律师为买受人提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引（二）
第一章诉讼与仲裁的一般规定
第一节诉讼
第二节仲裁
第二章商品房买卖合同纠纷的类型
第一节商品房买卖合同订立前的纠纷及其处理
第二节商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理
第三节商品房买卖合同效力的纠纷及其处理
第四节商品房买卖合同履行、变更、转让、解除、终止中的纠纷及处理
第五节商品房交付与买受人房屋所有权证（小产权证）取得的纠纷及其处理
第六节不同类型商品房的纠纷及处理
第七节商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理
第三章律师提供商品房买卖合同诉讼法律服务的执业风险提示及相关内容
第一节诉讼委托合同的签订
第二节律师的执业风险提示
附则
第三节 商品房买卖合同效力的纠纷及其处理
第165条商品房买卖合同无效纠纷及其处理
在司法实践中，商品房买卖合同无效纠纷的类型有以下几类：
（1） 合同本身无效，如《合同法》第52条规定的五种情形。
① 根据《司法解释》第2条的规定，开发商未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同无效，但开发商在起诉前取得商品房预售许可证明的除外。
② 当事人约定以办理登记备案为商品房预售合同生效要件，但合同未办理登记备案的，该合同无效。
③ 一房二卖的纠纷及其处理，详见第166条。
④ 包括但不限于商铺、商场、办公用房、酒店式公寓进行初始登记后，无法进行单独的产权证分割，无法取得单独的产权证。
⑤ 包括但不限于房型规划变更后，未及时变更预售许可证的，但开发商在起诉前变更预售许可证的除外。
⑥ 开发商在划拨土地上进行商业开发，和买受人签订商品房买卖合同。
以上④、⑤、⑥的纠纷及其处理，详见第173条。
（2） 商品房买卖合同被撤销，合同自始无效。
① 因重大误解订立的合同，当事人请求撤销的；
② 在订立合同时显失公平，当事人请求撤销的；
③ 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方请求撤销的；
④ 开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押、所售房屋已经出卖给第三人、或者为拆迁补偿安置房屋的事实的，买受人请求撤销的；
⑤ 限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同，在被法定代理人追认之前，善意相对人要求撤销的；
⑥ 代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，在被代理人追认前，善意相对人要求撤销的。
（3） 效力待定的商品房买卖合同，未经权利人或法定代理人及时追认的合同无效。
① 限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同，未经法定代理人追认的；
② 代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的；
③ 无处分权人处分他人财产，签订商品房买卖合同，未经权利人追认的。
165.1律师为买受人提供法律服务的内容
（1） 律师在接受买受人委托代理商品房买卖合同无效纠纷后，应当及时审查委托人提供的所有证据材料，审查内容包括诉讼主体是否适格、是否具备具体的诉讼请求和事实、理由、诉讼时效是否已过等事项，认为符合法律规定起诉条件的，应及时起草起诉状（应当说明证据来源、证明内容）,及其他诉讼材料，及时递交给有管辖权的人民法院。
（2） 律师在接受买受人委托代理商品房买卖合同无效纠纷时，确定的诉讼请求应全面涵盖原告的合法利益，一般情况下，诉讼请求应包括要求确认合同无效、开发商返还已经取得的房屋价款以及损失赔偿金额。
（3） 《民事诉讼法》及《证据规则》的分类、证据的形式、证据的收集及举证责任的承担等均作了明确的规定，主要遵循了“谁主张，谁举证”的举证原则。律师接受买受人委托代理商品房买卖合同无效纠纷时，应在举证期限内提交所有能够证明买受人诉讼请求或反驳诉讼相对方诉讼请求的证据材料，如在举证期限内提交证据确有困难的，应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。
（4） 律师收到买受人递交的证据材料后，应当认真、仔细地研究该等证据材料，确定是否需要买受人补充提交证据材料或申请证人出庭、申请法院调查取证、申请司法鉴定、申请追加第三人和被告、是否需要提起反诉（在买受人作为被告的情形下），如有需要，律师均应在规定的期限内提出申请。
（5） 律师在开庭之前，应拟好答辩状（在买受人作为被告的情形下）或代理词，并准备好针对诉讼相对方证据材料的书面质证意见。
（6） 律师在收到人民法院的判决书或裁定书并与委托人协商后，对于需要上诉的，应严格把握上诉期限的规定。
（7） 民事判决、裁定、调解书发生法律效力后，在买受人作为执行人的情形下，在对方当事人不能自觉履行义务时，律师应提醒开发商及时提起强制执行申请。律师应帮助开发商起草强制执行申请书，连同其他相关材料，一并递交给执行法院。
（8） 代理买受人与诉讼相对方进行庭外调解。
165.2律师为买受人提供法律服务时的重点内容
165.2.1律师应当收集与案件有关的全部证据材料，并在法律规定的期限内提交法院
与代理开发商一样，律师在接受买受人委托，就房屋买卖合同无效纠纷为其提供诉讼服务时，应注意举证阶段的重点内容。
通常情况下，买受人在商品房买卖合同无效纠纷案件中应提交的证据材料有：
（1） 房屋买卖合同、补充协议及附件，合同已办理公证的，应提交公证书，合同已登记备案的，应提交备案文件，证明当事人双方的房屋买卖合同关系；
（2） 买受人身份证明，证明其是否具有相应民事权利能力及民事行为能力；
（3） 买受人支付房屋价款的凭证，证明合同履行情况；
（4） 对方违约事实的证明；
（5） 买受人因此造成损失的事实证明；
（6） 其他与案件有关的证据材料。
165.2.2律师应当确定合适的诉讼请求，以最大限度地保护买受人的合法利益
律师在代理买受人商品房买卖合同无效纠纷时，除了在充分考虑证据的充分程度、合同履行情况、双方过错情况等的基础上，为买受人确定合适的诉讼请求外（如返还房屋价款、赔偿损失等），应特别注意运用《司法解释》第9条的规定，若出售人有下列行为的：① 故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；② 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；③ 故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。律师可增加请求开发商承担不超过已付购房款一倍赔偿的诉讼请求。
