根据“套路贷”常见犯罪手段、套路流程及司法实践中相关案件反映具体情况来看，“套路贷”犯罪行为人一般通过采取诈骗手段、签订虚假“借贷”合同和软硬兼施“索债”、实现非法占有两个阶段来达到其犯罪目的。因此，需要区分不同罪名，在“套路贷”犯罪的每个阶段，严格依照罪刑法定原则，立足行为人实施的具体行为来对其行为性质进行认定。
采取诈骗手段、签订虚假“借贷”合同阶段可能涉嫌之罪名
诈骗罪
在“套路贷”犯罪过程中，行为人往往假借民间借贷之名，诱使被骗者签订“借贷”或者变相“借贷”等有关协议，以“下户费”“调查费”“手续费”“行规费”“保证金”等名目收取费用，虚增贷款金额，使得被骗人签订远远高于实际借款数额的“借贷”合同。由此可见，“套路贷”行为人的行为符合诈骗罪通过虚构事实、隐瞒真相的手段，致使被骗人陷入错误认识进而处分财产的构成要件要求。但需注意的是，“套路贷”行为中，行为人非法占有目的之实现一般在其采取“索债”措施之后，在此设立合同阶段，被骗人并没有遭受实际的财产损失，那么就需要分析行为人骗取的、受骗者处分的是什么性质的财产。
通说认为，诈骗、盗窃等财产犯罪的对象也包括财产性利益。所谓财产性利益，是指狭义（普通）财物以外的财产上的利益，包括积极的财产增加与消极的财产减少。“套路贷”犯罪中，行为人通过诈骗手段，使得被骗人负担“借贷”合同所指涉的债务，行为人获得对应的债权，且该债权经行为人制造虚假给付痕迹等手段操作后，能够通过法律手段予以“现实化”。因此，处于该阶段的“套路贷”犯罪，如行为人未采取明显的暴力手段，则行为人符合了诈骗罪的前三步构造，即行为人实施了诈骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产（债权）。但行为至此，行为人并未实际非法占有被害人财产，故“套路贷”行为人犯罪形态评价取决于后续债权的实现与否，即，如果行为人后来基于该债权实际取得财物，被害人遭受损失，则构成诈骗罪（既遂）；如果行为人未能实际取得财物，则依据未取得财物系行为人意志以外原因还是行为人主动停止所致，认定行为人构成诈骗（未遂）或诈骗（中止）。
敲诈勒索罪
该罪的基本构造可以描述为：恐吓行为——对方产生畏惧感——处分行为——财物转移。在“套路贷”犯罪中，当行为人自己布下的套路没有让对方陷入错误认识进而签订借贷合同时，行为人往往会通过发出将会向相对方本人或其家属、财产等采取不利措施的恐吓方式，如将揭发其隐私、对其家人进行滋扰、揭发隐私等，导致相对方心理陷入恐惧，进而迫使其与行为人签订“借贷”合同。该种情形下，行为人以非法占有相对方财产为目的，通过签订虚假“借贷”合同，制造虚假给付借款痕迹，让被害人承担债务，行为人自己获得相应债权，其行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成。此种行为的犯罪形态与前述诈骗罪的论述趋同，即根据行为人是否最终实现债权，区分行为人未能实现债权的原因，将行为人的行为相应地认定为敲诈勒索罪既遂、未遂或中止。
抢劫罪
抢劫罪对暴力、胁迫程度的要求高于敲诈勒索罪，即其所要求的手段行为必须达到使被害人不能反抗或使被害人产生恐惧心理而不敢反抗的程度。而且，对抢劫罪的认定，必须满足“两个当场”，即当场使用暴力、当场取得财物，而当场使用暴力、事后取得财物或者以事后使用暴力相胁迫而当场取得财物的，则构成敲诈勒索罪。在“套路贷”犯罪行为人采用足以压制被害人反抗或不敢反抗的方式，强制相对方签订“借款”合同的情况下，应以抢劫罪对行为人的行为予以刑法评价。其犯罪形态的认定与前述诈骗罪、敲诈勒索罪的论述相同。但需注意的是，根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，抢劫罪具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂。如果“套路贷”行为人在强制相对方签订“借贷”合同过程中，造成相对方轻伤以上后果的，则应以抢劫（既遂）对行为人的行为进行认定。
