也谈夫妻共同债务的认定
——以举证责任分配为视角 晋 松*
近日拜读了《重庆审判》(2006年第4期)刊登的“关于夫妻共同债务之认定”一文(以下简称“该文”)，在深受启发的同时，也产生了一定的疑惑，特别是引发了笔者对最高人民法院《婚姻法司法解释（二）》第二十四条规定的内容应如何理解更符合法意的深入思考。由于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义借贷的情况比较普遍，因此在审判实践中法官经常会面临对这种表现形式的债务的性质要作出明确判定的问题，如果不能正确理解和适用最高人民法院的这一司法解释，其处理结果必然迥异，有损法律的严肃性和权威。故进一步澄清和阐明该条款的内涵显得尤为必要。现结合该文所提出的观点，谈谈自己的浅见，求教于两位作者，以期达成共识。
一、争议问题的梳理及本文的观点
最高人民法院《婚姻法司法解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”婚姻法第十九条第三款规定情形即“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”对上述条款的理解与适用存在两种观点。一种观点认为，依照此规定，只要是夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义向他人出具借条或者以其他形式对外所负的债务，债权人主张权利的，一律按夫妻共同债务处理。除非有上述条款但书中的两种例外情形。另一种观点认为，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义对外所负债务，债权人向夫妻双方主张权利的，该债务能否认定为夫妻共同债务，必须以“是否用于夫妻共同生活”加以判断。“该文”赞同第二种观点。对此，笔者不敢苟同，原则上倾向于第一种观点。在这里有必要先对第一种观点作一简要的补充说明：1、这条规定实质上直接涉及到对债权人和债务人即夫妻双方就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所欠债务性质的基础事实的举证责任（或称证明责任）之分配问题，同时还涉及到法律上的推定与举证责任的关系问题。2、第一种观点中用到了“一律”的表述，易使人产生误解，如果用较准确的表述，可以改为“一般”。实际上这里表达的内在含义就是“原则上应当推定为”夫妻共同债务，也就是一种法律推定。笔者认为这条规定中由于采用了推定的方法，债权人只需承担“夫妻双方或一方在存续期间所负债务”的事实的证明责任，即可推定为共同债务，而免除了承担“用于夫妻共同生活”的事实要件的举证责任，夫妻一方否认或反驳，可提出反证，证明“不属于夫妻共同债务或属于个人债务”，也即是举证责任分配或转移至夫妻二人。具体理由在下文详述。3、关于这条中但书的两种除外情形的规定是否妥当，也有必要作进一步的分析与探讨。
二、举证责任及其分配对夫妻婚姻关系存续期间所负债务性质认定的影响
我国民事诉讼法第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”依我国权威学者的解释，该条文确立了举证责任分配的一般原则，即：（1）当事人都应负担举证责任；（2）谁主张事实，谁举证。就是说无论是原告、被告还是第三人，谁主张一定的事实（包括肯定事实和否定事实），谁就有责任提供证据证明该事实[1]。但事实上这一规定是着重从行为责任角度分配举证责任，严格而言，并非真正意义上的举证责任分配。该条的规定及其学理解释，没有对何人就何种事实负责举证，以及在事实存否不明的情况下，法院就何人作出败诉判决的问题，为法官提供判决的标准。其结果是，就同一事实，一方当事人就其事实存在负举证责任，另一方当事人就其不存在事实负举证责任，因而出现了双方当事人必须同时就该事实进行举证的情况。这等于未就“何人应就何种事实先进行举证”的问题作出规定，从而法官在事实存否不明的情况下，无法作出其中一方当事人败诉的判决。前述第二种观点的论者提出“首先必须判定其是否用于夫妻共同生活，主张为共同债务的一方对此负有举证责任，认为不是共同债务的夫妻另一方如不能举证反驳该笔债务并非用于夫妻共同生活，则该笔债务即为共同债务，应由夫妻双方共同偿还。”