《合伙企业法》理解与适用

新《合伙企业法》理解与适用

一、《合伙企业法》修改的基本情况

（一）《合伙企业法》修改的原因

我国现行《合伙企业法》是1997年2月份全国人大常委会审议通过的，同年8月1日起施行。它同1993年的《公司法》和1999年的《个人独资企业法》一起构成了我国完整的企业法律制度。

《合伙企业法》实施到今天大概有10年的时间，在实施过程中遇到了一些新问题、新情况，同时国外的合伙企业立法也出现了一些新的动向。从1998年开始，每年两会期间就不停地有人大代表和证监委员提议案。2003年以后，《合伙企业法》的修订就列入立法规划。

修改《合伙企业法》的原因：

1.1997年《合伙企业法》规范的合伙企业的范围比较狭窄：

（1）只规定了一种合伙企业形式，即普通合伙，对当时的已经出现的有限合伙和有限责任合伙没作规范。

（2）规范的合伙人只能是自然人，法人和其他组织不能成为合伙人，限制了法人企业采用合伙形式进行投资的可能，没有起到促进合伙企业发展的效果。

2.20世纪60年代以后，出现了风险投资领域，采用了有限合伙的形式，而1997年的《合伙企业法》没有关于有限合伙的组织形式的规定，而且要求全体合伙人必须承担无限连带责任，这实际上也限制了有限合伙的发展。

3.国外专业服务机构里有一种有限责任合伙形式，合伙人只对自己负责的业务产生的合伙企业责任承担无限连带责任，对其他合伙人负责的业务产生的合伙债务不承担无限责任，只承担有限责任。这种组织形式非常有利于专业服务机构的合伙做大做强，但是我国也没有关于有限责任合伙的制度。

新《合伙企业法》是2006年4月份由财经委提交全国人大审议的，按照全国人大的立法程序，一部法律一般要经过三审通过，而常委会基本每年的双月月底召开，4月份提交审议以后，6月份进行二审，8月份高票通过。

（二）《合伙企业法》修改的主要内容

1.合伙人的范围

我国1997年《合伙企业法》只规定自然人可以成为合伙人，新《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”

2.合伙企业的所得税

由于合伙企业不是法人，各国对合伙企业是不招收所得税的，只对合伙人的所得征收所得税，我国1997年《合伙企业法》对这个问题没有明确，只是规定“合伙企业应当依法履行纳税义务”，当时在执行过程中，对合伙企业既征收企业所得税，也征收合伙人个人所得税。

2000年，国务院下发了一个《关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》，规定自2000年1月1日起，对个人独资企业和合伙企业停止征收企业所得税，其投资者的生产经营所得比照个体工商户的生产经营所得征收个人所得税。

新《合伙企业法》第6条规定：“合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。”

3.合伙企业的破产

新《合伙企业法》第92条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”

4.有限合伙、有限责任合伙

新《合伙企业法》以专章专节的形式对有限合伙和有限责任合伙这两种新的合伙企业形式进行了规范，分别放在了第二章第六节和第三章。

二、合伙企业的基本制度

（一）合伙企业的设立条件

1.有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；

2.有书面合伙协议；

3.有合伙人认缴或者实际缴付的出资；

4.有合伙企业的名称和生产经营场所；

5.法律、行政法规规定的其他条件。

申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。

（二）合伙企业财产

合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。

除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。 合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。
　合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。

合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照本法和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。

合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

（三）合伙事务的执行

合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。

按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。　

　

合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。 　

合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

关于劳务出资的合伙人的亏损承担，国际上大致有三种做法：第一，劳务出资人和其他合伙人一样，也是按照合伙协议约定的比例承担亏损；第二，劳务出资人按照除劳务以外的其他合伙人最低的亏损承担比例承担亏损；第三，我国台湾地区规定，劳务出资人只负赢不负亏。

（四）合伙企业与第三人的关系

合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。

合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。

（五）入伙、退伙

1.入伙

入伙有三种方式：（1）在合伙经营期间，作为合伙人的自然人死亡或法人被撤销、注销，其继承人或权利继受人通过继承或经全体合伙人一致同意成为合伙人；（2）合伙人在合伙经营存续期间转让财产份额，受让人作为新合伙人加入合伙企业；（3）原合伙人的构成不变，其他人加入合伙。

新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。

新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

 