软硬兼施“索债”、实现非法占有阶段可能涉嫌之罪名
非法拘禁罪
该罪的保护法益是他人的行动自由。因此，只要是实施了侵犯了他人行动自由的行为，就符合本罪对拘禁手段行为的要求，不论采取的是有形抑或无形的拘禁手段。利用有形力进行非法拘禁易于把握，但利用无形力，比如利用人的羞耻心理、恐惧感、错误认识等，同样可以成立非法拘禁罪。在“套路贷”犯罪过程中，行为人往往对不按照“合同”还债的相对方予以拘禁，迫使被害人按照行为人的意志还债，进行房产、车辆过户等行为，从而满足、实现行为人非法占有他人财产之目的。但“套路贷”犯罪中，行为人采取的拘禁方式可能并非典型的使用强制力将相对方禁锢在某一地点，而是采取更为隐蔽、模糊化的方式拘禁被害人。如为相对方提供食宿，相对方外出时派人随行跟随，相对方打电话时行为人在旁监听，行为人带着被相对方一起去娱乐场所共同娱乐等等。行为人采取的针对相对方的上述行为方式，看似没有限制相对方的人身自由，但相对方在此情况下根本不敢离开，因为行为人已经事先告知相对方，如果离开将会去相对方家里要账，直至还款才会离开，会去相对方的单位吵闹，离开将会增加债务金额等等，致使相对方陷入恐惧心理，“乖乖”地听从行为人的安排，听任行动自由权益被非法侵害。因此，要透过“套路贷”行为人的行为表象，抓住其侵犯他人行动自由的本质，对其行为符合非法拘禁罪构成要件要求的，依法认定为非法拘禁罪。
寻衅滋事罪
在“套路贷”犯罪过程中，行为人为具体物质化“借贷”合同中的债权，对没有还款或者全部还款的相对人，往往伙同多人以对借款人进行殴打、辱骂等暴力方式，以及泼油漆、电话轰炸、通讯录群发暴力短信、撬房门、无休止尾随等软暴力方式，任意毁损借款人财物，致使借款人心理恐惧、扰乱受害人正常生活、损害受害人社会影响，迫使相对人不堪其扰，被迫还款。于此情形下，催债人的行为如果情节恶劣、情节严重或造成公共场所秩序严重混乱的，应认定行为人构成寻衅滋事罪。
虚假诉讼罪
虚假诉讼罪要求行为人实施以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重损害他人合法权益的行为。“套路贷”犯罪案件中，行为人在相对人没有支付“借贷”协议约定款项时，往往会利用其制造的虚假给付痕迹、公证文书等证据，对相对方提起民事诉讼，要求法院判决相对方履行“借贷”协议，从而实现假借法院之手，实现非法占有之目的。行为人实施的上述行为属于捏造法律关系，妨害司法秩序的行为，构成虚假诉讼罪。
“套路贷”犯罪之法律适用
一般而言，“套路贷”行为人在设立债权阶段可能会触犯诈骗罪、敲诈勒索罪和抢劫罪等罪名，实现债权阶段可能会触犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、虚假诉讼罪等罪名，对行为人如何正确定罪处罚，就涉及法律适用问题。对“套路贷”犯罪案件刑事法律的适用，要严格坚守罪责刑相适应、侵犯法益数量、种类、罪名评价范围等原则进行处理，以实现对行为人行为的全面、准确法律评价。总体而言，行为人以非法占有为目的，设立债权完毕，行为人即成立相关犯罪，后续的实现债权行为是前期设立债权行为的自然延伸，如果没有侵害新的法益，在相对人、标的同一的情况下，对行为人以设立债权涉及的有关罪名进行认定处罚即可。如行为人在设立债权阶段涉及诈骗罪，在债权实现阶段涉及敲诈勒索罪，认定为诈骗罪一罪即可。一般情况下，“套路贷”犯罪涉嫌的犯罪数额较大，诈骗罪的法定刑较高，认定诈骗罪更能体现“套路贷”行为人的整体行为性质，能够评价行为人通过敲诈勒索实现非法占有的目的，同时也更能充分评价行为人的行为。