此外，若买受人是采取按揭贷款方式支付购房款的，律师应建议买受人申请追加贷款银行为第三人，请求将商品房贷款合同纠纷与商品房买卖合同纠纷合并审理。
165.3律师为买受人提供法律服务时的风险提示
165.3.1律师为买受人提供法律服务时买受人的风险提示
（1） 律师应当提示买受人，在收到法院传票后应认真审查送达法院是否有管辖权，不可盲目应诉。如对法院管辖权有异议，应在提交答辩状期间提出。
（2） 律师应在规定的举证期限内向法院提交证据材料，提交证据确有困难的，律师应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请，否则，买受人将承担举证不利的后果。
（3） 律师应当提示买受人，买受人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，法院不予支持。但如果双方约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，买受人可以要求确认合同无效，但合同当事人一方已经履行主要义务，如支付房屋价款、交付房屋等，对方接受的除外。
165.3.2律师为买受人提供法律服务时律师自身执业风险提示
（1） 律师应当与委托人签订书面的法律委托服务合同，合同中应明确双方的权利义务和责任。
（2） 律师的一切工作必须有书面记录、记载，必要时应提交委托人签字确认。律师在提供诉讼法律服务时，应当将各项工作的完成情况提交委托人签字确认。
（3） 律师在接受当事人的委托代理后，应就案件的相关法律问题向当事人出具书面的法律分析意见或者法律咨询意见，告知委托人案件中可能存在的法律风险，并要求委托人进行书面确认。
（4） 如果委托人对部分诉讼请求要求放弃或者暂缓起诉的，律师必须做好法律风险提示书，并要求当事人书面确认。
（5） 律师应当提示当事人在举证期限内提交证据、逾期举证的法律后果以及举证责任的承担。若部分证据当事人不愿向法院提供，律师应向当事人告知法律风险，并要求当事人书面确认。
（6） 律师对当事人提供的证据材料应当履行保密义务，非合法合理需要，不应向第三方透露。
（7） 当事人若不服一审判决、裁定的，律师应提示当事人在上诉期限内提起上诉，当事人放弃上诉权利的，律师应向当事人告知法律风险，并要求当事人书面确认。
（8） 在一审判决事实认定或法律适用确有错误的前提下，当事人放弃上诉权利的，律师应向当事人告知法律风险，并要求当事人书面确认。
（9） 律师应提示当事人，若在一审判决之后有新的证据，可以向二审法院提交，对符合该规定的证据材料，应与上诉状同时递交至法院。
（10） 律师应提示当事人上诉的风险，上诉的审理程序以及上诉费用的承担等。
（11） 律师应当在委托人的授权范围内行使代理权限，不得超越委托权限行使权利，不得损害委托人的利益。
第166条一房两卖合同效力纠纷及其处理
166.1一房两卖合同纠纷形式
一房两卖,又称房屋的二重买卖,是指开发商先后或同时以两个买卖合同,将同一特定的房屋出卖给两个不同的买受人。一房两卖合同纠纷中,常见的纠纷类型有以下四种形式:
（1） 开发商先后与不同的买受人订立合同后,对后买受人履行了合同义务,办理了产权过户登记手续，导致前买受人无法取得房屋。
（2） 开发商将房屋售与前买受人并办理产权过户登记之后，又与后买受人签订就同一房屋为标的物的买卖合同，导致后买受人无法取得房屋。
（3） 开发商先后与不同的买受人订立合同，但两次买卖均未办理产权过户登记手续。
（4） 后买受人明知开发商已与前买受人就特定房屋订立买卖合同后，仍与开发商恶意串通，另行订立商品房买卖合同，开发商并将该房屋交付后买受人，导致前买受人无法取得房屋。
166.2律师为买受人提供法律服务的内容
166.2.1律师在接受买受人的委托后，应当及时审查委托人提供的所有证据材料，审查内容包括诉讼主体是否适格，是否具备具体的诉讼请求和事实、理由，诉讼时效是否已过等，审查后认为符合起诉条件的，应及时拟定起诉状、证据清单（应说明证据来源、证明内容）及其他诉讼材料，并及时递交有管辖权的人民法院。
166.2.2在一房两卖的纠纷实践中，开发商作为原告提起的诉讼比较少见，主要为合法买受人预期付款诉讼和合同无效之诉（合同无效之诉参照本节165条）。律师在确定买受人的诉讼请求时，应全面涵盖买受人作为被告的合法利益，一般情况下，买受人预期付款的诉讼请求应包括要求买受人支付房屋价款、利息及违约金或者赔偿损失。
166.2.3律师应当提示买受人诉讼举证责任的分配，即“谁主张，谁举证”的举证原则，并在举证期限内提交所有能够证明开发商诉讼请求或反驳诉讼相对方诉讼请求的证据材料，如在举证期限内提交证据确有困难的，应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。
166.2.4律师收到买受人递交的证据材料后，应当认真、仔细地研究该等证据材料，确定是否需要买受人补充提交证据材料或申请证人出庭、申请法院调查取证、申请司法鉴定、申请追加第三人和被告，是否需要提起反诉（在开发商作为被告的情形下），如有需要，律师均应在规定的期限内提出申请。
166.2.5律师在开庭之前，应拟好答辩状（在买受人作为被告的情形下）或代理词，并准备好针对诉讼相对方证据材料的书面质证意见。
166.2.6律师在收到人民法院的判决书或裁定书并与委托人协商后，对于需要上诉的，应严格把握上诉期限的规定。
166.2.7民事判决、裁定、调解书发生法律效力后，在买受人作为执行人的情形下，在对方当事人不能自觉履行义务时，律师应提醒买受人及时提起强制执行申请。律师应帮助买受人起草强制执行申请书，连同其他相关材料，一并递交给执行法院。
166.2.8代理买受人与诉讼相对方进行庭外调解。
166.3律师为买受人提供法律服务时的重点内容
律师应当收集与案件有关的全部证据材料，并在法律规定的期限内完成举证责任。
在一房两卖合同纠纷中，涉及的纠纷当事人通常有三方主体，但提起诉讼的主体往往是无法获得房屋的买受人，买受人在提起诉讼时，无论基于哪种纠纷类型，都应当向法院提交以下证据材料：
（1） 房屋产权凭证，证明产权关系以及无法取得房屋的事实；
（2） 房屋买卖合同、补充协议及附件，合同已办理公证的，应提交公证书，证明当事人之间存在房屋买卖关系；
（3） 买受人按照合同约定向开发商支付房屋价款的凭证，证明合同履行的情况；
（4） 买受人的身份证明；
（5） 开发商与另一买受人恶意串通签订商品房买卖合同，并交付使用的事实证明材料；
（6） 其他与案件有关的证据材料。
律师应当确定合适的诉讼请求，以最大限度地保护买受人的诉讼利益。
买受人之所以选择诉讼途径解决一房两卖纠纷，主要是基于维护自身的合法权益及对法院权威性的认可，律师如何才能全面、完整地维护买受人的合法权益？诉讼请求的确定至关重要。由于房地产纠纷案件经常是一系列事实产生多种权益纠纷的情况，或当事人双方各有权益的损失，当事人在寻求法律保护时需要进行考量，需突出对主要权益的保护请求，或选择有把握获得支持的诉讼请求。