2.退伙

普通合伙企业的退伙有三种方式：（1）自愿退伙；（2）法定退伙（当然退伙）；（3）除名退伙。　
合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：

（1）合伙协议约定的退伙事由出现；

（2）经全体合伙人一致同意；

（3）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；

（4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。 　

合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。　　

合伙人有下列情形之一的，当然退伙：

（1）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；

（2）个人丧失偿债能力；

（3）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；

（4）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；

（5）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。 　　

合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：

（1）未履行出资义务；

（2）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；

（3）执行合伙事务时有不正当行为；

（4）发生合伙协议约定的事由。

对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。

被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。

合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。

合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。

退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。
退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。

（六）合伙企业的解散

合伙企业有下列情形之一的，应当解散：

（1）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；

（2）合伙协议约定的解散事由出现；

（3）全体合伙人决定解散；

（4）合伙人已不具备法定人数满三十天；

（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；

（6）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（7）法律、行政法规规定的其他原因。

合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

清算人自被确定之日起十日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算人申报债权。

清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。

合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

三、有限责任合伙制度

合伙企业制度从产生到现在有几百年的时间，其特点是合伙人共同出资，共同经营，共担风险，共享收益。合伙企业这种特点非常符合专业服务机构的性质，例如会计师事务所、律师事务所。

现在很多专业服务机构都采用了合伙这种形式，但是随着经济的发展，社会上对专业服务机构的需求也不断增加，很多专业服务机构不断地做大，例如有的会计师事务所、律师行可能有成千上百个合伙人，如果按照普通合伙的特点，让所有的合伙人都对其他合伙人行为产生的合伙企业债务都承担无限连带责任，不见得公平。

特别是从上世纪90年代以来，专业服务机构的诉讼不断增加，而且诉讼数额很庞大，所以专业服务机构就有一种呼声：为了保护合伙人的利益，能否对采用合伙形式的专业服务机构合伙人的责任进行一定的限制，不要对所有的合伙企业债务都承担无限连带责任，在一定情况下可否承担有限责任。

基于专业服务机构的呼声，1991年美国德克萨斯州颁布了全球范围内第一个《有限责任合伙法》，对专业服务机构合伙人的责任进行了一定限制，规定一个专业服务机构的合伙人对另一个合伙人、雇员或者合伙代表在提供专业服务时的错误、不作为、疏忽、不合格或者渎职的行为，除其在合伙中的利益以外不承担个人责任。

我国修改《合伙企业法》时为了适应国内专业服务机构的发展，也引进了有限责任合伙制度，但是采用的是“特殊的普通合伙企业”概念。

（一）有限责任合伙的适用范围

从国外立法来看，对有限责任合伙的适用范围有的国家不作规定，我国新《合伙企业法》第55条规定：“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。”

第109条规定：“非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。”

（二）特殊的普通合伙企业的责任形式

新《合伙企业法》第57条规定：“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。”

第58条规定：“合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。”

第59条规定：“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。”

四、有限合伙企业

在合伙企业中，存在两类合伙人：一类是普通合伙人，执行合伙企业的事务，并对合伙企业债务承担无限连带责任；另一类是有限合伙人，不执行合伙企业事务，仅以其对合伙企业的出资额为限，承担有限责任。

有限合伙企业制度规定在新《合伙企业法》第三章。第60条规定：“有限合伙企业及其合伙人适用本章规定；本章未作规定的，适用本法第二章第一节至 第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定。”

（一） 有限合伙企业的设立

第61条规定：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”
第63条规定：合伙协议除符合本法第十八条的规定外，还应当载明下列事项：

（1）普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；

（2）执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；

（3）执行事务合伙人权限与违约处理办法；

（4）执行事务合伙人的除名条件和更换程序；

（5）有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；

（6）有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

第64条规定：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”

（二）有限合伙企业事务的执行和有限合伙人的责任

第67条规定：“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。”

第68条规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：

(一)参与决定普通合伙人入伙、退伙；

(二)对企业的经营管理提出建议；

(三)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；

(四)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；

(五)对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；

(六)在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；　　

(七)执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；

(八)依法为本企业提供担保。”

第76条规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”

（三）有限合伙企业不同于普通合伙企业的其他事项

第67条规定：“执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。”

第69条规定：“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”

第70条规定：“有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。”

第71条规定：“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。”

（四）有限合伙人和普通合伙人的转变

第83条规定：“有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”

第84条规定：“普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”

补充：附则第108条规定：“外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。”
 

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