赠与合同的性质

刍议赠与合同的性质

作者：郑州市中原区法院 景慧玲 李军波

摘 要：关于赠与合同的性质，学术界认识不统一，可谓见仁见智。有认为其是实践性合同，也有认为其是诺成性合同，还有认为其是兼而有之的混合型的合同。本文结合我国立法规定及相关理论进行分析，认为混合型更具有合理性，以期能对司法实践有所裨益。

关键词：赠与合同 实践说 诺成说 混合说

赠与合同是我国合同法中有名合同的一种。合同法以11个条文对赠与合同作了详尽、完整的规定。但我国合同立法对赠与合同的性质到底采取何种立法模式和观点没有明确作出规定,这样在学术界关于赠与合同性质的讨论也变得仁者见仁，智者见智。由于它广泛发生在社会生活的各个层面,对于广大人民群众的生活具有十分重要的意义。鉴于此，笔者认为有必要对此进行澄清与归纳，以便在司法实践中准确地运用法律，更好地保护合同当事人的合法权益。

一、我国关于赠与合同性质的争议

赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。其中转让财产的一方为赠与人。接受财产的一方为受赠人。 [1] 然而关于赠与合同的性质理论界有三种观点：第一种观点认为，赠与合同属于诺成合同,即只要双方当事人意思表示一致，赠与合同即成立，依法成立的赠与合同，自成立时起生效，不以赠与人赠与物的交付作为合同的生效要件。 [2]即“诺成说”。持该观点的还有许多学者。 [3]第二种观点认为,赠与合同属于实践合同,赠与人做出赠与的意思表示,赠与合同并不成立,只有在赠与人将赠与的财产交付受赠人,才发生赠与合同成立并生效的法律效力。即“实践说”。与该观点一致的学者也有好多。 [4]第三种观点则采用“混合说”。这种观点为相当多的学者和实务人员所坚持。这种观点认为我国合同立法在权衡实践说和诺成说利弊的基础上,采取一分为二的办法, 兼收并蓄,把一般性的赠与合同规定为实践性合同,但是,“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定”(第186条第2款)。也就是说,这类合同属于诺成性合同,一经双方当事人意思表示一致,赠与合同立即成立并生效,对当事人双方发生强制约束力,赠与人不得任意撤销自己的赠与。同时合同法第188条又规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。”由此可见,我国合同立法针

对不同的赠与合同规定有不同的性质,并赋予其不同的生效时间,反映了我国合同立法的灵活性。

实际上，《合同法》制定过程中,对赠与合同性质之规定多有反复。试拟稿第207条曾采用日本、台湾地区立法,将赠与合同规定为诺成合同。而征求意见稿第335条,1998年公布的草案第181条及183条而改采用德、意等国立法,将赠与合同规定为要式合同或实践合同,1999年第四次审议稿第187条第1款规定:“赠与自受赠人表示接受该赠与时生效。”显然又回到了起点,仍然借鉴《日本民法典》及我国台湾地区“民法”的规定,将赠与合同规定为诺成合同,正式颁布的《合同法》删除了该款规定,而形成现行《合同法》第186条的。

二、对赠与合同的比较考查

纵观世界各国法律对赠与合同性质的规定，有较大差异。罗马法中的赠与系指一方当事人以嘉惠他人为目的，自愿积极牺牲其财产上利益的无偿行为，即诺成行为。许多国家承袭了罗马法的传统，将赠与规定为诺成合同，如《法国民法典》第932条规定：“生前赠与在受赠人以明白的文字表示承诺前不拘束赠与人，亦不发生任何效力。”《德国民法典》第516条第1款规定：“双方当事人约定，一方以自己的财产为另一方获得利益而无偿给与另一方的，为赠与。” [5] 《日本民法典》第549条规定：“赠与，因当事人一方表示将自己所有财产无偿给与相对人的意思，相对人受诺，而发生效力。”意大利及我国台湾地区都在立法中将赠与规定为诺成合同，只是对合同的形式有不同规定。前苏联、瑞士及东欧一些国家则将赠与规定为实践合同，如前苏联《苏俄民法典》第256条第2款规定：“赠与合同任交付财产时才认为签订。” [6]《瑞士债法典》第242条规定：“赠与人向受赠人交付物品的，构成已生效的赠与。”由于受前苏联和东欧一些国家影响，我国传统民法及司法实践中都将赠与合同看作实践合同

