履行的选择履行权。这时委托合同的一方当事人已经从债务人变更为主要由中介机构担任的管理人，尽管该当事人的名称没有改变，但实际上已物是人非，双方之间并无信任关系。由于委托合同已经失去存在基础，符合终止合同的条件，加之若进入的是破产清算程序，债务人随之将被注销终止，仍继续履行委托合同显然是不妥的。所以，在破产程序中，应当将合同当事人发生实质变更以及出现注销终止事由作为委托合同可以终止的事由。根据委托合同的法律属性，管理人不应再享有合同选择履行权，除法律规定为委托人的利益需继续处理委托事务的情况外，无权单方要求继续履行合同。
第二，《企业破产法》中存在三种破产程序，即清算、重整与和解程序。除破产清算程序必然导致债务人企业终止外，重整与和解属于债务人的挽救程序，通常并不使债务人企业终止，而且在这两种程序中均不存在破产宣告。但在重整程序与和解程序中，法院同样要指定管理人接管债务人企业（重整程序中的债务人自行管理模式中仍由债务人负责经营管理，但其法律地位和权利发生明显改变），同样产生委托合同当事人实际已经变更的问题。根据委托合同的法律特性，在此种情况下，即使没有破产宣告作出，也应当及时在破产程序启动后终止委托合同。
第三，委托合同应在何时终止，是破产案件受理时还是破产宣告时？之所以需要在破产程序中终止委托合同，实质性的事由是委托合同当事人实际上发生了变更，在破产清算程序中则更进一步，即当事人之一还发生了终止事由。所以，判断委托合同应否终止的时点应当是委托合同当事人发生实际变更的时点。在破产程序中，这一时点是人民法院受理破产申请，而不是作出破产宣告裁定。据此，在委托合同终止的问题上，应当以破产申请受理为时点。当然，委托合同终止的事由并非只有一种，法人的终止包括委托合同一方当事人因被宣告破产而必然引发的法人终止，也是委托合同终止的事由。
（二）所有权保留合同
所有权保留合同，是指当事人约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人的买卖合同。19《民法典》第642条规定：“当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（二）未按照约定完成特定条件；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”其第643条规定：“出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。”此外，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〈2012〉8号）第37条第3款也规定：“出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖标的物的价格明显低于市场价格的除外。”
《企业破产法》中对所有权保留买卖合同未作规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法解释二》）第34条规定：“买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留，在标的物所有权未依法转移给买受人前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依据企业破产法第十八条的规定决定解除或者继续履行合同。”同时，按照出卖人破产、买受人破产以及管理人决定继续履行或者解除所有权保留买卖合同，组合为四种情况，分别在第35、36、37、38条中作出规定。其中，需要与《民法典》等规定进行协调的主要是出卖人取回标的物的条件以及买受人已支付价款处理。
在《破产法解释二》中规定，出卖人主张取回标的物，买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第36条作了相同规定。而《民法典》中对此种情况下出卖人能否取回标的物未作规定，是否沿用原有规定需要明确。
在出卖人收回标的物后，需要解决买受人已支付价款的处理和双方买卖合同的结算问题。根据《民法典》及最高人民法院有关合同的司法解释规定，以出卖人再次出卖标的物为假定前提，就出售价款和买受人已支付价款对买卖合同的权利义务进行多退少补的实际结算，这是合理的处理方式。由于 收回的标的物对出卖人来讲是需要通过交换实现价 值的商品，而非自用物，所以通常是会再次出售的。《民法典》及相关司法解释未规定出卖人收回标的物后未再次出卖时如何作价结算，虽此种情况较为少见，但立法应作有澄清规定。
《破产法解释二》对此问题规定了不同的处理方式，其第36条第3款规定，在出卖人破产其管理人决定解除所有权保留买卖合同的情况下，“买受人依法履行合同义务并依据本条第一款将买卖标的物交付出卖人管理人后，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。但是，买受人违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿的，人民法院应予支持。”这一规定是不妥的。首先，如果买受人在返还标的物后，其已支付的价款损失形成的债权都可以作为共益债务全额清偿，岂不等于买受人在返还标的物之前可以无偿使用标的物而不支付任何费用，这显然是不公平的。而且，在买受人存在违反合同约定行为的情况下，出卖人管理人可以追究其违约责任，这是正当权利行使，但是将买受人的债权性质从共益债务改变为破产债权就缺乏法律依据了，而且没有合理性可言，除非是在合同中作有此项违约责任规定。上述规定与《破产法解释二》第38条第2款的规定也存在明显的矛盾。第38条规定，在买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同的情况下，“出卖人取回买卖标的物，买受人管理人主张出卖人返还已支付价款的，人民法院应予支持。取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人；对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”同样情况却采取不同的方式处理，这是不妥的，而《民法典》及合同法相关司法解释的规定更符合法理原则与实际。此外，第38条没有以《民法典》规定的出卖人再次出卖标的物的合理价款作为判断是否给出卖人造成损失的标准，而是以“标的物价值明显减少”作为判断标准，从司法实践看缺乏确定性。
脚注：
1.《企业破产法》第44条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”
2.《企业破产法》第45条规定：“人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。”
3.《企业破产法》第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”
4.《企业破产法》第16条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”
5.《企业破产法》第25条规定：“第二十五条 管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。”第17条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。”第20条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”
6.《企业破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”
7.《企业破产法》第107条第2款规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”
8.王欣新：“谈民法典各分编编纂中与破产法的正确衔接”，载《人民法院报》2018年10月17日第7版。
9.《民法典》第396条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”
10.最高人民法院物权法研究小组编著：《《中华人民共和国物权法》条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版第542页。
11.同上10。
12.《企业破产法》第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”第44条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”
13.同上8。
14.《民法典》第934条规定：“委托人死亡、终止或者受托人死亡、丧失民事行为能力、终止的，委托合同终止；但是，当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”
15.《民法典》第935条规定：“因委托人死亡或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、遗产管理人或者清算人承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。”
16.《民法典》第936条规定：“因死亡、丧失民事行为能力或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止的，受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当采取必要措施。”
17.崔建远著：《合同法》北京大学出版社2012年版，第647页。
18.同上17。
19.《民法典》第641条第1款规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP120101号 京公网安备11010502039877号 |
