刑事律师谈撤销缓刑的情形

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【裁判规则】在缓刑考验期内犯新罪而考验期满后发现的，仍然撤销缓刑：缓刑考验期内发现漏罪的应撤销缓刑，而期满后发现的不再撤销。因违法违规行为撤销缓刑的，需要达到一定的严重程度。两地法院同期对一人以不同犯罪行为判处缓刑的，应予撤销。

宣告缓刑后，犯罪分子接受社区矫正即可，在缓刑考验期满后，原判的冇期徒刑或者拘役不再执行。这是一种附条件的不执行，如果有法定事由需要撤销缓刑。

《刑法》第77条规定了撤销缓刑的情形,包括因犯罪撤销缓刑和因违法撤销缓刑。因犯罪而撤销缓刑包括两利悄况，一是发现漏罪而撤销缓刑，二是又犯新罪而撤销缓刑。

发现漏罪是指，被宣告缓刑的犯罪分子，在判决之前还有其他罪行没有判决，在缓刑考验期内被发现。首先，漏罪应当是发生在缓刑判决作出之fjij;其次，漏罪是在缓刑考验期内被发现。如果在缓刑考验期满后再发现漏罪的，仅对漏罪避行处罚，不再撤销缓刑，I大I为法律条文的表述就是在缓刑考验期内被发现漏罪。如果漏罪系在缓刑者脸期内被发现，而'由判时缓刑考羚期已满的，仍然应当撤销缓刑。这里的发现是指司法机关发现，包括公安、检察、审判机关以及负责执行社区矫正的司法行政机关，而不仅限于审判机关。

又犯新罪，是指被判处缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，又犯新罪按照法律规定应当依法撤销缓刑，实行数罪井罚。与发现漏罪不同的是，只要新罪发生于缓刑考验期内,不论何时案发，均应当撤销缓刑。也就是说,犯罪分子在缓刑考验期内实施犯罪，当时未被发现，而是考验期满以后』,发现的，仍然需要撤销缓刑。因为根据法条规定，只要求在考验期内又犯新罪，而不是在考验期内发现新罪。

以周某某非法吸收公众存款案为例。

被告人周某某，因犯非法经营罪于2004年8月I7日被福建省福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币20万元；现因涉嫌犯非法经营罪于2009年9月16日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕，11月24日被取保候审，因涉嫌犯诈骗罪于2010年3月15日被逮捕。

法院经审理查明：被告人周某某伙同他人于2004年4月成立北京大某科技发展有限公司(以下简称大某公司)，并任公司总经理，欲从事林地销售业务。2004年5月，大某公司与河北省玉田县华某农场(以下简称华某农场)签订合作协议约定：华某农场提供不低于2000亩速生杨基地给大某公司，用与各界人士的合作托管；大某公司销售林地后，向华某农场提供出资方资料及费用每W3000元，华某农场负责办理林权证；合同期满时，华某农场交付林木的蓄积量每亩不低于15立方米。大某公司于2004年6月开始通过广告招聘业务员，销售林地。从2004年6月至2005律3月，大某公司在北京市朝阳区联合大厦等地向100人销售河北省玉田县三块林地共1106亩，每亩638()元，销售金额达705628()元，签订了《合作造林及管护协议书》,承诺7年期满后每亩产木材不低于15立方米。经相关人员报案，被告人周某某于2009年9月16日被抓获归案。公安机关扣押了案款34598.5元及被告人周某某的手表1块、手机2部，现在案°

法院审理后认为，被告人周某某无视国法，违反金融管理法规，以转让林权并代为管护等方式非法吸收公众资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人周某某此次犯罪，系在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，并罚惩处。应责令被吿人周某某退赔各被害人的经济损失。在案之财物，冲抵退赔款。法院依照《中华人民共和国刑法》第176条第1款、第52条、第53条、第77条第1款、第69条、第61条、第64条之规定，判决如下：（1）撤销福州市鼓楼区人民法院（2004）鼓刑初字第244号刑事判决第（一）项被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元的缓刑决定，执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。（2）被告人周某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元，与前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，前罪羁押的3日以及取保候审前羁押的2个月零9日亦予以折抵。即自2010年3月15日起至2017年1月2日止。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳）。（3）责令被告人周某某退赔各被害人的经济损失共计人民币7056280元（清单另附）；在案之案款34598.5元及手表1块、手机2部的变价款，冲抵退赔款。