如果实现债权阶段对同一法益的侵犯程度已经超出了对债权设立阶段的认定罪名的评价范围，即债权设立阶段的罪名已经难以涵盖债权实现阶段的罪名评价，在此情况下，就需要以实现债权阶段的罪名对行为人的行为进行评价。如行为人在设立债权阶段涉及诈骗罪或敲诈勒索罪，但在同一债权的实现阶段，涉及抢劫罪（排除造成相对方轻伤以上后果的情形），在此情况下，应当认定行为人构成抢劫罪。因为“套路贷”行为人指向的相对方、法益均同一，选择一重罪对行为人进行定罪处罚，能够对行为人的行为进行更为全面、罪责相适应的评价，且避免了重复评价。
但如果行为人在债权实现阶段侵犯了新类型的法益种类，则应对设立债权阶段的罪名与实现债权阶段的罪名分别认定，进行数罪并罚。如行为人在债权设立阶段涉嫌诈骗罪，但在债权实现阶段涉及非法拘禁罪，则应当对“套路贷”行为人以诈骗罪和非法拘禁罪进行数罪并罚。因为该种情形下，在债权设立阶段，行为人只是侵犯了财产法益，但债权实现阶段，行为人又侵犯了相对方的行动自由法益，无论是债权设立阶段的罪名还是债权实现阶段的罪名都不能涵盖两个阶段所体现的法益，只有数罪并罚才能充分评价“套路贷”行为人的行为，以实现对侵犯法益的全面评价和罪责刑相适应。
一、P市近三年来认定“为赌博网站担任代理”的五种情形
P市司法实践中，网络开设赌场罪的类型主要集中在《意见》第一条规定的“为赌博网站担任代理”并接受投注的情形。但实务中认定“为赌博网站担任代理”的情形多数并不属于《意见》规定的“在赌博网站上的账号设置有下级账号”[i]。对没有代理账号能否认定“为赌博网站担任代理”，不仅检、法两家在定性上存在差异，就是同一检察机关、同一法院对类似行为的定性因案件承办人不同，出现不同的处理。现就P市三年来被指控或判决认定为“为赌博网站担任代理”的主要情形分析如下。
（一）行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号的情形。即行为人持有代理账号的情形，该类行为人持有的赌博网站上的账号可以开立子账号授权给其他人员使用并投注。根据《意见》的规定，这种情形应当认定为“为赌博网站担任代理”。对该类型的案件定性，司法实践中检、法两家均无争议。
（二）行为人持有赌博网站的会员账号[ii]并接受他人投注的情形。此类情形的定性在司法实践中分歧最大。行为人利用其持有的会员账号一般有两种行为：一是向没有会员账号的人收取赌资，并通过其持有的会员账号在赌博网站上投注；二是将其持有的多个会员账号提供给他人，由他人直接利用会员账号在赌博网站上投注。对这两种行为，不仅检、法两家存在分歧，就是同一检察院或同一法院因承办人不同，对行为的定性也存在差异。该类案件多数法院认为属于赌博网站代理进而以开设赌场罪定罪处罚，少数法院认为，该类型的行为人所持有的会员账号因不能设置下级账户，故不能认定为赌博网站代理，对其接受投注的行为应评价为聚众赌博型的赌博罪。