[2]即有此疑问，一方面要求主张权利者对“共同债务”承担举证责任，另一方面要求否认者对不属“共同债务”承担举证责任，如果是否属“共同债务”的事实真伪不明或事实不清，那么，该由谁承担败诉责任呢？其表述似乎不明，但仔细分析其举证责任是分配给债权人，即若首先不能证明“用于夫妻共同生活”，显然不能认定为属“共同债务”。应承担败诉责任。具体到司法解释的意旨，笔者认为这种举证责任分配是不妥当的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对举证责任分配的基本原则作出了比较明确的规定，同时对一些具体类型的案件的举证责任的分配也有相应的规定，如该规定第4、5、6条就有体现。尽管如此，对于夫妻双方婚姻关系存续期间债务性质的认定所涉及的举证责任分配问题，在该证据规定中尚不能直接找到答案，还有赖于根据实体法规范婚姻法以及举证责任分配的一般原则来确定。最高人民法院《婚姻法司法解释（二）》第二十四条就是在法律没有明确规定的情况下，依据婚姻法的有关规定和举证责任分配的一般原则对上述问题所作出的规定。
为对举证责任分配的基本原则有一准确的认识，这里首先有必要对确立举证责任分配的一般原则的有关学说作一简单介绍和说明。举证责任分配，是指按照一定的标准，将不同的法律要件事实的证明责任在当事人之间进行分配的一种证据制度。举证责任分配一般要明确两个问题：其一，证明的对象，即案件中的待证事实：其二，证明的责任，即由谁提供证据以及承担不了的风险。特别是在事实真伪不明时由谁承担败诉风险。为解决举证责任分配问题，学者们创立了各种不同的学说，可谓林立种种。其中，法律要件分配说和实质证明责任分配标准是占主流地位的两大学说。我国通说采用大陆法系的法律要件分配说，其基本原则是“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”[3]但法律要件说的一大缺陷在于过分偏重于法律规定的外在形式，不能完全顾及双方当事人之间的公平正义。实质证明责任分配标准强调的是法官自由裁量权在证明责任分配上所起的决定性作用，法官对自由裁量权的行使应建立在对各方利益的总体衡量之上。该标准认为决定证明责任分配的要素有政策、公平、证据距离、方便、盖然性、经验规则以及请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等[4]。具体到我国司法实践，实际上在采用法律要件说为主要分配标准的同时，也部分吸纳了实质证明责任标准。
法律要件分配说，首先要求根据现有的实体法规范的内容来确定当事人主张权利的法律要件。依据我国婚姻法及相应的司法解释，对夫妻共同债务界定为“在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活的需要，或出于共同生活的目的从事经营活动所引起的债务”，笔者不持异议。因此，在法定财产制的情况下，对夫妻共同债务的判定，一般应当具备两个条件：一是属于婚姻关系存续期间的债务，二是用于夫妻共同生活。对于“是否用于夫妻共同生活”的判断，以 “夫妻有无共同举债的合意”、“夫妻是否分享了债务所带来的利益”为标准也是妥当的。但需要提出注意的是，这种界定基于法定财产制而言，在夫妻双方实行约定财产制的前提下则应优先适用约定，债务性质的判定以约定为准。其次，以当事人主张的权利的发生要件事实为内容，用法律要件分类说的方法，主张权利发生法律效果的人，就权利发生要件事实负举证责任。因此，按照法律要件分类说的一般原则，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，即主张夫妻二人承担共同债务，应就上述两个要件事实承担举证责任。由此看来，得出的结论似乎与持第二种观点者不谋而合。但问题并不止于此。因为，在这条司法解释中，并非简单地根据实体法规范中预置的法律要件进行举证责任分配，而是采用了证据法上一项证据规则即推定的方法，从而对举证责任的分配产生了重要影响。法律推定具体是指，当某种法律规定（A）的要件事实（甲）有待证明时，立法者为避免举证困难或举证不能的现象发生，乃明文规定只须就较易证明的其他事实（乙）获得证明时，如无相反的证明（即甲事实不存在），则认为甲事实因其他法律规范（B）的规定而获得证明。