本案中，被告人在缓刑考验期内从事了当时比较流行的林地托管业务，此类案件都有较长的案发周期，在前期经营期间，投资人尚未受到经济损失，没有人报案，所以这种犯罪行为也就难以被发现。在缓刑考验期满以后，新的犯罪行为才案发。由于新的犯罪行为发生于缓刑考验期内，即使在缓刑考验期满后发现的，也应当撤销缓刑，实行数罪并罚。类似于本案，在数罪并罚以后决定执行的刑罚，应当关注两个问题。其一，前罪中被先行羁押的时间，应折抵最终执行的刑期。被告人周某某之前所犯非法经营罪，虽然宣告缓刑，但其取保候审之前被羁押过3日，应折抵刑期。新犯之罪被先行羁押的2个月零90|-|然应予折抵刑期。其二，前罪罚金不论是否执行，都应当并罚。根据《刑法》第77条、第69条的规定，缓刑考验期内犯新罪或者发现漏罪的，应当把前后两罪判处的刑罚并罚，这里指的是前后两罪判处的全部刑罚，而不论是否已经执行，包括附加刑。并罚之后对已经执行的部分不再执行。在本案中，前罪判处的罚金人民币20万元，不论是否已经执行，均应与后罪判处的罚金并罚。在执行过程中，对已经执行的部分不再执行。

新罪是否发生在缓刑考验期内，涉及被告人的切身利益，因为发生在缓刑考验期满以后的，原判的刑罚就不再执行。所以对前罪缓刑考验期必须严格把握,准确计算，尤其是有些案件发生在缓刑考验期即将届满或者刚刚届满时，需要避免岀现错判。对于发生在缓刑考验期最后一日的，也应撤销缓刑。

比如何某一案。

被告人何某，农民。2004年6月3日因收购赃物被奉化市.公安局行政拘留十日；2014年5月29日因犯危险驾驶罪被宁波市江东区人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元(2013年11月15日被刑事拘留，同月22日转取保候审，缓刑考验期限为2014年6月10日至I。月9日)。因涉嫌犯危险驾驶罪于2014年10月9H被奉化市公安局刑事拘留，于同月16日转取保候审，又因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月8日被奉化市公安局刑事拘留，于2015年1月7日转取保候审，于2015年12月21日由法院决定逮捕。

2013年12月，被告人何某在奉化市西坞街道庆南村暂住期间，冒用何欣的机动车驾驶证信息及其本人的照片，通过电线杆上的广吿找人伪造了一本机动车驾驶证。

2014年1()月9日凌晨，被告人何某酒后无证并使用伪造的机动车驾驶证驾驶浙Bxxxxx小型轿车从宁波市鄆州区姜山镇出发驶往奉化市区。0时46分许，当车行至奉化市中山桥上时被执勤民警查获。经宁波市公安司法鉴定中心检验，在被告人何某的送检血检材中检出乙酔成分，浓度为104mg/100ml。

被告人何某因听说被害人霍某在领导处打其老婆的小报告，为泄愤,2014年II月II日凌晨，被告人何某酒后窜至奉化市西坞街道惠政特钢厂熔炼车间内，使用手推、钢管打的方法殴打被害人霍某的身体，致被害人霍某肩部受伤。经鉴定,被害人霍某因外力作用致右肩胛骨骨折伴肩锁关节半脱2015年12月8日上午，被告人何某主动向公安机关投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。木案民事赔偿已经履行完毕，被告人何某取得了被害人霍某的谅解。

