动产质权能否以占有改定方式设定

动产质权能否以占有改定方式设定？

作者：高安市人民法院 严剑

【案情】

2014年5月，被申请人某陶瓷公司乙公司因生产经营需要向申请人甲某融资借款900万，双方对借款事宜进行了约定并签订了书面借款合同。同时，被申请人以其动产设备、原材料及成品质押担保给申请人，双方签订了一份质押担保合同，合同约定，为了便利公司经营，质押财产仍由被申请人占有。现被申请人未能按照借款合同的约定按期及时归还借款，出现质押担保合同中实现质押权的情形。甲某向法院申请实现担保物权，主张以质押财产优先受偿。

【分歧】

本案该如何裁定？在讨论中出现两种意见。第一种意见是裁定驳回申请人的申请。第二种意见是裁定支持申请人的申请。两种意见争议的焦点问题在于：双方之间的质权是否有效？（亦即动产质权能否以占有改定方式设定？）

第一种意见的主要理由：交付作为动产质权的生效要件，属于法律的强制性规定，不允许当事人作另外的约定，否则无效。创设质权的行为应当公示，公示是质权的生效要件。质物依其性质可以移转占有的，应当交付，不能以占有改定方式设定质权。正如台湾学者史尚宽所言，“如许设定人仍继续质物之使用收益，而成立质权，则等于无公示方法的动产抵押之设定，不免有害于善意取得其物之所有权或质权之第三人利益，而动摇一般动产交易之安全，故民法规定质权人不得使出质人代自己占有质物，禁止以占有改定之方法，以设定质权。”故以占有改定方式设立质权行为无效，应裁定驳回申请人的申请。

第二种意见主要理由：交付包括现实交付和观念交付（包括简易交付、占有改定、指示交付），而占有改定是依照约定由出质人继续占有质物的一种观念交付方式。占有改定的实质是双重往返交付的缩略，与公示无关，也不违背公示原则，因为质权的公示从动态角度观察为交付，从静态观察则为债权人对质物的占有，而占有改定完全符合公示要求。且《<担保法>司法解释》第88条规定，“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。”该条承认质押合同无需为质物的实际交付。综上，案件中当事人双方签订质押担保合同后约定由出质人继续占有质物，自双方签字时质权设立。故，本案符合实现担保物权的情形，应予支持申请人的申请。

【管析】

笔者同意第一种意见，应裁定驳回当事人申请。理由为：（1）《担保法》第63条规定，“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权人的担保。”根据该条规定精神，质权之公示方法—交付的具体的情形为移交动产的占有。笔者认为，移交是指将质押财产脱离出质人的占有而移交给质权人或第三人，包括直接交付和指示交付（如《<担保法>司法解释》第88条），但不包括占有改定方式之交付（质押财产仍为出质人占有）。（2）物权公示的价值在于通过公示物权设立和变动的事实来保护交易安全，若允许以占有改定方式设立质权，则等同于未将设定质权的事实予以公示，且质权人没有取得对质押财产的控制占有，不能发挥质权的担保作用，设立质权也就没有价值。（3）各国立法大多否定以占有改定方式设立质权。如《瑞士民法典》第884条第规定：“动产，经将其占有移转质权人，始为出质。但法律上有特别规定的，不在此限。”《日本民法典》第344条规定：“质权的设定，因向债权人交付标的物而发生效力。”第345条规定：“质权人，不得使出质人代自己占有质物。”由诸多国家立法可以得知，动产质权不得以占有改定方式设定。综上，案件中双方当事人设立的质权尚未生效，应裁定驳回申请人的申请。

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