[5]法律上的推定对举证责任的影响主要表现在两个方面[6]：1、减轻了主张推定事实的一方当事人的举证责任。主张推定事实的一方当事人，本来需要对推定事实的存在负举证责任，推定事实证明起来是相当困难，但由于推定的存在，证明的困难大大缓解，主张推定事实存在的当事人只需要证明那些相对来说较为容易证明的基础事实。基础事实一旦得到证明，法院就会依照法律的规定作出存在推定事实的假定。2、将不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人。当推定事实因基础事实的确认而被假定存在后，否认推定事实的一方要推翻该推定事实，就必须对不存在推定事实负举证责任。因此，当债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利时，只须就相对容易证明的基础事实即“夫妻存续期间所负债务事实存在”进行举证，则就可依据该司法解释所作出的这条规定推论为夫妻共同债务。如果还要求其对该债务用于共同生活的事实举证，则意味着对推定事实“夫妻共同债务的存在的事实”承担举证责任，既然债权人就法律规定的全部构成要件事实承担举证责任，显然已无适用该司法解释的必要。由此看来，由于推定方法的适用，该司法解释所作出的这条规定已不完全是按照一般意义上的举证责任分配原则对当事人的举证责任进行的分配，而赋予了新的意义。
三、对该条规定采用推定方法的妥当性的进一步分析
前面所作论述，笔者是在肯定该条规定采用了推定的方法的前提下所作的分析，那么这一结论或前提条件是否成立？有必要在此予以说明。首先从文字语言表达看，虽然没有“推定为……”的明确表述，但“按……处理”的表达 ，说明前提事实和结论之间存在一定的内在逻辑关系，具有推论的意义和作用；其次，从推定的概念和基本构造看，推定是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在（或不存在）的假定。该条规定中的前提事实就是“婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务”的事实，结论或推定事实为“夫妻共同债务”，两者之间存在一定的关联性，而且前提事实证明起来相对比较容易，对于推定事实直接证明存在较大困难，符合推定的形式要求和实质内容。三是从传统分类来说，此条规定属于可反驳的推定，而不属于不可反驳的推定。四是这种推定方法我国司法实务早已认可并予以运用。如关于承认婚生子女的推定，即夫妻关系存续期间出生的子女推定为婚生子女[7]。就举证责任分析，如原告要求被告对子女承担抚养义务，因主张权利，只承担该子女系二人婚姻存续期间出生事实的举证责任，并不需就二人同居受孕的事实举证，即可推定为婚生子女；另一方则需就不属婚生子女如确属与他人通奸所生的事实承担举证责任，这里显然将否认者置于不利的地位，但也符合常情，可以说这两者具有异曲同工之妙。五是最高人民法院有关参与该司法解释的起草人员所撰写的《婚姻法司法解释（二）的理解与适用》一书中也明确表达了这种观点，其认为“将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务推定为夫妻共同债务，对于保护交易安全，促进财产流转具有十分重要的意义”[8]因此，笔者认为此条规定采用了推定是确定无疑的，且应按法律推定对待。尽管司法解释不属于严格意义上的法律，但就司法实务而言，一旦有了明确的规定，我们可视为是一种法律意义的推定。那么这种规定是否合理？其法律依据和法理基础何在？其一，根据婚姻法的规定精神，我国实行夫妻法定财产制与约定财产制，如夫妻双方无特别约定，在婚姻存续期间所得归夫妻共同所有。同理，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，若无约定，则应视为共同债务。这也体现出法律推定的一般原则，即反映在社会生活中这种情况属于常态。