“举轻明重”制度在本案中的适用

[案情]

被告人居某某，男，1969年4月28日出生， 1988年5月30日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年六个月；1989年11月28日因犯脱逃罪被判处有期徒刑二年六个月，后经减刑于1993年5月19日刑满释放；2011年11月3日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。

2011年11月11日夜，被告人居某某在镇江市丹徒区世业镇王某兰经营的田园山庄饭店内，窃得现金人民币3700元、硬“中华”香烟7包、软“玉溪”香烟4包，财物合计价值人民币4099元。

事发后，被告人居某某主动将赃物退还给被害人王某兰。

公诉机关认为，被告人居某某的行为构成盗窃罪。同时，被告人居某某在缓刑判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当依据《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定，实行数罪并罚。

[审判]

镇江市丹徒区法院根据事实和证据认为：被告人居某某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人居某某具有犯罪前科，可酌情从重处罚。归案前，被告人居某某自动将财物归还被盗饭店；庭审中，其自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人居某某在缓刑判决宣告以后犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪作出判决，将前罪与后罪所判处的刑罚执行并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定，撤销缓刑判决，将前罪与本罪数罪并罚。该案判决已生效。

[评析]

本案审理过程中，对被告人居某某在缓刑判决宣告后但尚未生效前犯新罪的行为，如何准确的适用法律存在分歧：

一种意见认为，依据《刑法》第七十七条第一款“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实现数罪并罚”的规定，撤销缓刑，实行数罪并罚。

另一种意见认为，《刑法》第七十七条第一款规定的是在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚，而缓刑考验期要从判决确定之日即判决生效之日起计算。本案被告人居某某再犯新罪时缓刑考验期限尚未启动，因此不能适用该条规定，应当依据《刑法》第七十一条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚”的规定，实行数罪并罚。

判决采纳了第一种意见，理由如下：

1、公诉机关错误适用《刑法》第七十一条。我们必须明确：缓刑是对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一种刑事制度，其本身不是一种刑罚，而是依附于原判刑罚而存在的一种执行刑罚的方法。在考验期内，没有出现法律规定的事由，原判刑罚就不再执行；出现了法定事由，原判刑罚仍要执行。因此，缓刑判决宣告以后，原判刑罚暂不执行，不属于《刑法》第七十一条规定的“刑罚执行完毕以前”的情形，并且缓刑判决不予撤销，怎能实行数罪并罚。

2、利用“举轻明重”的刑法制度来解决本案的法律适用问题。《刑法》第七十七条第一款明确规定，对缓刑考验期限内犯新罪和发现判决宣告前的漏罪，都应当撤销缓刑，实现数罪并罚。被告人居某某犯新罪发生在判决宣告之后，缓刑考验期限启动之前，既不是判决宣告前的漏罪，也不是缓刑考验期内的新罪，无法从该条款中找到处罚依据。可见，缓刑判决宣告后至缓刑判决确定之日的全部时间范围，形成立法上的一个漏洞。因此，我们可以利用“举轻明重”的刑法制度来解决本案问题。该法律制度形成于唐朝，按唐律的规定，“入罪，举轻以明重”、“出罪，举重以明轻”。所谓“举轻明重”，是指当一个比它社会危害更轻的行为在刑法中都规定为犯罪，这个行为当然更应该作为犯罪来处理。换句话说，轻行为都受到刑法调整，重行为更应受到刑法调整。

在本案中，我们即可以引用“举轻明重”的制度，来理解《刑法》第七十七条。如果缓刑犯在缓刑考验期间犯新罪，说明其主观恶性较深，不仅不真诚悔过，反而继续危害社会，难以自觉进行改造，不执行刑罚难以收到预防犯罪的效果，因而应当撤销缓刑，执行原判刑罚。那么，被告人居某某是在判决宣告后八天就又犯新罪，其主观恶性和人身危险性比在缓刑考验期间内犯新罪的人尤甚，当然更应该要撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定，撤销2011年的缓刑判决，对本罪作出判决，将前罪与后罪所判处的刑罚执行并罚。

作者：周珏宇 单位：镇江市丹徒区人民法院

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