（三）行为人没有赌博网站的账号，但接受他人招募为其揽注并从中牟利的情形。这类情形多出现在利用六合彩开奖信息进行网络赌博的犯罪案件中，该类行为人一般被称为小组长，这类小组长的主要行为是在线下收取投注。司法实践中有的人认为行为人虽然没有赌博网站的账号，但其与赌博网站代理具有意思联络，故对该行为人也应认定为是赌博网站代理。有的认为对于该类行为是否认定为网络开设赌场犯罪，区分的标准在于行为人是否明知赌博网站的存在，若明知则认定为“网站代理”继而认定为开设赌场罪，若不明知赌博网站存在则认定为聚众赌博型的赌博罪。
（四）行为人受人雇佣负责推广赌博网站，发送赌博网站的网址链接发展会员到赌博网站参与赌博的情形。该类行为人持有赌博网站的账号，但该账号并不用于投注，而是用来区分、计算各行为人所发展的有效会员人数，行为人按照该人数或所发展会员的投注数额比例获取奖金。在P市的司法实践中，对该类行为也认定为代理型的开设赌场罪。
（五）行为人购买或租用赌博网站作为平台，与在该网站上投注的人员对赌的情形。该类型的行为人一般会招募多人作为赌博网站的代理，共同发展参赌人员到该赌博网站投注参赌。在P市的司法实践中，对于行为人购买或租用赌博网站组织赌博活动并接受投注的行为，也被认定为代理型的开设赌场罪。
对于上文第一种没有争议的情形，本文不再赘言。本文将着重讨论对第二种、第三种情形的定性。而对于上文第四种和第五种情形，简要分析如下。
对受雇推广赌博网站发展会员的情形，即上文的第四种情形，笔者认为，法院对此类行为认定为代理型的开设赌场罪的观点值得商榷。不同于赌博网站的代理，受雇为赌博网站发展会员者本人并不组织或者参与赌博，仅通过为赌博网站发展会员的方式获取非法利益。[iii]根据《意见》第一条第一款第三项的规定，只有担任赌博网站代理并接受投注的，才能认定为开设赌场罪。而对于不接受投注，仅提供赌博网站链接或广告等方式发展会员的行为人来说，其虽然也是通过所发展的会员人数抽头渔利，但其行为实质与开设赌场罪的网站代理存在本质的区别。对赌博网站代理而言，其对接受的投注资金具有一定的支配和控制，且其对下级账号具有一定的控制性，比如赌博账号金额限制、抽水比例等，都可由其在一定比例内设置，其“相当于在该赌博网站设立了一个分赌场，认定其为开设赌场罪的实行犯完全正确。”[iv]而对于仅通过提供链接等方式发展会员的行为人来说，其虽然也通过其发展的会员人数来获取抽水，但其对所发展的会员的赌博情况、投注的赌资、抽水的比例等均没有控制力，其账号只能查看注册会员的人数，不能对所发展的会员及赌注有直接的控制。在网络赌博犯罪中，此类人员在共同犯罪中所起的作用相对小于赌博网站代理的作用，对其认定为从犯更为合适。因此，该类行为更符合《意见》第二条第一款第一项“为赌博网站投放广告、发展会员”的规定，应直接以开设赌场罪的帮助犯进行定罪处罚。
对购买或者租用赌博网站接受投注的情形，即上文的第五种情形，笔者认为将该种情形认定赌博网站代理值得商榷。根据《意见》第一条第一款第一项、第二项的规定，网站的建立者成立开设赌场罪有两种情形，一种是建立赌博网站并接受投注的；另一种是建立赌博网站并提供给他人组织赌博的。可见，网站的建立者并不总是自己组织赌博活动。实践中一些行为人通过租用、购买等方式取得赌博网站的使用权。对于购买或者租用赌博网站的行为人而言，其虽然没有自己建立赌博网站，但其通过购买或租用的行为，排除了他人与自己共享该网站，也即排除了他人对其所购买或租用的网站的控制权，对他人已建好的赌博网站而言，具有完全的控制性。赌博网站的建立具有相当的技术性，若苛求行为人必须自力建立赌博网站，将导致大量通过购买或租用已建好的赌博网站的行为人逃避法律的制裁。因此，对于购买或租用赌博网站组织赌博活动并接受投注的，其行为更符合《意见》第一条第一款第一项，而不应将其认定为代理型的开设赌场罪。
二、“为赌博网站担任代理”的理解与认定