当然，我们也并不否认，实践中存在夫妻双方并无约定，但确属一方个人债务的情况，如“该文”中所列举的“夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事生产或者经营活动所负债务，且收入确未用于共同生活的，或者夫妻一方因个人不合理的开支，如赌博、吸毒、酗酒所负债务”等；同时，也不排除实践中存在债务人与债权人串通的情况存在，但也存在夫妻双方串通而损害债权人的利益的情况发生。但这不是也不应成为社会生活的常态，只能是作为例外情形，即使认为“现代婚姻夫妻身份上的对外连带性正逐渐弱化，夫妻共同财产制进一步弱化”，也不能成为否定夫妻法定财产制的根据和立法的主要依据，特别是在中国这样一个有着特殊文化传统的国家，夫妻法定财产制对于夫妻关系、家庭关系的稳定仍具有十分重要的意义。而且立法者已经注意到这一点，在强调夫妻法定财产制的同时，对夫妻约定财产制作了专门的规定，以确保“男女双方在人身关系方面的自由度”。其二，有域外立法借鉴依据。如《法国民法典》第1413条规定“对夫妻各方在共同财产期间所负的债务，无论其发生原因如何，均得请求以共同财产为清偿，但如作为债务人的一方有欺诈或者债权人有恶意，不在此限，并且在相应场合，如有必要，应对共同财产给予补偿。”[9]也就是说其法律要件为“夫妻各方在共同财产期间所负的债务”，最高人民法院的司法解释中关于 “夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务”的规定仅仅是表述不同，表达的实质涵义是一致的。在具体处理方法上也有高度的一致性，例如，在处理夫妻所得和利益共同制的情况下，一个物件究竟是属于丈夫的分别财产，还是属于妻子的分别财产，是经常发生疑问的，而一些法典则规定夫妻中主张分别财产的一方有举证责任。（法国民法典1499条，德国民法典1527条）这是一个把财产推定为属于夫妻共同财产、但可反证的推定。[10]其三，正如前述，“将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务推定为夫妻共同债务，既能够减轻财产交易的成本，便于及时、合理的解决纠纷，又符合日常家事代理权的基本法理”[11]这里需值得注意的是，对于维护夫妻的共同利益、夫妻的个人利益以及第三人的合法权益，在夫妻财产与第三人利益之间寻找一种符合公平正义的平衡点就显得尤为重要。本条司法解释规定的意图昭然可见，突出了对于交易安全的保护（婚姻法及司法解释中对夫妻双方对债务即使约定为个人承担，但债权人不知道的 对其不具有拘束力的规定，可以说是对债权人和交易安全的最大而全面的保护，由此不难发现立法的意图所在）和家庭生活稳定的维护，夫妻另一方的利益在此作出了适当的让步，这充分体现了一种利益衡量和价值选择的结果。尽管夫妻另一方的利益有可能受到损害，但也可以通过反证予以抗辩而得到缓和。其四，从举证责任分配的角度看，在采用法律要件分配说的同时，也运用了实质证明责任分配标准。按照法律要件分配说，债权人主张权利，如前述分析，应就“夫妻共同债务”承担全面举证责任，则对债权人利益和交易及时、便利、安全的保护的司法解释意旨无从体现，此条规定亦无任何意义和价值，法官依婚姻法的规定即可作出举证责任分配。正是基于此，司法解释采用“政策、公平、证据距离、方便、盖然性、经验规则以及请求变更现状的当事人理应承担证明责任”等实质证明责任分配标准，运用证据规则中的推定方法，作出了相对有利于债权人的规定。“对婚姻家庭关系的稳定的维护”体现出政策倾向；“由夫妻一方承担证明不属共同债务而系个人债务的举证责任较债权人承担系用于共同生活属共同债务的举证责任相对而言容易（这里与《该文》中认为‘交易双方比夫妻另一方更易掌握控制信息和证据’的认识相反，笔者认为就‘是否用于夫妻共同生活’ 事实的证明而言，夫妻二人更有发言权，至于一方非要隐瞒真相，恐怕只能作为一种特例）”体现对证据距离、方便的考量；而从“社会生活的常态和日常经验”来看，夫妻双方无特别约定时，除非一方有恶意欺骗或故意隐瞒，其财产收入和债务（包括共同举债和以个人名义举债）一般均应视为共同财产和共同债务的性质，这也是法定财产制的基本要求，“法定财产制是对婚姻双方当事人最公平的财产规则，是对多数人意愿的推定，它能够在最大程度上体现公平和正义的要求”[12]也体现了盖然性和经验规则的运用，也是推定方法本身具有的价值功能。在《婚姻法司法解释（二）》的第二十三条同样得到了充分的体现；对上述多种利益和价值的综合权衡，就是一种公平正义的实质体现，而采用证据法上的推定规则，就寻求到一个恰当的平衡点。