法院审理后认为，被告人何某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人何某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为又构成故意伤害罪。被告人何某伙同他人伪造驾驶证，依照《中华人民共和国刑法》第280条第3款和1997年修订的《中华人民共和国刑法》第280条第1款分别构成伪造身份证件罪和伪造国家机关证件罪，根据从旧兼从轻原则，对被告人何某应按伪造国家机关证件罪定罪处罚。被告人何某犯伪造国家机关证件罪和危险驾驶罪，到案后自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人何某犯故意伤害罪，有自首情节，依法可以从轻处罚;被告人何某赔偿了被害人损失并取得了被害人谅解，nf酌情对被告人何某从轻处罚。被告人何某犯数罪，应数罪并罚。被告人何某曾因犯危险驾驶冊被判处缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第234条第I款、第133条之一第1款第2项、第12条第1款、第67条第1款和第3款、第69条第1款和第3款、第77条第1款及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第280条第I款之规定，判决：(1)撤销浙江省宁波市江东区人民法院(2014)甬东刑初字第363号刑事判决书对被告人何某作出的缓刑判决；(2)被告人何某犯故意伤害罪，判处拘役五个月；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元；犯伪造国家机关证件罪，判处拘役三个月；与原因犯危险驾驶罪被判处的拘役二个月，并处罚金人民币四千元并罚，决定执行拘役十个月，并处罚金人民币八千元(已缴纳四千元)。

本案中，被告人因犯危险驾驶罪被判处拘役二个月，缓刑四个月，缓刑考验期至2014年10月9日止。而其刚好在2014年10月9日又犯危险驾驶罪被查获，属于在缓刑考验期内犯新罪。当II又发现了其伪造国家机关证件的犯罪，而本罪发生于2013年12月,属于漏罪。据此，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。其后来又犯故意伤害罪，与缓刑考验期没有关系：法院对被告人的四个罪实行数罪并罚（其中危险驾驶罪判了两次。这种情况下的同种数罪也实行并罚）,这种并罚直接把四个罪的总和刑期作为并罚的上限,以数罪中的最高刑作为下限,最终决定执行拘役十个月,对罚金釆取累计相加的方式并罚。

在缓刑考對期内犯新罪，显然是指緩刑判决已经生效后犯新罪。实践中冇些案件，被告人在缓刑判决尚未生效时即犯新罪，这种情况不属于缓刑考验期内犯新罪。但是，在这种情况下，行为人的主观恶性并不低于缓刑考验期内犯新罪。从实体上看，应当撤销缓刑。从程序操作上可以分两种情形。其一•是案件有上诉抗诉程序的，二审法院可以发回重审，公诉机关再追加起诉新犯之罪，然后数罪并罚。其二是没有上诉抗诉程序的，原判决自然生效。在对新犯之罪追诉时撤销缓刑，数罪并罚。在这种情况下，可以引用《刑法》第77条作为裁判依据。

实践中还有一种情况，被告人在不同地区犯有数罪，在不同的司法机关先后被宣告缓刑，导致同一被告人有两份缓刑判决需要执行。这种情形主要发生于被告人被取保候审的情况下，其向两地司法机关分别隐瞒了另一起案件事实。两地法院因不了解全部情况，分别对其宣告了缓刑在交付执行时，信息汇聚到一起，才发现出现了这种两地判决的情况。从诉讼程序上看，一人犯数罪的，应一并判决，实行数罪并罚。如果系不同的司法机关处理的，应将案件移交主要犯罪:地司法机关办理，或者由最先受理地司法机关办理。对同一被告人已经所犯的数罪由不同司法机关同时办理，不做数罪并罚，不符合刑事诉讼的基本原则，也不符合刑法的规定。如果两地法院均对被告人宣吿了缓刑的，应该通过审判监督程序对后审理的案件进行再审，再审时撤销另一缓刑判决的缓刑决定，实行数罪并罚。从理论上说，在这种情况下，再审实行数罪并罚后仍然有宣告缓刑的可能，但考虑到行为人隐瞒犯罪事实的情况,难以保证其没有再犯的可能性,不宜再宣告缓刑。

如被告人高某某贩卖毒品再审一案即属于前述情形。

原审被告人高某某，男，曾因犯危险驾驶罪于2018年I月16日被秦皇岛市北戴河区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月22日被取保候审，2018年5月29日被逮捕。