由于一房两卖合同纠纷案件通常情况下原告为买受人，律师应根据买受人与开发商签订的商品房买卖合同是否已生效及商品房是否已过户的实际情况，帮助买受人确定提起的诉讼请求是物权请求权还是债权请求权，一般来说，如果开发商与两个买受人分别签订了商品房买卖合同且均已生效，开发商也已对一个买受人履行了过户登记手续，此时，该买受人已取得房屋的所有权，没有取得房屋的买受人只能向开发商提起债权请求权，而不能再要求开发商办理过户登记手续。但如果开发商对两个买受人均未办理产权过户登记手续，则由于债权的平等性，两个买受人均可以请求开发商履行产权过户登记手续，由于房屋只有一套，因此，决定对谁履约可以由开发商自行决定，开发商在对其中一个买受人履约之后，需赔偿另一个买受人信赖利益的损失。
简而言之，一房两卖合同纠纷的诉讼请求不外乎债权请求权和物权请求权，债权请求权的诉讼请求一般包括要求开发商解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，物权请求权的诉讼请求一般为要求腾出房屋或办理产权过户登记手续。
在实践中，有时还会出现这样的情形，即开发商先后与两个买受人分别签订商品房买卖合同，在两个买卖合同均已生效的情况下，开发商将房屋交付给其中一个买受人（以下简称前买受人），却为另一个买受人（以下简称后买受人）办理了产权过户登记手续。结果导致前买受人无法办理产权过户登记手续，后买受人无法拿到房屋。由于后买受人已经办理了产权过户登记，因此已取得房屋所有权。因此，后买受人如果想要实际占有该房屋，既可以基于物权以买受人为被告，要求前买受人腾出房屋，也可以基于债权以开发商为被告，要求开发商履行交付房屋的义务。
166.4律师为买受人提供法律服务时的风险提示
166.4.1律师为买受人提供法律服务时买受人的风险提示。
律师应当提示买受人，在收到法院传票后应认真审查法院是否具有管辖权，不可盲目应诉。如对法院管辖权有异议，应在举证期限届满前提出。
律师应当提示买受人，在与开发商签订商品房买卖合同且向登记机构申请预告登记后，如果买受人在能够进行不动产登记之日起3个月内都未进行申请登记的，则预告登记失效。因此，买受人应及时到相关部门进行不动产登记，以免权利丧失。
律师应当提示买受人，在签订房屋买卖合同之前，应先向房产登记机关调查核实权利证书及其记载内容，审核登记机关记载内容是否与开发商出具的相同，以免自己权利受损。
166.4.2律师为买受人提供法律服务时律师执业风险提示。
律师在代理一房两卖合同纠纷案件过程中，应当以书面形式告知委托人一房两卖的法律后果以及司法实践中类似案件的处理情况，以利于委托人选择合适的解决纠纷方式（调解或庭外和解）。
第四节 商品房买卖合同履行、变更、转让、解除、终止中的纠纷及处理
（本节仅限于合同签订、登记备案之后商品房交付之前）
第167条商品房买卖合同履行中的纠纷及其处理
商品房买卖合同履行过程中，因为各种原因可能出现很多纠纷，在商品房交付之前，由于买受人无法全面了解商品房及其配套情况，故产生的纠纷比商品房交付之后产生的纠纷要少，但是交付之前也可能发生纠纷。主要的纠纷类型包括：商品房用途纠纷；商品房使用年限纠纷；一些特定的配套设施纠纷；买受人停止支付按揭贷款纠纷等。
167.1律师为买受人提供法律服务的内容
律师应根据纠纷类型为买受人提供相应的服务，产生商品房用途纠纷的，律师一般应收集如下证据：
（1） 商品房买卖合同；
（2） 对商品房用途明确说明的广告、宣传资料；
（3） 规划主管部门批准的房屋用途的文件。
产生商品房使用年限纠纷时，律师一般应收集如下证据：
（1） 商品房买卖合同；
（2） 对商品房使用年限明确说明的广告、宣传资料；
（3） 规划主管部门批准的商品房用途的文件；
（4） 国土资源管理部门批准的土地使用年限等。
对配套设施产生纠纷的，律师一般应收集如下证据：
（1） 商品房买卖合同；
（2） 对房屋配套设施明确说明的广告、宣传资料；
（3） 规划主管部门批准的规划方案文件。
167.2律师为买受人提供法律服务时的重点内容
167.2.1商品房用途纠纷
（1） 律师应审查商品房买卖合同中对房屋用途的约定，若对房屋用途没有约定或约定不明的，则应审查开发商广告、宣传资料中对房屋用途的说明。
（2） 若商品房买卖合同中对房屋用途约定明确的，则律师仍应审查开发商广告、宣传资料中对房屋用途的说明。
（3） 若开发商所作的其他说明或承诺与房屋用途有关的，则律师应审查相关的说明或承诺。
（4） 律师应审查规划主管部门对房屋用途的规定，明确规划规定的房屋用途与合同约定或广告、宣传资料的说明或承诺的用途是否一致。
167.2.2房屋使用年限纠纷
房屋使用年限纠纷主要是合同约定房屋使用年限与土地出让年限不一致，或者广告宣传的使用年限与土地出让年限不一致。律师应审查商品房买卖合同约定的房屋使用年限与土地出让年限是否一致，若不一致的，一般以土地出让年限为准。律师应审查开发商的广告、宣传资料中宣传的房屋使用年限与合同约定的使用年限是否一致，若不一致的，一般应以合同约定的使用年限为准。
167.2.3特定配套设施纠纷
对开发商在广告、宣传资料中明确说明或承诺的特定配套设施，比如篮球场、游泳池等，一般在房屋交付前买受人就已经知道是否存在。若这些明确说明或承诺的配套设施不存在的，则买受人可能就上述配套设施纠纷提起诉讼。律师应重点审查：
（1） 商品房买卖合同中是否对特定配套设施有约定，若有约定，应按合同约定处理。
（2） 律师应审查开发商的广告、宣传资料中对特定的配套设施是否有明确的承诺和说明，若有的，一般该说明和承诺可作为邀约，应按广告、宣传资料中的说明和承诺处理。
167.2.4买受人停止支付按揭贷款纠纷，参照第二编第二章第七节。
167.3律师为买受人提供法律服务时的风险提示
167.3.1律师对委托人的风险提示
（1） 律师应提示买受人，对合同约定房屋用途与规划用途不一致时，若不退房要求赔偿损失的，则法律没有规定相应的损失计算方法，在各种损失计算方法中，可选择其中相对合理的一种。
（2） 律师应告知买受人，对合同约定房屋使用年限大于土地出让年限的，损失计算尚无法律规定统一的标准，可以通过评估等方式确定。
（3） 律师应告知买受人，对开发商没有按约定或承诺建造特定配套设施的，若规划部门在批准方案设计时就没有相应的配套设施，则不能要求开发商继续履行，而应选择赔偿损失。
167.3.2律师应注意的问题
在本条列举的开发商违约纠纷中，目前尚无统一的损失计算方法，律师在代理买受人时，应告知买受人各种计算方式，在征求买受人同意后确定损失赔偿金额。对能通过评估确定损失的，应告知买受人通过评估确定损失。
第168条商品房买卖合同变更中的纠纷及处理
理论部分参照非诉讼部分。
168.1律师为买受人提供法律服务的内容
商品房买卖合同签订后，双方对协商一致的变更一般不会出现变更纠纷。出现变更纠纷的一般为商品房买卖合同中存在错误，一方要求变更而另一方不同意的纠纷。律师代理开发商对因错误而要求变更纠纷时，一般应收集如下证据：
（1） 商品房买卖合同；
（2） 发生错误的原因证据；
（3） 真实情况的证据等。
168.2律师为买受人提供法律服务时的重点内容
律师代理买受人时，应重点审查合同约定的内容是属于重大误解还是因为开发商在履行过程中自行变更而以重大误解的名义要求变更。对开发商以重大误解名义提出的标的错误变更，律师应审查开发商是否存在一房数卖的情况。