从“该文”中所列举的审判案例来看，其最终判定结论也与笔者对该司法解释条款的认识一致，可谓殊途同归，即债权人仅就夫妻二人存续期间双方或一方欠其债务举证，只提供了一方以个人名义出具的借条，而并未就该借款“是否用于共同生活” 举证，之所以认为属个人债务，是由夫妻另一方举证证明“未用于共同生活”，反证成立，而推定为共同债务的事实被推翻。如果不承认推定，在本案中，债权人仍需对“是否用于共同生活”的基础事实承担举证责任，夫妻另一方不需证明该借款“用于个人不合理消费，未用于共同生活”，若债权人举证不能，他方即可胜诉。一、二审裁判结果不同，主要是对夫妻另一方所举示的证据能否判定属夫妻一方个人债务的认识不一造成的，是基于证据的证明力所作的不同判断，与举证责任分配无关。还需作出一点补充说明的是，按照《婚姻法司法解释（二）》的第二十四条的规定，夫妻一方反驳事由只局限于两种法定情形，似乎在这里存在悖论，笔者认为，这恐怕是解释者的一种疏忽，仅仅从逻辑上作了非此即彼的两分法的划分，即不属法定财产制即属约定财产制，忽视了社会生活复杂多变的情状。在法定财产制的情况下，即使推定夫妻存续期间的债务就是共同债务，除了约定的情形，还存在非常态的情况，如“该文”所列举的其他属个人债务的例外情形。对此只能认为是司法解释本身存在的漏洞，其除外规定的反驳事由不周延，在审判实践中由法官依诚实信用、公平正义的原则加以弥补，在债权人举出初步证据（至少能认定确属夫妻二人存续期间所负债务，即对债务存在事实无异议，如这个基本事实不能认定，则不具备适用推定的最基本的条件）可推定为共同债务的前提下，除了依解释由夫妻一方举证证明存在法定的两种事由外，同时还可举证证明确属夫妻一方个人债务的其他情形，否则承担败诉的后果。
最后，笔者指出：本文观点虽属一家之言，并不一定正确，但具有一定的代表性，有许多同事持本文观点，而所涉及的问题在审判实践中依然普遍存在，为避免误导他人，也为了使这一问题得以澄清，有利于正确理解适用法律和司法解释，希望能引起同行的进一步关注并予以批评指正。
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* 作者系重庆市第二中级人民法院研究室主任。
[1] 柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1991年版，第335页。
[2] 侯智权、熊学庆“关于夫妻共同债务之认定”《重庆审判》2006年第4期第5页。
[3] 叶自强著：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第151页。
[4] 陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第215页。
[5] 李国光主编：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》，中国法制出版社2002年版第133—134页。
[6] 李浩著：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第190页。
[7]李国光主编：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》，中国法制出版社2002年版第134页。
[8] 黄松有主编：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第217页。
[9] 罗结珍译《法国民法典民事诉讼法典》，国际文化出版社1997年版，第308——309页。
[10]叶自强著：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第92——93页。
[11]黄松有主编：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第217页。
[12]黄松有主编：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第209页。
