建设工程合同能否分包以及分包的条件

丝绸厂诉建筑工程公司案

【案情介绍】山东省甲市一丝绸厂为扩建厂房与该市一建筑工程公司签订了一份建设工程合同，约定由建筑工程公司完成全部的工程。同时，丝绸厂与乙设计院签订了设计合同，约定由设计院负责该扩建厂房的设计。此后，建筑工程公司按照施工图纸破土动工，在施工一段时间后，发现按其目前的施工速度不可能按期完成工程，于是建筑工程公司在未取得丝绸厂同意的情况下，与宏达建筑队约定：由宏达建筑队完成厂房室内装置工程，并在规定时间内交付，完成后由建筑工程公司支付总建筑价款的20%作为宏达建筑队的报酬。在宏达建筑队加入的前提下，建筑工程公司最终在合同规定期限届满之前完成了施工任务。丝绸厂在竣工验收时发现该厂房无法正常使用，室内装置不符合丝绸厂生产的条件。于是丝绸厂要求建筑工程公司就该室内装置工程全部返工重新装置，并赔偿因厂房无法使用而造成的损失。建筑工程公司告知丝绸厂，室内装置是由宏达建筑队完成的，丝绸厂可以向宏达建筑队要求返工并赔偿损失。丝绸厂认为自己是与建筑工程公司签订的建设工程合同，对于出现的工程质量问题，建筑工程公司应承担违约责任。建筑工程公司认为，自己已履行了告知义务，并且也是严格按照图纸施工的，并未出现任何质量问题，而室内装置工程是由宏达建筑队完成的，丝绸厂应要求宏达建筑队予以赔偿。在协商未果的情况下，丝绸厂向法院提起诉讼。

【不同观点】

第一种观点认为：建筑工程公司应承担全部责任。因为建筑工程是由建筑工程公司承包的，而丝绸厂并未同意建筑工程公司将工程分包于别的工程队。建筑工程公司由于担心不能按期完成工程而在未征得发包方同意的情况下擅自将室内装置工程分包给宏达建筑队，已构成违约，对于室内装置的质量问题应承担责任。至于宏达建筑队，因其并未直接与丝绸厂建立合同关系，故不向丝绸厂承担违约责任。

第二种观点认为：尽管建筑工程公司在施工期间未经发包方许可就将室内装置工程分包给宏达建筑队，但事后已将此事通知丝绸厂，因此，丝绸厂在已知工程质量不合格是由宏达建筑队造成的情况下，应要求宏达建筑队承担责任，而不应要求建设工程公司承担责任。

【评析】

在本案中，问题的焦点在于建设工程合同能否分包以及分包的条件。

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在订立建设工程合同的过程中，发包人可以与总承包人订立一个总承包合同，将勘察、设计、建筑等全部工程交由一个承包人承包，至于工程的各个环节、部分可由总承包人经发包人同意交由第三人完成。发包人也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。无论何种形式的建设工程承包合同，承包人经发包人同意，可以将承包工程的一部分分包给第三人，签订分包合同。所谓分包合同，是指由承包人就其承包的建设工程项目的部分工程的完成与第三人签订的合同。分包合同中的承包人就其所承包的工程部分各自向发包人负责，各个承包人之间并无联系。但发包人在分别与承包人订立合同时，不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

按照《合同法》第272条的规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人分包的，应当符合以下条件：（1）承包人须经发包人同意。如果未经发包人同意擅自将工程交与第三人完成，应由承包人向发包人承担全部责任，不得以第三人责任为由推卸责任。（2）承包人只能将部分工程而非主体工程分包。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以分包的名义分别转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。（3）分包人须具备相应的资质条件，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。同时，为确保工程质量，分包单位不得将其承包的工程再分包。

在本案中，建筑工程公司在未征得丝绸厂同意的前提下，擅自将建设工程的屋内装置工程分包给宏达建筑队，因此，宏达建筑队并未与丝绸厂之间产生直接的债权债务关系，宏达建筑队只与建筑工程公司之间建立了合同关系。因此，丝绸厂有权向建筑工程公司提出赔偿的请求，建筑工程公司不得以室内装置工程是由宏达建筑队完成为由，拒绝向丝绸厂承担违约责任。

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