刑事律师谈追缴和责令退赔的区分

【裁判规则】违法所得查扣在案的，根据性质分别判处予以没收或者发还权利人；违法所得没有查扣在案，需要发还被害人的，判决责令退赔经济损失，需要没收的，判决继续追缴后没收。责令退赔或者继续追缴的内容应折合为具体的人民币金额。

涉案财物的处理是刑事审判中极为常见的问题，而且关乎当事人的合法权益。由于刑法条文表述为“追缴或者责令退赔”两种方式，就为司法实践带来了困惑，即什么情况下用追缴，什么情况下用责令退赔。

《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中关于刑事附带民事诉讼的问题中提到：“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据《刑法》第64条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情形予以考虑。”最高人民法院在批复中也指出，被告人占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。

根据上述规范性文件可见,追缴或者责令退赔均是针对被告人的违法所得，即其通过犯罪行为所获得的财产，这种财产有可能是犯罪被害人的合法财产，如盗窃、诈骗所得被害人的财产。有些案件中也存在需要予以没收的财产，如非法经营的获利、受贿所得等。从文字上理解，追缴是一种行为方式，从犯罪分子处追回相关财产，一般理解为原物原款。刑法及相关规定都要求司法人员在办案过程中，要釆取措施追缴犯罪分子的违法所得，具体的方式包括查封、扣押、冻结等。违法所得仍在犯罪分子处的，从犯罪分子处追缴，流失到他处的，从他处追缴。追缴只是一种工作方式，而不是最终的处理结果，追缴到案之后，区分财物性质分别予以发还被害人或者没收。所以追缴更多的是在办案过程中的行为方式，不是判处的处理结果。

而责令退赔是对涉案财产关系的处置。如果被告人的行为有具体的被害人，且给被害人造成了损失，又没有扣押到相关财产的，应当判决责令退赔损失。对于责令退赔损失，既可以执行犯罪分子的违法所得财产，也可以执行其合法财产。因为这种财产犯罪，源头上属于民事侵权行为，而民事侵权赔偿和返还是不限于原物的，可以用侵权人的其他合法财产清偿。作为犯罪行为，如果仅限于执行被告人的违法所得，那么一旦其违法所得灭失或者转移，将使其从犯罪中获益，违背基本的司法公正。

《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》起草人员认为：“赃款赃物虽然没有查封、扣押、冻结，但判决时赃款赃物尚在，且已经查明权属关系，依法应当追缴返还被害人的，判决主文屮可以使用’追缴'一词。比如，盗窃一件文物，已经查清该物的具体流向和下落，且持有人不属于善意取得，依法应当追缴的，判决主文可以这样表述：向XXX追缴XXX(注明文物名称、特征等)发还被害人。”①这一处理意见符合追缴的含义，如果实际案件中存在这种情况，也可以照此执行。但存在的冋题是，既然司法机关已经明确知道涉案赃款赃物的下落，就应当予以査封、扣押或者冻结,然后在判决中判决发还被害人一如果明知到涉案赃款赃物存在且权属关系明确，而不采取保全措施，却在判决中判决追缴具有很大的风险。因为，判决生效后，涉案赃款赃物存在灭失或者转移的可能。一旦灭失或者转移，判决将无法执行，被害人就没法弥补财产损失。另外，在刑事判决书中判决向案外人追缴财物，存在程序上的障碍，因为案外人没有参加诉讼，其对判决也没有救济途径，难以保障案外人的权利。

综合上述分析，对于犯罪的违法所得，具体处理思路如下：

(1)违法所得已经査扣在案的，判决予以没收或者发还权利人。如果是被害人的财物的，发还被害人；如果是非法获利且没有被害人的，予以没收，上缴国库。扣押在案的违法所得是物品的，直接处理该物品，不需要折合为人民币。

(2)非法占有、处置被害人财物，赃款赃物没有査扣在案的，判决责令被吿人退赔被害人的经济损失.经济损失一律折合为人民币，并在判决书中写明金额，不能为物品，否则无法执行。

(3)违法所得应予没收，而未查扣在案的，判决继续追缴违法所得(多少元)，予以没收°此类违法所得不是退赔被害人，从词语搭配上，以“追缴”为宜。违法所得要表述为人民币的金额，不能是物品,执行过程中可以用其合法财产执行。

如果被告人非法占有、处置他人财物，又从中获利的，只责令退赔被害人的经济损失，如果责令退赔后仍有获利的，应当予以追缴没收。如某甲盗窃被害人手机1部作价4000元，销赃得款1000元，在手机未能起获的情况下，责令其退赔被害人经济损失4000元即可，销赃款1000元不再追缴，否则属于重复追缴，因为责令退赔4。00元以后，被告人没有其他获利。如果『机已经起获发还被害人，则根据收赃人是否善意取得分别处理，系善意的，将1000元发还收赃人，非善意的，将1000元予以没收。再如，某乙盗窃手机一部作价4000元，销赃得款5000元，在手机未起获的情况下，应责令退赔被害人4000元。另1000元按照收赃人是否善意取得分别处理。

有些财产犯罪案件中，部分涉案物品基于各种原因未能作价，如果物品未起获在案，就存在是否需要责令退赔的问题。如某甲盗窃被害人现金4000元及相机1部，财物未能起获。一种意见认为，责令被告人某甲退赔被害人经济损失4000元及相机1部。因为这些财物均系某甲的违法所得，也是被害人的经济损失。这种意见有一定的道理，却不符合司法实际。从诉讼程序角度看，公诉机关关于盗窃相机的指控事实不清，盗窃罪作为侵财类犯罪，财产金额是重要的定罪址刑标准，公诉机关指控了这一事实，却不能证明涉案金额，法院也就无法迫缴或者责令退赔。从实体角度看，“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明”，具休地说就要写明具体的金额，否则就无法执行，判决就没有实际意义。而在涉案物品价值不明的情况下，也就无法写明。另外，一旦刑事判决进行处理，也就堵住了被害人通过其他途径索赔的机会，即使其以后又有了证据能够证明财物价值，也无法再行使权利。鉴于此，对于部分未作价财物，在刑事判决中不宜追缴或者责令退赔。

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