168.3律师为买受人提供法律服务时的风险提示
律师应提示买受人，若确实存在重大误解订立合同情况的，买受人或开发商有权请求变更，但是造成错误的一方应赔偿对方相应的损失。
第169条商品房买卖合同转让中的纠纷及处理
国务院办公厅在转发建设部等七部委《关于做好稳定住房价格工作的意见》中明确规定，根据《城市房地产管理法》有关规定，国务院决定：禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。
169.1律师为买受人提供法律服务的内容
在国务院的上述政策出台前，预购商品房转让行为一直存在，上述政策出台后，预购商品房再转让的行为已大为减少。律师代理买受人处理预购商品房转让纠纷时，应根据具体案情收集相关证据。
169.2律师为买受人提供法律服务时的重点内容
律师应审查，买受人转让预购商品房是否附条件或附期限，以此判断转让合同的效力。同时应审查双方转让合同签订后的履行情况，受让人是否已经履行了合同。
律师应审查，买受人转让预售商品房是否已经取得开发商同意。
169.3律师为买受人提供法律服务时的风险提示
律师应提示买受人，预售商品房转让行为属于禁止性行为，无法取得物权。且房地产产权登记机关不能将房屋权属直接登记在受让人名下。买受人应赔偿由此给受让人造成的损失。
第170条商品房买卖合同解除中的纠纷及处理
商品房买卖合同的解除包括法定解除和约定解除。除本指引其他已经涉及的外，商品房买卖合同的解除还包括买受人无法取得房屋而解除合同、买受人无法办理担保贷款而解除合同等。主要的法律规定包括《司法解释》第8条、第9条和第23条等。
170.1律师为买受人提供法律服务的内容
律师为买受人提供法律服务时，应收集是否存在解除合同法定条件的证据。若系一方当事人要求解除合同的，应收集当事人按约定有权解除合同的证据或反驳证据。
170.2律师为买受人提供法律服务时的重点内容
（1） 若买受人因开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实而要求解除合同的，律师应重点审查开发商是否存在房屋抵押的事实，若存在抵押，则审查是否存在故意隐瞒房屋已抵押的事实。
（2） 若买受人因开发商在商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致买受人无法取得房屋而要求解除合同的，律师应重点审查开发商是否存在未告知买受人抵押的事实，若存在，则应审查买受人能否取得房屋。
170.3律师为买受人提供法律服务时的风险提示
（1） 律师应告知买受人，若开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，买受人要求解除合同的，开发商应承担返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿。
（2） 律师应告知买受人，商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致买受人无法取得房屋的，买受人要求解除合同的，开发商应承担返还已付购房款及利息、赔偿损失的责任，并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿。
第171条商品房买卖合同终止中的纠纷及处理
《合同法》对合同的终止作了列举性规定，商品房买卖合同的终止可能涉及双方协商一致而终止合同，也可能是债权债务归于同一人而终止合同。
171.1律师为买受人提供法律服务的内容
律师应根据商品房买卖合同终止的原因，收集相应的证据。
171.2律师为买受人提供法律服务时的重点内容
（1） 若双方协商一致终止商品房买卖合同的，律师应审查开发商与买受人之间签订的终止商品房买卖合同的协议，没有签订协议的，应审查双方的其他书面证据。
（2） 若买受人与开发商因合并而成为一人时，商品房买卖合同的权利义务终止，但此时一般不发生商品房买卖合同纠纷。
171.3律师为买受人提供法律服务时的风险提示
律师应提示买受人，开发商与买受人协商一致终止合同的，开发商应根据合同约定履行通知银行，协助办理合同终止手续和担保贷款合同解除手续等，对合同在签订履行过程中了解的买受人的个人隐私或商业秘密负有保密义务。
若开发商与买受人签订了合同终止协议，开发商应按协议履行，不按协议履行的，应承担违约责任。
第五节 商品房交付与买受人房屋所有权证
（小产权证）取得的纠纷及其处理
第172条逾期交付房屋的纠纷及其处理
172.1律师为买受人提供法律服务的内容
在商品房交付纠纷中，开发商一般作为被告出现，律师根据不同的阶段可提供如下内容：
一般律师应就商品房逾期交付收集如下证据材料：
（1） 商品房买卖合同；
（2） 开发商通知买受人收房的通知；
（3） 买受人实际收房的记录；
（4） 根据合同约定开发商可顺延交房的证据材料；
（5） 非因开发商原因造成交房迟延的证据材料。
172.2律师为买受人提供法律服务时的重点内容
（1） 律师应按《商品房买卖合同》约定确定房屋是否逾期交付。若确实存在逾期交付的，应按合同约定追究开发商的违约责任。
（2） 买受人因房屋质量问题或配套设施不符合合同约定而拒绝收房，认为开发商逾期交房的，律师应根据具体情况判断买受人是否可以拒绝收房，从而确定是否可以追究开发商逾期交房的违约责任。
172.3律师为买受人提供法律服务时的风险提示
（1） 律师应提示买受人，开发商交付的房屋不符合合同约定条件或法律规定的，买受人有权拒绝收房，由此造成逾期交付的，开发商应当承担违约责任。因不可抗力或者因当事人在合同中约定其他原因而延期交付的，应按合同约定扣除相应的时间。
（2） 开发商逾期交房，买受人需要解除合同的，律师应当提示买受人在一定的条件下（合同约定的期限内、合理催告后3个月内或者解除权事由发生之日起1年内）行使合同解除权，未按期行使解除权的，解除权消灭。
（3） 律师应告知买受人，双方对逾期交房的违约责任有约定的，一般按约定处理；没有约定的，按有资质的评估机构评定的同地段同类房屋租金标准承担违约责任。若约定的违约金低于买受人的实际损失的，买受人可按实际损失要求赔偿。
第173条逾期办理买受人房屋所有权证（小产权证）的纠纷及其处理
173.1律师为买受人提供法律服务的内容
产生逾期办理权属证书的纠纷时，开发商一般作为被告出现。律师代理买受人进行诉讼时，根据诉讼的各个阶段，可提供如下内容：
律师代理买受人处理逾期办理权属证书纠纷时，一般应收集如下证据：
（1） 《商品房买卖合同》；
（2） 买受人收房的记录；
（3） 开发商已经向房屋产权登记机关提交办理权属证书备案资料的证据；
（4） 双方有关办理权属证书的往来函件或补充协议等。
173.2律师为买受人提供法律服务时的重点内容
（1） 律师应根据《商品房买卖合同》约定和买受人提供的其他资料，判断开发商是否存在逾期办证的违约行为。
（2） 对开发商存在逾期提供办理权属证书备案资料行为的，律师应向房地产产权登记机关了解开发商逾期办证的原因，及可能解决的时间。