原审判决①认定：被告人高某某、张某某于2017年11月14日，经与在本市朝阳区的高某文联系后，于次日在北京市通州区新光大中心楼下，以人民币400元的价格向高某文贩卖大麻1.63克，被告人高某某、张某某后被抓获，上述毒品已经鉴定并收缴。被告人高某某归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。

原审判决认为，被告人高某某、张某某构成贩卖毒品罪，鉴于被告人高某某当庭能够自愿认罪、有立功表现，被告人张某某归案后能够如实供述所犯罪行，故对二被吿人所犯罪行均依法予以从轻处罚并宣告缓刑。2018年2月12日判决：1.被告人高某某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，罚金人民币二千元；2.被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，罚金人民币二千元；3.在案的移动电话机二部、烟盒一个，予以没收。

原审判决后，公诉机关未提出抗诉，原审被告人高某某、张某某均未提出上诉，原审判决已经发生法律效力。

在法院交付执行后发现，高某某因犯危险驾驶罪于2018年1月16日被秦皇岛市北戴河区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。高某某的缓刑考验期限自2018年1月30日起至2018年7月29日止,罚金已执行完毕。

朝阳区法院遂于2018年5月29日作出（2018）京0105刑监I号再审决定书，对本案提起再审，并决定将高某某依法逮捕。

再审后认为，原审被告人高某某、张某某以牟利为目的而向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审被告人高某某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。原审未认定高某某于2018年1月因犯危险驾驶罪被秦皇岛市北戴河区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元的事实，导致适用法律错误，现予以纠正。鉴于原审被告人高某某归案后有立功表现，当庭能够自愿认罪，涉案毒品未流入社会之情节，依法应予从轻处罚。原审被告人张某某归案后能够如实供述所犯罪行，适用缓刑不致再危害社会，故对其所犯罪行依法予以从轻处罚并适用缓刑。原审对原审被告人张某某及赃证物处置的判决并无不当，再审予以維持。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第347条第I款和第4款、第25条第I款、第67条第3款、第68条、第72条第1款和第3款、第73条第1款和第3款、第52条、第53条、第64条、第61条、第77条第1款、第69条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第389条第1款第3项之规定，判决：（1）维持本院（2018）京0105刑初440号刑事判决主文第二项、第三项，即被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，罚金人民币二千元；在案的移动电话机二部、烟盒一个,予以没收。（2）撤销本院（2018）京0105刑初440号刑事判决主文第一项，即被告人高某某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，罚金人民币二千元。（3）撤销秦皇岛市北戴河区人民法院（2018）冀0304刑初3号刑事判决书主文，即被告人高某某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元的缓刑部分c（4）原审被告人高某某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，罚金人民币二千元，与前罪所判处拘役三个月，罚金人民币五千元并罚，决定执行拘役六个月，罚金人民币七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,取保候审前羁押的38日亦予折抵，即自2018年5月29日起至2018年10月21日止；尚未执行的罚金人民币2000元于本判决生效后3个月内缴纳）。

从时间脉络上看，高某某于2017年11月在北京市朝阳区实施了毒品犯罪，2017年12月22日被取保候审。在取保候审期间，其在秦皇岛市北戴河区又犯危险驾驶罪，当地法院并不知道其在北京被取保候审的事实，于2018年1月对其判处了拘役缓刑。而北京市朝阳区法院不掌握其在秦皇岛市北戴河区被判处缓刑的事实，于2018年2月对其贩卖毒品犯罪判处了缓刑。如果当初秦皇岛市北戴河区法院掌握其在北京市朝阳区司法机关有毒品犯罪正在处理过程中，应当将二案并案审理，就不会出现这种情况。如果北京市朝阳区人民法院判决时知道其在秦皇岛市北戴河区法院已经被判刑的事实，对毒品犯罪可以按照缓刑考验期发现漏罪处理，撤销缓刑数罪并罚，也不会出现本案的情况。正是因为信息的不畅通，加上高某某本人没有如实供述，导致一人被判处两个缓刑的情况发生。对此，只能按照审判监督程序进行再审。如果在原审期间高某某能够如实供述，不排除对其数罪并罚后仍然宣告缓刑的可能性，但其隐瞒事实欺骗法庭，所以在再审程序中不能再对其宣告缓刑。