三、“实践说”与“诺成说”冲突的理由

㈠ “实践说”所持立场

我国合同法实施之前,“实践说”我国民法学界占统治地位的观点。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准，赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面合同已将产权证交于受赠人，受赠人根据书面合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应责令其补办过户手续。”

按照这种观点,赠与合同虽然是一种转移财产类合同,但赠与合同的无偿性决定了赠与合同并不是商品流通的法律形式。换言之,赠与合同虽然是物件或者其他权利在各个民事主体之间流转的一种常见形式,但是赠与合同的无偿性、单务性决定了赠与合同财产流转的目的往往是以出于帮助、关心或报答等感情的需求为原因,而不是通过流转进行价值和使用价值的交换、实现合同主体的经济利益和价值增殖。所以赠与合同对促进商品流通,发展市场经济不具有直接作用。但是这种法律形式对于依法发扬和促进互帮互助的美德,实现人们的美好愿望,满足其感情要求,具有重要意义。正因为道德是赠与合同的基础,因此,传统的美德决定了赠与合同为实践合同。

把赠与合同规定为实践合同的出发点正是考虑到赠与合同的无偿性,道德性。这种观点认为如果把赠与合同看作为诺成合同,那么只要双方当事人关于赠与财产的意思表示一致亦即协商一致,赠与合同即宣告成立,并不实际要求交付赠与物,在诺成性的赠与合同成立有效后,即对双方当事人发生法律约束力。此时,如果赠与人到期不交付财产,那么受赠人就有权要求法院依法强制其赠与,这样,一方面似乎对赠与人有不公平之嫌,另一方面,如果强制赠与人赠与财物,就会与赠与的基础——道德相违背,这无异于强制具有善良美德的人违背自己意愿而实施赠与,这种作法不利于对道德的弘扬。其次,把赠与合同规定为实践合同,在操作上也确有极大的方便之处。按照实践合同的要求,赠与人仅有赠与的意思表示,但在没交付财产前,赠与合同并没有成立,该意思表示对双方当事人均无约束力,因此,赠与人没有义务向受赠人交付赠与的财产,受赠人也没有权利请求赠与人给付赠与的财产。而赠与人一旦交付了赠与的财产,赠与合同即告成立,合同的权利义务也就确定下来,同时也意味着赠与合同履行完毕。这样界定赠与合同的性质,不容易发生纠纷,即使发生了纠纷,也非常容易处理。

㈡ “诺成说”所持立场

在1998年夏季的赈灾活动中,许多企业和个人在作出赠与表示并被接受之后,却又宣布撤销赠与,全国上下一片哗然。赠与人有没有单方撤销权,如何行使撤销权,这些问题成为人们关注的法律焦点之一。为此， 1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》的突出点之一是将关于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公正的赠与合同规定为诺成合同。“诺成说”观点认为,赠与合同在形式上虽然是赠与人无偿给予受赠人某种利益,但在实质上这种合同的背后包含着复杂的社会关系,没有一定的法律关系、身份关系、道德感情关系,赠与是不会发生的。在双方当事人关于赠与协商一致后,即使赠与人没有交付赠与物,但赠与合同也应成立和有效。如果认为此时赠与合同尚未成立有效,双方关于赠与合同的约定就不会对赠与人发生任何法律约束力,赠与或不赠与就完全成了赠与人个人的事情。如果这样,一方面,就会使得双方当事人关于赠与的约定(合同)形同虚设,没有法律意义;另一方面,受赠人作出的接受赠与的意思表示及其订立赠与合同而可能付出的经济上的代价就会因赠与人的不履约行为而落空。这样的规定对受赠人利益的保护难免会出现不公平,在保护受赠人利益方面明显存在着不周或欠缺之处。尤其是在社会公益性的赠与中,例如赠与人借赈灾之名,表示向灾区赠与财产,在媒体进行广告宣传,嗣后却不履行自己的赠与承诺,欺骗社会,这是一种十分恶劣的行为。其次,该观点认为,把赠与合同规定为实践合同在理论上、法逻辑上存在着许多不当之处。按照民法理论,合同是债发生的最为重要的根据,依法有效成立的合同,在双方当事人间确定地发生民事权利义务关系,亦即在双方当事人间确定地发生债权债务关系。而债的本质是“可期待的信用”,换言之,债作为可期待的信用或“法锁”,其成立与履行往往在时间上有一段间隔距离,正因为如此,债的“法锁”的含义在于约束当事人的行为,以期保证债得以完满的履行。如果把赠与合同视为实践合同,合同成立之时也即合同履行完毕之时,其权利义务关系(债的关系)的产生与消灭是同时发生的,因而在逻辑形式上导致没有债或合同内容以及合同的约束力存在的余地。而且赠与合同成立与履行的同时性也容易在实践中造成赠与人有义务向受赠人再一次交付赠与财产的可能。因此,从债的理论角度和法逻辑角度来讲,赠与合同的性质应为诺成性而非实践性。上述两种观点,反映了民法学界对赠与合同性质的不同看法,它们均对不同国家的合同立法产生了深远的影响。