173.3律师为买受人提供法律服务时的风险提示
（1） 律师应提示买受人，开发商逾期办证的，应按合同约定追究开发商的违约责任。对违约金没有约定的，可按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。
（2） 律师应提示买受人，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，由于开发商的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人有权要求解除登记合同并要求赔偿损失。
（3） 律师应提示买受人，对预售商品房，合同约定在房屋交付之日起一定期限内开发商提供办理权属证书的资料的，逾期办证期限应从房屋实际交付之日起算。
（4） 律师应提示买受人，买受人要求开发商协助办理房屋权属转移登记的，一般不受诉讼时效限制。
（5） 律师应告知买受人，若商品房买卖合同无特别约定，则非因开发商原因造成逾期办理买受人房屋所有权证（小产权证）的，开发商不承担逾期办证的责任。
第174条商品房买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿冲突的纠纷及其解决
174.1律师为买受人提供法律服务的内容
律师处理买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿权冲突的纠纷时，开发商一般作为被告。律师应根据诉讼的各个阶段，提供相应的服务。
律师处理买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿权冲突的纠纷时，一般应收集如下证据：
（1） 《商品房买卖合同》；
（2） 买受人付款凭证；
（3） 建设工程抵押登记他项权证；
（4） 房屋竣工时间；
（5） 对买受人告知存在建设工程抵押的证据；
（6） 施工单位同意在建工程抵押的证据等。
174.2律师为买受人提供法律服务时的重点内容
律师应重点审查抵押权存在的时间和商品房买卖合同签订的时间，判断买受人是否可以实际取得房屋。根据买受人是否可以实际取得房屋，追究开发商的相应责任。
174.3律师为买受人提供法律服务时的风险提示
（1） 律师应当提示买受人，建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项的，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
（2） 抵押权无论设定在买卖合同之前还是之后，原则上抵押权人应当优先于买受人受偿。若商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的，无法取得房屋的买受人可按《司法解释》第8条的规定要求开发商承担责任。若开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实而与买受人签订商品房买卖合同的，买受人可按《司法解释》第9条的规定要求开发商承担责任。
第六节 不同类型商品房的纠纷及处理
第175条商铺 “投资回报承诺”的纠纷及其处理
作为一种营销手段，开发商经常会在广告以及买卖合同中对出售商铺承诺一定的投资回报率，以此快速回笼大量资金。开发商实现投资回报的实现一般通过售后包租等形式。根据《商品房销售管理办法》第45条的规定：“本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”第11条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”
上述规定对现房和预售房进行了区别对待，即现房并没有禁止售后包租，仅仅规定不得返还本金，而预售房则一律禁止。但各地政府部门对此往往有相应限制，北京市工商局就明文规定商品房广告中不得出现融资或变相融资内容，也不得含有升值或投资回报的内容。
此类案件纠纷往往是合同签订后开发商无法兑现承诺，故一般开发商为被告，而纠纷类型一般有以下两种：① 买受人要求兑现投资回报承诺;② 买受人要求解除合同。
175.1律师为买受人提供法律服务的内容
根据买受人提出的不同诉讼或仲裁请求，律师为买受人提供法律服务：
（1） 买受人要求兑现投资回报承诺纠纷，律师一般应当提供以下证据：
① 签订的合同;
② 预售许可证;
③ 已支付给买受人的投资回报款付款证明;
④ 国家或当地政府对“投资回报”的禁止性规定。
（2） 买受人要求解除合同，律师应当首先按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等，提供的证据一般包括：
① 双方签订的合同;
② 预售许可证及其他项目合法性手续。
175.2律师为买受人提供法律服务时的重点内容
买受人起诉开发商，首先应当查明有关“投资回报”签订主体，在实践中经常出现商品房买卖合同中不约定投资回报，而另行签订一份租赁合同，有时甚至是以其他物业公司、管理公司名义签订租赁合同。因此，如果律师调查后发现物业公司或管理公司并无实际履约能力时，律师应当调查公司实际控制人，从而将开发商和物业公司或管理公司作为共同被告。
175.3律师为买受人提供法律服务时的风险提示
（1） 律师应当提醒买受人,商品房买卖合同中约定的投资回报条款可能被法院或仲裁机构认定无效；
（2） 律师应当提醒买受人，即使投资回报条款被法院或仲裁机构认定无效，并不影响商品房买卖合同效力;
（3） 律师应当提醒买受人，如果售后包租的租赁合同买受人是和其他物业公司、管理公司签订的租赁合同，则应当提醒买受人可能无法追究开发商责任。
第176条开发商变更商品房类型纠纷及其处理
开发商变更商品房类型，所产生的纠纷一般有以下几种：
（1） 导致土地使用权年限不同的纠纷；
（2） 商品房预售许可未及时随之变更而产生合同无效的纠纷；
（3） 划拨土地上进行商业开发，与买受人签订商品房买卖合同而导致商品房买卖合同无效的纠纷。
176.1律师为买受人提供法律服务的内容
176.1.1根据案件实际情况，诉讼请求可以有：要求办理符合合同约定年限的产权证、赔偿损失或是退房；
律师应当提供的证据包括：
（1） 开发商的销售广告；
（2） 双方签订的商品房买卖合同；
（3） 开发商是否通知买受人及买受人提出的异议；
（4） 实际办理的产权证；
（5） 购房款支付证明。
176.1.2商品房预售许可证未及时随之变更而产生的合同无效纠纷。律师为买受人提供法律服务应当提供以下证据：
（1） 开发商的销售广告；
（2） 双方签订的商品房买卖合同;
（3） 开发商是否通知买受人及买受人提出的异议；
（4） 预售许可证；
（5） 购房款支付证明。
176.1.3在工业用地上进行商品房开发而导致的商品房买卖合同无效纠纷；律师为买受人提供法律服务应当提供以下证据：
（1） 项目立项文件；
（2） 规划许可证；
（3） 土地使用权证；
（4） 双方商品房买卖合同；
（5） 购房款支付证明。
176.2律师为买受人提供法律服务时的重点内容