上文第二种、第三种情形的定性之所以在司法实践中存在争议，原因就在于对何为“为赌博网站担任代理”存在理解上的分歧。下文将围绕“为赌博网站担任代理”的实质标准探讨如何正确理解与认定“为赌博网站担任代理”的情形。
（一）“为赌博网站担任代理”认定的不同理解
《意见》提出，为赌博网站担任代理并接受投注的，应当认定为开设赌场罪。对如何认定赌博网站代理，《意见》仅列举了“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号”这一种情形。对该条文的理解在实践中产生了分歧，有观点认为只有《意见》规定的此种情形才能认定为代理，不符合该规定的情形都不能认定为代理。实践中，除了有代理账号的情形外，还有大量行为人虽然没有代理账号，但其实施的行为与网站代理相当。基于网络赌博的特殊性，赌博网站的网址总是在不断变化以逃避打击，很多涉赌人员被抓获后，其之前掌握的赌博网站网址已不能登录，更无法查看其账号下是否还设有下级账号。如果机械的以此为认定网站代理的唯一标准，则会放纵网络赌博犯罪。
从字面逻辑上看，代理和接受投注并列成为构罪条件，即是否接受投注不是代理的内容要件之一，故定义代理时不能以有无接受投注来认定。从法律逻辑上看，“有证据证明A，则B”这一命题只能得出“若非B，则没有证据证明A”，而无法推导得出“无证据证明A，则非B”。由此，该规定不能得出无证据证明有下级账号的，不应当认定为赌博网站的代理，即有下级账号显然不能成为认定代理的充要条件。从《意见》的出台背景看，囿于网络赌博的跨地域性、虚拟性，证据常常难以满足代理须有三名下线的要求，故通过账号下设有下级账号推定代理有助于遏制赌博网站以金字塔形证据的简化和网络赌博的打击。[v]
因此，对于赌博网站代理的认定，除了《意见》的拟制性规定外，还要从网站代理的实质标准来判断。对于网站代理的实质标准到底是什么，目前司法实践或理论界均未对该问题予以阐明。遍观刑法典，除在第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪出现代理一词外，对代理再无其他的规定。因刑法对代理的概念并无具体的规定，实践中对认定“为赌博网站担任代理”存在认识的分歧。
（二）“为赌博网站担任代理”认定的实质标准
不同于成熟的民事代理制度，刑法上并没有代理概念的专门规定。从功能来看，赌博网站代理的职责在于为赌博网站发展下线[vi]，扩大赌博网站的影响，增加赌博网站的收益，吸收更多的人到赌博网站上参赌。赌博网站代理在完成自己的职责、实现自己利益的同时，也促成了赌博网站的收益。从这一角度来看，赌博网站代理的功能与民事代理制度的功能有契合之处。对赌博网站代理的定义与理解，可以从民事代理概念的内核中寻找参考依据。笔者认为，认定赌博网站代理的实质标准可以从以下两方面进行把握。
1、上下级之间应有意思联络
所谓上下级，是指赌博网站代理与上线[vii]或者其所发展的下线之间的关系。实践中，赌博网站一般设有管理者→股东→总代理→代理→会员等多个级别。[viii]从代理权的来源看，总代理的代理权来源于赌博网站管理者或者股东等人，下级代理的代理权则来源于招募其的上级代理。在民事代理中，授权委托书等书面授权形式是最为常见的，而赌博网站的授权一般不以书面形式作出。在刑事审查时，双方之间授权的意思表示与接受需要通过二者之间的意思联络来判断。