除了因其他犯罪被撤销缓刑以外，因为施法违规行为也有可能撤销缓刑。前者是必须撤销缓刑，而后者需要根据严重程丿度决定是否撤销缓刑，因为法条中规定“情节严重”的才撤销缓刑。违反法律、行政法规，没有具体范围的限制，因为法律、行政法规在全国范围内有效，公民都有遵守的义务，缓刑服刑人员当然也应遵守，有所违反的，属于撤销缓刑的理由。如果违反刑法关于缓刑犯需要遵守的规定，属于违反法律规定，可以撤销缓刑。违反国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，也是撤销缓刑的事由。这些监督管理规定是与犯罪分子承担的刑罚义务密切相关的，主要是指司法行政机关关于社区矫正的有关规定。我国当前关于社区矫正的有关规定，主要由司法部与公安部、最高人民检察院、最高人民法院联合发布的《社区矫正实施办法》规定，其中第23条规定了司法行政机关对社区矫正人员警告的情形和方式。1违反这些规定达到一定程度的2,依法撤销缓刑。违反禁止令情节严止的，也可以撤销缓刑。这就使得禁止令具有了执行效力，同时也要求法院在判决禁止令时，要考虑内容的可执行性，避免出现无法执行的禁止内容。

随着社区矫正工作的逐步规范，因为违法违规而被撤销缓刑的案件也逐步增多，实践中都是执行机构向原审法院提出建议，由原审法院依法裁定。

如包某某被撤销缓刑案

2018年6月22日，北京市某区人民法院做出了（2018）京0105刑初1273号刑事判决，以非法持有枪支罪，判处被告人包某某有期徒刑六个月，原判已发生法律效力并交付执行。2018年7月24日，法院收到执行机关内蒙古自治区某经济技术开发区司法信访局2018年7月18日关于撤销罪犯包某某缓刑的书面建议。内蒙古自治区某经济技术开发区司法信访局提出，包某某在接受社区矫正期间，因吸食毒品于2018年7月17日被公安机关处以行政拘留十五日，罚款人民币二千元。鉴于以上事实，建议法院对包某某作出撤销缓刑的裁定。

法院经审理查明，2018年7月17II,内蒙击自治区某市公安局经济技术开发区公安分局在辖区内，对包某某例行尿液检测，检测结果呈阳性，其本人亦供认吸食毒品，后公安机关对包某某处以行政拘留十五日，罚款人民币二千元。包某某的行为违反了《北京市社区矫正实施细则》第4。条第2项规定的情形。

上述事实，有内蒙古自治区某市公安局经济技术开发区公安分局出具的现场检测报告书、行政处罚决定书、内蒙古自治区某经济技术开发区司法信访局出具的撤销缓刑建议书、提请撤销缓刑审核表、法院刑事判决书等证据，足以认定。

法院认为，罪犯包某某在缓刑考验期限内，因违法行为被行政拘留，依法应当撤销缓刑，执行原判刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第77条第2款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第458条的规定,裁定:1.撤销本院(2018)京0105刑初1273号刑事判决书中对罪犯包某某宣告缓刑一年的执行部分。2.对罪犯包某某收监执行原判有期徒刑六个月(刑期自2018年8月1日起至2018年11月28日止，原判决执行以前先行羁押的64日已折抵刑期)。

本案中，包某某因为有违法行为，经司法行政机关建议，被撤销了缓刑。因为理由不同，撤销缓刑的程序也不一样。对于因犯罪行为撤销缓刑的，由法院在审理漏罪或者新犯之罪时一并撤销，然后实行数罪并罚。对于因违法违规而撤销缓刑的，由司法行政机关提出，由法院出具撤销缓刑的裁定书，司法行政机关负责将犯罪分子收监执行。

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