买受人主张赔偿损失时，合同有约定的按照约定处理，合同无约定的可以计算产权证原可办理年限与实际年限的比例，按照购房款同比例计算损失；也可以按照租金及年限计算。
176.3律师为买受人提供法律服务时的风险提示
（1） 律师应当告知买受人如果要求办理符合合同约定年限的产权证可能面临实际履行不能的局面。
（2） 律师应当告知买受人如赔偿损失，则必须对损失加以举证，否则需要承担举证不能的后果。
（3） 律师应当告知买受人预售许可证未及时变更，并不必然导致商品房买卖合同无效。
第177条产权证分割纠纷及其处理
房产登记册上记载为一个权属单元包括但不限于商铺、商场、办公用房等楼盘，即已经进行了初始登记而没有分割的楼盘，开发商进行实体分割的，分割后构成的销售单元销售，而此类纠纷集中于开发商不能及时办理单独产权证，而导致成为被告。
纠纷可分为以下两类：
（1） 逾期办理产权证；
（2） 无法办理产权证而导致合同无效纠纷。
177.1律师为买受人提供法律服务内容
177.1.1逾期办理产权证，律师应当提供以下证据：
（1） 双方商品房买卖合同；
（2） 房屋所有权证与国有土地使用权证。
177.1.2无法办理产权证而导致合同无效纠纷，应提供以下证据：
（1） 双方商品房买卖合同；
（2） 实际分割状态；
（3） 购房款支付证明。
177.2律师为买受人提供法律服务的重点内容
律师应审查商品房买卖合同中对办理产权证的期限约定及违约责任。
其余参照第173条。
177.3律师为买受人提供法律服务的风险提示
律师应提醒买受人，如开发商在起诉前取得产权证的，则买卖合同有效。
其余参照第173条。
第七节 商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理
第178条因买受人未取得按揭贷款要求解除商品房买卖合同的纠纷
根据《司法解释》第23条，在此类纠纷中，一般是由买受人提出解除合同。注意以下不同情形：
（1） 如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因与开发商、买受人均无关，买受人可以要求解除商品房买卖合同；
（2） 如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因是开发商造成的，买受人也可以要求解除商品房买卖合同；
（3） 如果在商品房买卖合同中直接约定，不论何种原因，买受人未能取得按揭贷款，商品房买卖合同可以解除的，则买受人可以在此情况下要求解除商品房买卖合同；
（4） 如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因是买受人自己造成的，买受人不可以要求解除商品房买卖合同。
合同解除后，开发商若先前收取了首付款，应当退还。
178.1律师为买受人提供法律服务的内容
律师代理买受人诉讼时，根据诉讼各个阶段，可提供如下业务：
（1） 证据收集
律师应结合本方的诉讼请求和事实理由，在起诉前收集如下证据:
① 买受人的主体身份资料,如身份证、户籍证明、户口本等；
② 开发商的主体身份资料，如营业执照复印件、工商登记材料等；
③ 买受人与开发商签订的《商品房买卖合同》或《商品房预售合同》；
④ 按揭银行不能发放贷款的证明；
⑤ 开发商的销售广告和宣传资料。
（2） 准备诉讼材料，向法院提起诉讼:
① 准确提出本方的诉讼请求；
② 准备诉状；
③ 确定管辖的法院；
④ 准备其他诉讼资料。
（3） 参加与按揭银行的调解、诉讼或仲裁。
178.2律师为买受人提供法律服务时的重点内容
（1） 收集证据
这是律师最主要的工作，因为证据充分，买受人即可根据最高人民法院的司法解释要求解除合同。
律师应注意收集开发商促销时的各类销售广告和宣传资料，并判断开发商在这类销售广告和宣传资料中的内容是否包含：保证无条件为买受人办理按揭贷款，买受人未取得按揭贷款可以退房等内容的，应判断是否属于《司法解释》第3条的规定，并以此作为诉讼证据。
（2） 参加买受人与开发商的调解
律师应告知买受人，尽量与开发商达成调解，这样可以节省双方的时间、费用和精力，买受人也可以尽早收回自己的首付款。
178.3律师为买受人提供法律服务时的风险提示
在与开发商协调无法解决问题时，律师应注意及时完成证据收集工作，尽早提起诉讼。买受人要求解除商品房买卖合同，除了要免予支付剩余房款的负担外，还可要求开发商退还已收的首付款。根据合同法原理，合同解除后，在开发商无过错时，开发商仅返还其已收的款项及相应的利息，该款项属于不当得利，开发商并不承担赔偿责任，买受人不能要求开发商赔偿其他损失。
第179条因商品房买卖合同无效或被撤销、解除，当事人要求解除按揭贷款合同的纠纷
最高人民法院《司法解释》第24条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现的，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。
在此类纠纷中，一般是由买受人向按揭银行提出解除合同。
179.1律师为买受人提供法律服务的内容
律师代理买受人诉讼时，根据诉讼各个阶段，可提供如下业务：
（1） 证据收集
律师应结合本方的诉讼请求和事实理由，在起诉前收集如下证据：
① 买受人的主体身份资料，如身份证、户籍证明、户口簿等；
② 按揭银行的主体身份资料，如营业执照复印件、工商登记材料等；
③ 买受人与按揭银行签订的《按揭贷款合同》；
④ 商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的证明文件，如生效的民事判决书、调解书或仲裁裁决书，当事人解除合同的协议书等；
⑤ 买受人已取得的贷款金额证明。
（2） 准备诉讼材料，向法院提起诉讼
① 准确提出本方的诉讼请求；
② 准备诉状；
③ 注意按揭银行一般是商业银行的分支机构，不具备法人资格，但具备诉讼主体资格，应确定诉讼的被告；
④ 确定管辖的法院；
⑤ 准备其他诉讼资料。
（3） 参加与按揭银行的调解、诉讼或仲裁。
179.2律师为买受人提供法律服务时的重点内容
（1） 收集证据。这是律师最主要的工作，因为证据充分，买受人即可根据最高人民法院的司法解释要求解除合同。
（2） 参加买受人与开发商的调解。律师应告知买受人，尽量与按揭银行达成调解，这样可以节省时间、费用和精力。
179.3律师为买受人提供法律服务时的风险提示
买受人与按揭银行的按揭贷款合同被解除后，按揭银行仍要收回其已向买受人发放的贷款余额，这里应注意两个问题：
（1） 由于在按揭银行发放按揭贷款时，贷款其实并未交买受人控制，而是由按揭银行直接支付给开发商。根据最高人民法院《司法解释》第25条第2款的规定，出卖人应将所收受的购房贷款退还给银行。若银行向出卖人收回贷款有困难，可以主张对房屋或期房的抵押权。
