境外企业购买境内企业股份的股权转让协议未经批准不能生效

境外企业购买境内企业股份的股权转让协议未经批准不能生效

北京中汽联贸易有限公司与骏升投资国际有限公司股权转让合同纠纷案

[案号]

山东省高级人民法院（2010）鲁民四终字第7号

[裁判要旨]

股权转让协议是双方真实意思表示，依法成立，但并不意味着必然生效。受让方为境外企业，其并购境内企业必然导致企业性质的变更，其收购企业或购买企业股份属于设立外资企业的一种形式，其股权转让协议应当经有关部门批准，未经批准，股权转让协议不能生效。

[案情]

上诉人北京中汽联贸易有限公司（以下简称中汽联公司）与骏升投资国际有限公司（以下简称骏升公司）股权转让合同纠纷一案，一审法院查明：骏升公司（乙方）与中汽联公司（甲方）于2007年3月3日签订协议书，双方同意合作在山东金山港拆船厂内开展海产养殖业务。其中约定：“六、工作进程．1 .双方同意甲方拆船厂全部股份总额为580万元人民币（税后净金额），乙方将按本协议约定分期支付到甲方的银行账号内。2．乙方于2007年3月30日前支付购甲方股份的首期58 万元款项。3，甲方办妥房产证土地证及相关手续。4，乙方于2007年4月30日前支付购买股份的中期390万元款项。5．甲方办理法人代表变更手续。6．乙方在法人代表手续变更后双方交接时向甲方支付132万元尾款。如甲方责任未能按双方协议办理法人代表变更手续，乙方可中止合作，甲方需退还乙方支付的全部费用及所产生的损失。如乙方未能按双方协议付款和提供相关手续，甲方可中止合作，所产生的损失由乙方承担。"

2008年3月3日，双方签订补充协议书，依据双方2007年3月3日和2007年 12月20日签订的协议（无实际协议），到2008年3月1日甲方已实际收到乙方 200万元人民币，双方同意继续合作在甲方金山港拆船厂内开展拆船和海产养殖等业务，双方同意将视每项具体业务情况另行签订合同。甲方同意根据已实际收到乙方款项保留乙方在甲方金山港拆船厂相应股份，乙方同意尽快依约付款，在乙方支付全部款项后再办理相关手续。乙方全部款项未支付前，甲方有权继续与第三方合作在甲方金山港拆船厂内开展拆船及合作相关业务。如乙方全部款项不能按双方约定时间支付，甲方有权将金山港拆船厂股份转让第三方。甲方同意如金山港拆船厂股份转让第三方，届时甲方将乙方实际已支付的全部款项退还乙方，双方互不追究责任。本补充协议未尽事宜由双方协商解决，所签补充协议与原协议具有同等法律效力。

中汽联公司提供2007年3月13日骏升公司法定代表人罗某某写的函，函中称“我方可能不能按协议要求时间付款，故现要求变更付款条款，在您确认可以的情况下我立即支付人民币贰拾萬圆正给您作为订金，其余款项和工作进程在2007 年12月31日前我们双方履行完毕，如果我方不能按时履行，则订金归您方，其余协议条款不变化。"该函件是复印件，骏升公司对此不予认可。

中汽联公司称2008年5月24日其发给骏升公司的函，明确了2008年3月3 日补充协议约定的付款时间为2008年6月2日付清全款，到期限内不能付清全款，甲方可中止合作，所产生的损失由乙方承担，到期原协议即终止。骏升公司称未收到此函。

2008年6月3日，中汽联公司发给骏升公司传真，说明因骏升公司拖延付款，故通知骏升公司，原协议及补充协议全部终止。

2008年6月6日骏升公司发给中汽联公司的函，称6月3日函件收悉，不同意中汽联公司观点，如终止合同，请立即清还其实际己付款。

2008年7月1 1日中汽联公司与姜格庄镇人民政府签订协议书，其将烟台市牟平区金山港拆船厂90％的股份转让给姜格庄镇政府。

另查明，2007年3月3日到2008年3月3日中汽联公司已经收取了骏升公司 200万元，骏升公司于2008年4月1日又付款2万元，共付款202万元。金山港拆船厂原属姜格庄镇政府所有，属集体所有制企业。1999年5月18日姜格庄镇政府与中汽联公司签订收购合同，姜格庄镇政府将金山港拆船厂转让给中汽联公司，并将金山港拆船厂法人代表变更为鞠某某，但工商登记企业性质未变更。1999年6 月30日中汽联公司与烟台市牟平区东鹏工贸有限公司（以下简称东鹏工贸公司）签订金山港拆船厂股份转让合同，中汽联公司将金山港拆船厂10％的股份转让给东鹏工贸公司。审理中经调查东鹏工贸公司，东鹏工贸公司称其不知道中汽联公司将金山港拆船厂股份转让给骏升公司及他人，并表示不同意转让，如要转让其享有优先购买权，但暂时不主张优先购买权。骏升公司与中汽联公司签订股权转让协议，双方至今未申请也未经国务院经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。