四、“混合说”的立场

综上，两种观点各有长处,也都各有自己的弱点。从本质上来讲,双方之所以发生重大分歧,在于二者出发点的不同。坚持赠与合同是实践性合同的观点,侧重于对赠与人利益的保护;而坚持赠与合同性质是诺成合同的观点则着重关注对受赠人利益的保护。按照民法理论,在设置赠与合同时,首先应按照公平原则作为根本价值标准对双方当事人的利益保护作出恰当的衡量,在此基础上,才能设置出既体现公平、正义价值观念,又反映民法形式理性要求的科学的制度。分析前述两种观点,第一种观点只看到赠与人的利益,表现为对赠与人在交付赠与物前缺乏必要的约束。这样,如果赠与人改变赠与的意思,就可能会使受赠人受到损害。相反,如果一味的强调保护受赠人的利益,就会出现与社会道德相悖的结局。因此,应当按照民法公平原则,在对双方利益冲突作出衡量的基础上,设置出一种汲取各家优点的合理的赠与制度。在立法技术和法律形式方面,“实践合同”说的观点固然有利于解决纠纷,便于操作,但是与“诺成合同”说相比,则显示出理论上、逻辑上的极大缺陷,使得合同之债形同虚设,债的约束力以及“可期待的信用”在实质上将荡然无存。故而,笔者认为,应当充分吸收众家之长,扬弃各家弊端,互相弥补,互相补充,使赠与合同的立法在价值上、立法技术上臻于合理和完善。

笔者认为,我国关于赠与合同立法的精神主要体现为两点:一是对双方当事人的合法利益平等地予以保护;二是力求在理论上和法逻辑上不断完善我国的合同法体系。因而,在对赠与合同性质及其效力的理解上,应当坚持以上述立法精神为立足点,结合合同法关于赠与合同的具体规定,作出全面考虑,才能准确了解赠与合同的性质。据此,笔者认为,我国合同法中关于赠与合同的性质应当是兼采各家之长的“混合说“。一方面,我国立法在关于赠与合同的性质上充分地肯定了诺成合同说的优点,把赠与合同性质规定为诺成性合同,既强调了对受赠人利益的保护,又克服了实践说对受赠人利益保护不周以及在法逻辑上存在不当之处的缺陷。另一方面,我国合同法中规定的赠与合同,在性质上又不是仅具有诺成合同性质，而是兼有实践性质。按照我国合同法186条的规定,对于普通的赠与合同,在赠与合同有效成立后、赠与人转移赠与财产前,赠与人可以任意撤销已经有效成立的赠与合同;赠与人已经转移赠与财产的,只要出现《合同法》第192条规定的情形的,赠与人也可以依法行使法定撤销权,赠与合同经赠与人撤销后即丧失法律效力。我国合同法赋予赠与人任意的或法定的撤销权的目的在于对实践说优点的汲取和对诺成说缺点的扬弃,反映了我国合同立法在对受赠人利益保护的同时,也着重对赠与人利益的兼顾,并进一步防止因强制履行赠与合同发生的与社会道德相悖的结局。至于《合同法》第186条第2款规定的具有社会公益、道德义务或经过公证的赠与合同的成立和效力状况仅是一个特例,表明了国家立法为了维护社会公共利益和弘扬道德而对之采取的严格态度。综上所述,我国合同法中规定的赠与合同的性质是兼采实践说与诺成说优点的“混合说”。

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