（2） 买受人根据按揭贷款合同定期归还按揭银行的还款中，包括了借款本金和利息。买受人与按揭银行的按揭贷款合同被解除后，买受人已还款中的本金原就不属于买受人的财产，但买受人已还款中的利息，原为买受人的财产。因此，若商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除是开发商造成的，买受人可以向开发商要求赔偿其利息损失。若商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除是买受人造成的，则买受人应自行承担损失。
第180条因买受人未及时还款，按揭银行要求实现抵押权的纠纷
在此类纠纷中，律师主要为买受人提供法律服务。
180.1律师为买受人提供法律服务的内容
在此类纠纷中，买受人一般作为被告。律师代理买受人诉讼时，根据诉讼各个阶段，可提供如下业务：
（1） 证据收集
律师应针对按揭银行的诉讼请求和事实理由，收集如下证据：
① 买受人与按揭银行签订的《按揭贷款合同》；
② 买受人还款记录；
③ 按揭银行发给买受人的各种书面材料；
④ 买受人的房屋权利证书（房屋所有权证和国有土地使用证）；
⑤ 买受人房屋抵押登记材料等。
（2） 对本案诉讼的法律分析
① 分析按揭银行是否有权提前收贷；
② 分析按揭银行的抵押权是否已真正设立；
③ 分析开发商承担责任的方式；
④ 分析买受人是否应与按揭银行达成调解。
（3） 参加与按揭银行的调解、诉讼或仲裁。
180.2律师为买受人提供法律服务时的重点内容
180.2.1分析按揭银行是否有权提前收贷
通常情况下，在买受人与按揭银行签订的按揭贷款合同中，在预先制订的格式文本中约定出现以下情形之一的，银行可以提前收贷：
（1） 买受人未按约定偿还借款本息的；
（2） 买受人发生影响其偿还能力的事件或缺乏偿债诚意的；
（3） 买受人与第三人签订有损银行权益的合同、协议的；
（4） 买受人已涉入、即将涉入或可能涉入诉讼、仲裁纠纷的；
（5） 买受人提供的资料不真实的；
（6） 买受人拒绝银行对其收支情况或债务情况的调查；
（7） 危及银行债权的其他情况。
律师应协助买受人分析是否确实出现了上述银行得以提前收贷的情形。如果上述情形并不存在，律师应协助买受人收集相关证据，向银行说明事实真相，或向银行提供进一步担保，消除银行对买受人信用的疑惑。
180.2.2参加买受人与按揭银行的调解。
180.3律师为买受人提供法律服务时的风险提示
律师除正常的诉讼风险提示买受人外，应提示注意以下风险：
（1） 诉讼当事人
① 注意自己是否为适格的被告，尤其是在原告起诉买受人本人时，追加了其他人为被告的情形；
② 是否需要追加其他当事人为被告，例如在办理保证保险时，是否追加保险人为被告。
（2） 对原告诉讼证据的审核
提示买受人对原告证据的真实性进行判断，尤其是买受人的签名是否真实。
买受人往往抱怨，在与银行签订合同时，未对合同内容作仔细审查，甚至在空白合同上签字。律师应告知买受人，除非有充分证据证明银行构成欺诈，否则，买受人的上述辩解均无法在庭审中被法官认可。
第三章 律师提供商品房买卖合同诉讼法律服务的执业风险提示及相关内容
第一节 诉讼委托合同的签订
第181条签订委托合同之前的审核与调查
181.1签订委合同之前对委托方的审核与调查
参照第115条。
181.2对与委托方利害关系的审查
参照第116条。
第182条委托协议的签订
参照第117条。
一审、二审、再审、执行、调查取证的收费项目与金额必须明确。
第183条委托代理协议的履行、转让、变更、终止
参照第118条。
第二节 律师的执业风险提示
第184条在诉讼、仲裁过程中的一般风险提示
参照第二编第一章第一节诉讼、第二编第一章第二节仲裁的相关内容。
第185条在诉讼、仲裁过程中特别提醒的执业风险的防范
185.1起诉时律师执业风险的防范
（1） 写起诉状时应注意的风险事项
① 律师应审查被告主体资格。律师在起诉时应准确确定被告主体，防止因市场主体的多元化、产权关系变化的复杂性和经营方式的不断调整而导致被告主体确定不当。
② 律师应核对被告住所地。 被告住所地应以注册登记地为准，注册登记地与实际经营地不一致的，应在诉状中注明，保证法律文书的有效送达。
③ 律师应告知当事人,未提出的诉讼请求，人民法院根据不告不理的原则将不予支持。
④ 对委托人过高的或扩大范围的诉讼请求，应作必要的说明和解释工作。如果委托人不肯放弃过高或扩大范围的诉讼请求，律师应书面告知，这种诉讼请求将可能导致委托人承担得不到人民法院支持的法律后果，由委托人最后定夺。
⑤ 起诉必须是原告的真实意思表示。起诉必须是原告行使诉权的真实意思表示，必须由原告在起诉状上亲笔签名或者捺印，否则，将会被人民法院驳回起诉。
（2） 反诉时律师执业风险的防范
① 反诉是针对本诉而产生的相对独立的诉讼行为，同样需要法律规定的证据和理由的支持，没有把握的反诉主张，除诉讼技巧所必需外，应劝说委托人考虑法律风险，慎重提出。否则申请不当，会承担败诉的风险。
② 律师应告知当事人，按反诉请求的标的交纳诉讼费用，如反诉得不到人民法院的支持，反诉人将承担该诉讼费用。
③ 反诉的提出必须在举证期限届满前提出。
185.2举证时律师执业风险的防范
（1） 审计报告、评估报告或鉴定结论是民事诉讼的证据种类。这种证据除委托人自行委托有关部门取得外，主要是在诉讼程序中申请人民法院按程序取得。律师帮助委托人向人民法院在指定期限内提出审计、评估或鉴定申请，是当事人举证的方式之一。
（2） 律师应当告知委托人，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当承担对事实举证不能的法律后果。这主要包括三种情况：
① 超过举证期限而未申请鉴定的；
② 当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请，但未向人民法院或鉴定机构预交鉴定费用的；
③ 当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请，但拒不向鉴定机构提供鉴定所需的与本案相关的材料，致使人民法院或鉴定机构对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。
上述三种情形的出现，将使当事人承担举证不能的法律后果。
（3） 当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。但是下列重新鉴定的除外：
① 鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
② 鉴定程序严重违法的；
③ 鉴定结论明显依据不足的；
④ 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
（4） 律师应告知当事人，当事人应当在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
（5） 律师应告知当事人，对于逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。
（6） 律师对于从委托人处收取的证据材料(含原件、原物)，均应制作笔录，并由委托人签名。
（7） 律师代委托人向人民法院递交的证据材料(含原件、原物)，应当请人民法院出具签收凭证。
