数罪并罚之不同刑种的并罚

【裁判规则】有期徒刑和拘役的并罚，实行吸收原则，拘役不再执行；有期徒刑或者拘役，与管制并罚的，实行并科原则，先后执行；罚金与没收个人部分财产并罚的，实行并科原则；罚金或者没收个人部分财产，与没收个人全部财产并罚的，实行吸收原则，执行没收个人全部财产。对于相同刑种的并罚原则一直没有争议，相对来说更容易操作。判处数个死刑或者无期徒刑的，分别直接执行死刑或者无期徒刑即可。判处数个有期徒刑、拘役或者管制的,按照限制加重原则，分别执行相应刑期的有期徒刑、拘役或者管制。具体地说，都是在数个刑罚中最高刑期以上、总利刑期以下决定一个合适的刑期。和有的国家实行无限并科制不同，我国采取了限制加重的原则，有期徒刑不得超过20年或者25年，拘役不得超过I年，管制不得超过3年。如果采用无限并科累加的并罚制度，对于有些被告人可能会判处儿十年甚至上百年的徒刑。由于人的生命是有限的，这样的巨长刑期是无法实际执行的，但是这种超长的刑期，宣示了一种国家的态度。釆用限制加重原则，使得判处的刑罚更符合实际，避免了有期徒刑变相累加成无期徒刑的现象，也让犯罪分子对服刑有了盼头，有利于其改造。在具体的办案过程中，需要把握好决定执行的具体刑期。

对于不同刑种并罚则既有简单的，也有复杂的。其中部分实行吸收原则的，即相对简单。比如，数罪中有判处死刑或者无期徒刑的，则决定执行死刑或者无期徒刑,其他主刑的刑种均被吸收。如果数罪中没有死刑或者无期徒刑，而是判处了多个其他刑种，贝懦要处理不同刑种并罚的问题。在立法规定不明确的情况下，法官在办案过程中，会尽量避免出现不同刑种并罚的局面，对数罪尽可能地判处同一刑种,但受到法定刑以及先后犯罪「的限制,有些情况下,不可避免出现不同刑种并罚的问题。

第一，关于有期徒刑和拘役的并罚。

有期徒刑与拘役并罚，长期以来是个存冇争议的问题。在1997年《刑法》中，没有关于有期徒刑和拘役如何并罚的规定。二者均是有期限的自由刑，执行方式也相仿，但又有些许差别。一时间存在并科制、吸收制甚至限制加重制多种做法。

持并科制的观点认为，有期徒刑和拘役是不同的刑种，执行场所不同，可以参照徒刑与管制的并罚方式，在有期徒刑执行完毕后再执行拘役。这样的做法存在的问题在于两点，一是从法理层面，有期徒刑与拘役并罚的结果可能重于两个有期徒刑的并罚结果。因为两个有期徒刑并罚时，可以在最高刑期以上、总和刑期以下量刑，这里的最高刑期以上，是包括最高刑期本数的。在釆用数罪中的最高刑期作为决定执行的刑期的情况下，另一有期徒刑实际上被吸收了。而对有期徒刑与拘役并罚的，一律并科，贝U加重了被告人的刑罚后果,有失公平，因为拘役刑所对应的犯罪相对轻于有期徒刑所对应的犯罪。二是实际操作问题，即如果在实际执行过程中先后执行。有期徒刑一般在监狱等刑罚执行机构执行，而拘役是在看守所执行。如果参照有期徒刑和管制的并罚方式,先执行冇期徒刑再执行拘役刑，就需要先将被告人从看守所送往监狱，然后再从监狱送回看守所的程序，存在一系列操作上的难题。

持吸收制的观点认为，既然判处两个有期徒刑的都可以釆用吸收制，作为性质更轻的拘役刑当然也能采用，而且这样执行，在实践中容易操作。但对不同的刑种采用吸收制，将会使拘役刑对应的犯罪行为实际上失去了法律上的后果，在一定程度上也有失公正。

鉴于上述两种制度自身无法解决的缺陷，有人提出限制加重的原则，将・拘役刑折合成一定期限的有期徒刑并罚。在《刑法修正案（九）》征求意见过程中，这一观点一•度具有较强的代表性，甚至具体到将拘役二日折抵有期徒刑二日这一折算方法。但拘役和有期徒刑毕竟是两个不同的刑种，能否简单地通过数量关系换算是存疑的。最终，这种折算的并罚制度被吸收的并罚制度所取代。’

《刑法修正案（九）》对此作了明确规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。”立法机关工作人员指出：“经研究，考虑到根据罪责刑相适应原则,依法被判处拘役的都是情节较轻、社会危害性相对较小的犯罪,在因犯数罪被同时判处有期徒刑、拘役的情况下，采取吸收原则，只执行有期徒刑，可以实现判处拘役时所期待的惩戒效果和刑罚目的，同时也可以较好地处理执行环节的衔接问题，节约司法资源。基于此，本款规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑执行有期徒刑并不是将拘役为有期徒刑执行，而是只执行有期徒刑，拘役不再执行。