实践中常仅抓获一名代理而未能同时抓获其上线，无法直接通过二者的口供印证是否有授权的意思联络，需要通过代理所具有的权限来判断是否存在意思联络。在具有代理账号的情形中，代理账号是为赌博网站实施代理行为的重要工具，代理账号的授予可认为是双方授权及接受的表示，因此，在行为人有代理账号的情形下可以认定为其代理。在利用会员账号接受投注的情形中，行为人要成立代理，还需要与上线代理或赌博网站有意思联络，若没有意思联络，仅是自己拿着赌博网站的会员账号接受投注实现营利目的的，不能认定为网站代理。从共犯角度来看，因意思联络的缺失，也无法以代理的共犯来认定。具体审查时，若行为人仅有一个会员账号，则无法证实其是普通的会员或是代理。但行为人若能获得多个会员账号，并将持有的会员账号给其发展的会员，意味着其得到赌博网站的授权，可以获得多个会员账号用以发展会员，其通过为网站发展会员的行为证实对该授权表示接受，二者之间可以认定有作为代理的意思联络。
但若行为人没有赌博网站的任何账号，仅是在线下收取多人投注，无法证实其有获得网站的授权从而认定为代理。账号是行为人和赌博网站建立联系的直接枢纽，如果行为人没有网站账号（会员或者代理），即便主观上有担任代理的意图，客观上也不具备为赌博网站扩大影响力的能力，难以评价为代理。从民事代理的角度来看，没有赌博网站的账号，意味着与赌博网站之间并无直接关联，亦没有得到网站的授权，其在接受第三人的投注时，并不能代表某一赌博网站与第三人发生法律关系。因此，对于没有会员账号而接受投注的行为人，不能认定为赌博网站的代理。
2、有为赌博网站发展会员或者招募下级代理的行为
赌博网站代理的职责是通过发展下线，为赌博网站发展更多的会员在赌博网站参与投注，扩大网站的影响力，获取更多利益。但对于下线的范围，存在不同的认识。对下线包含下级代理和网站注册会员没有争议。实践中争议的焦点在于，网络赌博呈现出“顶端网站+底部线下”的金字塔模式。行为人利用掌握的会员账号，在线下吸收大量参赌人员投注，线下参赌人员并不具有赌博网站的账号，由行为人统一在赌博网站上用自己的会员账号投注。对该类参赌人员能否认定为行为人所发展的下线？
一种观点认为，如果将发展下线限制在网络空间，将会极大地限缩了代理的概念，造成打击不利。笔者认为，如果对于金字塔底部的任何接受投注行为均认定为代理，则扩大解释了代理概念，造成打击面过广。一般而言，赌博网站在发展代理或者会员时，每个代理或者会员所持有的账号都有投注额度的限制。赌博网站或上级代理通过设置授权投注的额度等对所发展的会员或者下级代理具有一定的管理和控制能力。对于赌博网站而言，发展会员是赌博网站发展壮大的基础，注册会员与网站之间具有较强的粘附性。对于代理而言，只有发展网站注册会员，才能掌握其所发展的会员在赌博网站的行为，才与所发展的人员之间形成了管理与被管理的关系。如果只是利用个人会员账号接受线下人员投注，不发展网站会员，投注人员与网站之间没有直接的关联，也不存在任何依附和从属关系。行为人只是利用网站设定好的投注越多返水越多的规则，通过线下收取更多的赌资来实现自己的营利目的。对线下投注人员而言，其并不知晓自己的投注去往何处，此类投注人员与网站的粘附性较弱，并不会长期稳定的在赌博网站上投注。赌博网站对该类投注人员并无管理与被管理或控制与被控制的关系。因此，若行为人所接受投注的人员并非其发展的网站会员，其对该投注人员也无任何管理或控制，不能体现代理的权限和特征，故对线下投注的人员不能认定为行为人发展的会员。
三、其他接受投注行为的定性
对于前文认为不能认定为赌博网站代理的行为人，在实践中接受投注的行为定性，有必要予以简要的分析。