一审法院认定骏升公司与中汽联公司签订的股权转让协议未生效。因该股权转让协议未生效，骏升公司已付中汽联公司202万元，骏升公司请求中汽联公司返还并支付自起诉之日起至判决生效之日按照银行同期贷款利率计付的利息，理由 2 正当，应予支持。依据《合同法》第44条第2款、《外资企业法》第6条之规定，判决：北京中汽联贸易有限公司于判决生效之日起十日内返还骏升投资国际有限公司人民币202万元，并偿付自2008年7月14日起至判决生效之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

上诉人中汽联公司不服一审判决上诉请求撤销一审判决，驳回骏升公司的诉讼请求，订金20万元不予返还，并赔偿中汽联公司损失80万元。

[结论]

二审法院判决驳回上诉，维持原判，即北京中汽联贸易有限公司返还骏升投资国际有限公司人民币202万元及相关利息。

[法院认为]

一审法院认为，本案骏升公司为香港企业法人，根据《民法通则意见（试行）》第178条之规定，本案具有涉外因素，属涉港案件。根据《民事诉讼法》(第241条之规定，本案协议的签订地及履行地均在一审法院辖区内，该院对此案有管辖权。本案骏升公司依据转让协议向中汽联公司主张权利，中汽联公司也以此案由提出答辩理山，本案应认定为股权转让合同纠纷案件。对于实体处理中的准据法适用问题，因双方均同意选择适用中华人民共和国法律，故处理本案争议所适用的准据法为中华人民共和国法律。

骏升公司与中汽联公司于2007年3月3日签订协议书，中汽联公司将金山港拆船厂股份转让给骏升公司，该协议是双方真实意思表示，中汽联公司转让该拆船厂股权虽未经另一股东东鹏工贸公司同意，东鹏工贸公司在诉讼中也明确表示不同意转让其股份，但暂不主张优先购买权，对此，根据《公司法》的有关规定，骏升公司与中汽联公司间的转让股权协议成立。2008年3月3日，骏升公司与中汽联公司双方又签订协议，约定如骏升公司全部款项不能按双方约定时间支付，中汽联公司有权将金山港拆船厂股份转让给第三方。此协议是对2007年3月3日所签协议的补充，亦是双方真实意思表示，该协议亦成立。骏升公司是香港公司法人，在中国内地并购公司设立外资企业属外商投资企业，《外资企业法》第6条规定：设立外资企业的申请由国务院经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。骏升公司与中汽联公司签订股权转让协议，双方至今未申请也未经国务院经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准，据此，一审法院认定骏升公司与中汽联公司签订的股权转让协议未生效。因该股权转让协议未生效，骏升公司已付中汽联公司202万元，骏升公司请求中汽联公司返还并支付自起诉之日起至判决生效之日按照银行同期贷款利率计付的利息，理由正当，应予支持。中汽联公司称由于骏升公司阻挠致拆船厂股份再转让没有成功，骏升公司请求返还转让款的条件尚未成就而不予返还及因骏升公司未按期付清全部款项，应当按骏升公司的承诺支付被告20万元订金，一审法院认为，中汽联公司的上述主张骏升公司不予认可，且其主张是基于双方所签协议有效的前提下进行的诉辩，因双方所签订的协议未生效，协议约定的权利义务对双方不具有法律的约束力，其该诉辩主张理由均不成立，不予支持。

二审法院认为，骏升公司系在香港注册成立的法人企业，本案为涉港股权转让纠纷，在诉讼程序方面应按照涉外民事诉讼的有关规定办理。本案协议签订地在烟台市中级人民法院管辖范围内，该院对本案有管辖权，双方均同意适用中华人民共和国法律作为处理本案争议所适用的准据法，一审法院以此处理并无不当。本案争议的焦点是，双方签订的股权转让协议是否有效；中汽联公司是否应全额返还款项。

骏升公司与中汽联公司签订的股权转让协议是双方真实意思表示，股权转让协议依法成立，一审法院对此认定并无不当。虽然协议合法成立，但并不意味着必然生效，因骏升公司为香港法人，其并购国内企业必然导致企业性质的变更，其在内地收购企业或购买企业股份属于设立外资企业的一种形式，其股权转让协议应当经有关部门批准，而本案股权转让协议并没有经过相关部门的批准，因此一审认定该股权转让协议未生效并无不当。对于2開7年3月13日的函，骏升公司不认可其真实性，中汽联公司也没有证据证明该函件系骏升公司向其发出，也没有证据证明骏升公司支付20万元作为订金的事实，因此其主张20万元订金不应予以返还的理由不能成立。因涉案股权转让协议未生效，且协议已无再继续履行的可能，中汽联公司收取骏升公司的202万元应予退还，并应承担自起诉之日起的相应利息。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。

[法律法规链接]

《合同法》第44条

《外资企业法》第6条

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