第二，有期徒刑或者拘役与管制并罚问题。

有期徒刑或者拘役与管制刑的并罚，同样涉及不同刑种的并罚问题。有期徒刑、拘役均是剥夺自由刑，而管制是限制自由刑，二者执行方式、执行主体、执行场所均不同。在立法没有明确之前，一直存在不同认识。最高人民法院1958年发布的《关于管制期间可否折抵有期徒刑问题的复函》明确指出：“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑在劳动改造机关监管执行，而管制并不这样执行，因此，管制的刑期不宜折抵有期徒刑的刑期o"1981年《最高人民法院关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》①指出:“你们来文请示关于管制犯在管制期冋又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题,经我们研究认为，由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即:'在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。’对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按照I：述意见办理。”

由此见，最高人民法院对有期徒刑和管制一直主张并科的原则，分别执行。《刑法修正案（八）》釆纳了这一主张，明确“有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行”。立法机关工作人员指出：“经反复研究认为，管制是限制人身自由同时又设置了有针对性的教育改造措施的刑罚，与有期徒刑、拘役在性质上有根本差异，其特殊的教育改造效果也难以通过其他途径实现。如果釆取吸收原则不再执行管制，不利于对罪犯的教育改造……如果采取吸收原则，在一些案件中，就要由刑期几个月的有期徒刑或者拘役吸收最高刑期可达三年的管制，在理论和選辑上很难说得通。基于以上考虑，《刑法修正案（八）》对有期徒刑与管制、拘役与管制的并罚采取了并科原则，明确数罪屮有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”①据此在判决书中就存在两个主刑，而且是先后执行。在操作层面可以表述为：“xx犯xx罪，判处有期徒刑二年；犯xx罪，判处管制一年，决定执行有期徒刑二年，管制一年。”在实际执行过程中，先执行有期徒刑，再执行管制。

第三，附加刑的并罚。

根据《刑法》第69条第3款规定：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。其中附加刑种类相同的,合并执行，种类不同的，分别执行。”所以,对于附加刑的并罚，基本上采取的是并科原则，即将附加刑累加执行。如果一罪单处附加刑，而另一罪附加判处附加刑的，应当也是采取合并执行的方式。如某甲犯盗窃罪，单处罚金人民币5000元，犯年骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元，则应当合并执行有期徒刑五年，罚金人民币15Q00元。罚金相加的并罚方式，有时会受到分则关于罚金数额特殊规定的限制。如非法吸收公众存款罪的罚金限额为人民币5。万元，如果行为人因该罪被判刑后又发现遗漏部分同种罪行，再次追诉的，两次判处的罚金总额很可能超过50万元。如果漏罪不是因为被告人隐瞒事实等原因造成的，则不应因同一案件分两次起诉而使被告人遭受更重处罚，最终决定执行的罚金应限定在50万元以内为宜。

作为附加刑合并执行的例外就是关于剥夺政治权利的井罚。《刑法》第55条对剥夺政治权利规定了上限，就使得剥夺政治权利并罚时，实际上是采取的限制加重原则，最高不得超过五年。

罚金刑和没收财产刑均属于财产刑，但二者具有不同的性质，所以不能釆用数额累加的方法并罚，而是分别执行。没收财产分为没收部分财产和没收全部财产。在没收部分财产的情况下，判决书中对没收的金额会冇明碰的表述。在与罚金并罚时，实行分别执行的方式。没收个人全部财产，属于财产中的极刑，在与其他财产刑并罚时实行吸收原则。如果是罚金与没收个人全部财产并罚，或者没收个人部分财产与没收个人全部财产并罚，均是执行没收个人全部财产。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》(法释〔2000〕45号)第3条规定：“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”因为，在执行没收全部财产的情况下，罚金以及没收个人部分财产已经没有执行的条件，也没有执行的意义。

由此可见，罚金与罚金并罚的，直接相加。罚金与没收部分财产并罚的，应采用并科原则，分别判处，合并执行。合并执行并不是把二者数额累加，而是分别执行。没收个人部分财产的，判决书中需要写明具体的金额。在并罚时可以表述为：“……决定执行有期徒刑x年，罚金人民币x元，没收财产人民币x元。”罚金与没收个人全部财产并罚的，贝，采用吸收原则，只执行没收财产刑，可以表述为：“……决定执行有期徒刑x年，没收个人全部财产。”

以广东省东莞市中级人民法院(2012)东中法刑一初字第459号刑事附带民事判决'为例：判决主文的部分内容为：

(1)被告人蒙某某犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

(2)被告人赵某某犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万二千元。

这份判决书中存在罚金与没收全部财产并罚、罚金与罚金并罚的原则和表述方式问题，只是没有出现罚金与没收个人部分财产并罚问题。

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