（8） 律师应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提交副本。
（9） 律师应注意新证据的提交。新的证据包括一审程序中的新证据和二审程序中的新证据。当事人在一审程序中提供新证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新证据的应当在开庭前或者开庭审理时提出，二审不需要开庭的，应当在人民法院指定的期限内提出。
（10） 律师应注意申请人民法院调查收集证据。对于律师或者当事人因客观原因不能自行收集的证据，律师应当帮助当事人在举证期限届满前7日内以书面申请形式向人民法院提出。人民法院对申请不予准许的，可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。
（11） 律师应注意申请延期举证。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，律师应当帮助当事人在举证期限内向人民法院申请延期举证。在延期举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
（12） 律师应注意申请证人出庭作证。当事人申请证人出庭作证的，当事人或者律师应当在举证期限届满10日前（适用简易程序审理的在举证期限届满前）向人民法院提出申请。
律师应当告知当事人，证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。
185.3财产保全时律师执业风险的防范
（1） 律师应注意申请财产保全的时间。财产保全分为诉前财产保全和人民法院受理后的诉中财产保全。
当事人申请诉前财产保全的，应当在人民法院采取保全措施后15天内向人民法院提出起诉。否则，人民法院将依法解除该财产保全。
（2） 律师应制作财产保全笔录，书面告知财产保全风险。 委托人申请财产保全的，律师应就财产保全申请的作用、条件、风险和责任向委托人说明，并明确告知，人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失，同时应当征得申请人同意。
（3） 律师应注意财产保全的标的。 财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。保全标的超过请求范围或者与本案无关，且造成被申请人财产因此而受到损失的，申请人将承担损害赔偿责任。
185.4代理权限律师执业风险的防范
（1） 当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权内容的，律师无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。
（2） 律师进行调解、和解或撤诉，应取得委托人就有关调解和解的内容和撤诉理由的授权委托书，或者制作委托人签字确认的笔录，律师应在委托人授权范围内进行调解、和解或撤诉的代理活动。
185.5诉讼中各种期限的律师执业风险防范
律师应书面告知当事人包括但不限于诉讼时效、举证期限、反诉期限、上诉期限、诉讼费（包括一审诉讼费、反诉费、二审上诉费）交纳期限、各种鉴定费的交纳期限、申请执行期限和再审申请期限并释明相应的法律后果，必要时还应作好笔录或书面告知函。同时，律师应保存好笔录或书面告知函。
附则
第186条 本操作指引分为总则、第一编（非诉讼）、第二编（诉讼）、附则共四个部分。
本操作指引原则上从商品房买卖合同中的相对性来确定各方当事人，仅限于商品房买卖合同中的主体，并从各方主体来阐述，其他原则不属于本操作指引所阐述的范围。
第187条在第二编中，第二章第二节中商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理，即面积和价格差异的纠纷及其处理、业主的建筑物区分所有权认定的纠纷及其处理、精装修与样板房交付标准的纠纷及其处理、房屋质量纠纷及其处理、延迟付款纠纷及其处理、设计变更与规划变更的纠纷及其处理、商品房买卖合同中登记与备案的纠纷及处理。由于此类纠纷大多数发生在交房时与交房后，很少发生在合同订立与成立时，有的也会发生在合同的履行、变更、转让、解除与终止时，而出于体例的考虑，即与非诉讼相对称，因此，将该节中的纠纷及其处理放在此节中。
第188条不同商品房类型的非诉与诉讼部分，在修改过程中，部分观点认为应放在每一节的最后，部分观点认为应放在开发商与买受人的后面。最后出于体例的整体性考虑，诉讼与非诉讼各另起一章。按揭也基于同样的理由，诉讼与非诉讼也各另起一章。
第189条诉讼中不同商品房类型的纠纷及其处理，由于该节中也有涉及无效的几种情形，出于与非诉讼相对称的考虑，仍放到该节中。在商品房买卖合同效力纠纷及其处理中，只列出几种情形。
第190条法律引用。本操作指引中引用的法律、法规等，如无特殊说明，是指在本操作指引起草时有效的法律、法规。本操作指引中引用的法律、法规对应全称如下：
《中华人民共和国民法通则》简称《民法通则》
《中华人民共和国合同法》简称《合同法》
《中华人民共和国物权法》简称《物权法》
《中华人民共和国担保法》简称《担保法》
《中华人民共和国土地管理法》简称《土地管理法》
《中华人民共和国建筑法》简称《建筑法》
《中华人民共和国广告法》简称《广告法》
《中华人民共和国城市房地产管理法》简称《城市房地产管理法》
《中华人民共和国消费者权益保护法》简称《消费者权益保护法》
《中华人民共和国律师法》简称《律师法》
《中华人民共和国民事诉讼法》简称《民事诉讼法》
《中华人民共和国仲裁法》简称《仲裁法》
《中华人民共和国城乡规划法》简称《城乡规划法》
《中华人民共和国消防法》简称《消防法》
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》简称《司法解释》
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》简称《批复》
《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》简称《担保法司法解释》
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》简称《证据规则》
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》《简称合同法司法解释二》
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》简称《建筑物区分所有权的司法解释》
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》简称《物业服务的司法解释》
（本指引由全国律协民事专业委员会负责起草，主要执笔人：胡祥甫、林镥海、楼韬、史建兵、陈月棋、张晟杰、钱雪慧、鲁宏、姜丛华、沈琼华、张锋平、郦煜超、徐巍、周丽霞、左斌、李明、娄建江）