在赌博网站中，非代理接受投注的行为在司法实践中的定性暂未统一。对于非代理利用会员账号接受投注的行为，既有定性为代理型的开设赌场罪，也有认定为聚众赌博型的赌博罪。而对没有会员账号接受投注的行为，也有定性为开设赌场罪。前已述及，对于非代理，利用会员账号接受投注的行为不能认定为代理型的开设赌场罪，亦不属于《意见》中规定的开设赌场的其他几种类型。该类行为人与上线之间缺乏意思联络，故也不能认定为开设赌场行为人的共犯。对其行为的定性，应考虑是否构成线下的开设赌场罪或赌博罪。而对于没有会员账号接受投注的行为人，因其不具备赌博网站的代理账号或会员账号，与赌博网站之间并无直接联系，其主观上甚至可能并不知晓赌博网站是否存在，其只是在线下收取赌博人员的投注后报给上线从中抽水渔利，其与赌博网站之间并无代理与被代理的关系，不应认定为赌博网站代理，故也不成立网络赌博中的代理型的开设赌场犯罪，该情形亦不属于《意见》中规定的开设赌场的其他几种类型。
非赌博网站代理的行为人接受投注的行为虽然不属于网络开设赌场的行为，但其在线下较长时间内接受他人投注，且一般涉案赌资都较大，对该类行为有必要予以规制。有观点认为，该类行为人如果是长期聚集众多参赌人员进行赌博行为，实际上已经在实体空间中形成了一个实体的小赌场，对行为人应当以开设赌场罪定罪处罚，[ix]笔者认为该观点值得商榷。
2006年《刑法修正案（六）》将开设赌场罪从赌博罪中分离出来，并对开设赌场罪增设了“情节严重”的处罚情节。从处罚力度来看，开设赌场罪的量刑比赌博罪更重，体现了开设赌场行为比赌博行为更为严重的社会危害性。而作为从赌博罪中分离出来的一个罪名，开设赌场罪的认定在实践中易与聚众赌博型的赌博罪混淆。
通说认为，赌博罪中的聚众赌博，是指以营利为目的，组织3人以上赌博并从中抽头渔利的行为。而开设赌场罪是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。[x]从二者的定义可以看出，开设赌场与聚众赌博虽然都有组织赌博的行为，但二者所实施的具体组织行为不尽相同。首先，开设赌场罪的重点在于赌场的设立，但聚众赌博并不强调赌场的设立，该罪并不需要行为人亲自设立赌博场所，只要其组织人员到相关的场所进行赌博即可。其次，开设赌场的行为人对其所开设的赌场具有管理和控制性。行为人对其所设立的赌场，通过设定赌博方式、提供赌具等行为来实现对赌博活动的控制，而聚众赌博的行为人对赌场一般没有管理和控制权限，不是通过帮助赌场的经营来实现自己的营利目的，其目的是通过组织他人参赌来使自己获利，行为人与某个赌场之间并无固定的从属关系，行为相对随意和无序。
在非代理接受投注的情形中，对于仅接受投注的行为人而言，仅仅接受投注的行为并未形成一个赌场，也不存在规则的制定和对赌场的控制。行为人仅是通过提供投注的渠道来从中抽头渔利，不管上线是赌博网站亦或是实体的赌场，对行为人而言并不重要，其也与上线赌场（线上或线下）没有直接的联系。行为人仅是通过已有的规则来获取更多的利润从而实现其营利的目的。行为人既没有实际设立一个赌场，也不制定规则，即使其在线下长期接受他人投注，也不应认定为接受投注的行为已在实体空间形成一个实质的赌场。故对其行为不应认定为开设赌场罪。而行为人通过自己掌握的投注渠道，接受多人投注，从中抽头渔利，该行为与组织多人到赌场参加赌博并无区别，本质上都是通过其组织行为，为参赌人员提供渠道从而实现自己的营利目的。因此，不属于代理但接受投注的行为应认定为聚众赌博型的赌博罪。
作者： 蔡福华（福建省莆田市人民检察院副检察长、全国检察业务专家）、陈霞（福建省莆田市人民检察院公诉处检察官助理）、 董凌楠（福建省莆田市城厢区人民检察院公诉科检察官助理）
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