刑事律师谈撤销缓刑的后果

【裁判规则】撤销缓刑后应当执行实刑。又犯新罪撤销缓刑并罚后不应再宣告缓刑，发现漏罪撤销缓刑并罚后区分情况决定是否再宣告缓刑。

如果系因为《刑法》第77条第2款即违法违规撤销缓刑的，撤销之后直接执行原判刑罚即可。如果是因为《刑法》第77条第I款即发现漏罪或者又犯新罪撤销缓刑的，需要数罪并罚，即把新罪或者漏罪判处的刑罚与原罪撤销缓刑后的刑罚并罚。

如果数罪并罚之后决定执行的刑罚为二年以下有期徒刑或者拘役的，能否再宣告缓刑，是一个具有争议的问题。对此有不同意见。一种意见认为，根据1998年《最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》，数罪并罚后仍可适用缓刑。刑法并未规定撤销缓刑并罚后不能再次适用缓刑，所以只要并罚后执行的刑期符合缓刑适用条件，就可以再宣告缓刑。但另一种意见认为，撤销缓刑后，不能再次宣告缓刑，因为刑法规定撤销缓刑，潜在含义就是执行实刑，不再宣告缓刑，否则判决主文既表述撤销缓刑又表述适用缓刑，存在矛盾。

笔者认为，对于撤销缓刑数罪并罚后决定是否宣告缓刑，既要考虑撤销缓刑的刑法规定,也要考虑缓刑适用的根本条件，对犯新罪和发现漏罪区别，缓刑考验期内犯新罪的，撤销缓刑数罪并罚后，不应再宣告缓刑理由如下：

第一，刑法关于缓刑的考验及其后果的规定，决定了不应再宣告缓刑。《刑法》第76条规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”也就是说，在缓刑考验期内没有犯新罪或者被发现漏罪，或者违反监管规定的，原判刑罚就不再执行，平稳度过考验期。这一法律条文的潜在含义在于，如果在缓刑考验期内犯新罪，或者发现漏罪的,则需要执行原判刑罚。如果因为犯新罪被撤销缓刑后,又宣告缓刑.明显与撤销缓刑的本意不符。

第二，撤销缓刑的各种事由之间的相互比较，决定了不应再宣告缓刑。《刑法》第77条规定了撤销缓刑的各种事由，除了第一款规定的犯新罪或者发现漏罪以外，第2款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，迷反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者还反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚由此可见，行为人行政违法，或者违反监管规定，或者违反禁止.令，情节严重的，需要撤销缓刑，执行原判刑罚。这里的执行原判刑罚，当然是指实刑：而第2款规定的各种情形,虽然有“情节严重”的规定，但其必然要轻于犯新罪。对这种不构成犯罪的一般违法都要执行原判刑罚，如果对犯新罪的反而仰次宣告缓刑，显然不具有合理性。

第三,缓刑适用的条件,决定了不应再宣吿缓刑。《刑法》第72条规定r缓刑的适用条件，除了被判处的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑以外.还必须同时符合下列条件：（I）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险;（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。其中一个重要因素在于是否具仃仰犯罪的危险。司法人员在决定是否宣告缓刑时，需要做一个判断，没有仰犯罪危险的，才能宣吿缓刑而被撤销缓刑的被告人，曾经得到了一次缓刑的机会，但其再次犯罪,已经印证了司法人员判断的失误。司法人员没有理由再次相信其没有再犯的危险,也就无法对其再次宣告缓刑

需要说明的是，这里所说的犯新罪，包括故意犯罪，也包括过失犯罪。

对于在缓刑考验期内发现漏罪，撤销缓刑数W并罚后是否可以再次宣告缓刑的问题，笔者认为，应当根据漏罪的性质以及被漏的原因，区别对待。

第一，在前罪诉讼期间，行为人已经交代了漏罪，因为其他原因未追诉,后在缓刑考验期内被追诉的，撤销缓刑数罪并罚后符合条件的，可以再宣告缓刑。行为人一人犯有数罪，只对其由部分犯罪予以追诉，而对其他犯罪没有追诉的，没有追诉的部分，即属于漏罪。漏罪既包括不同种罪名的漏罪,如追诉了故意伤害罪，遗漏J'盗窃罪；也包括同种罪名的漏罪，如追诉了行为人的一起盗窃行为，而遗漏了另一起盗窃行为（前提是两起盗窃均独立成罪）。当然，如果行为人实施一起盗窃10万元财物的行为，判决只认定了6万元，对于其余的4万元，不属于漏罪，如果查实的，应当按照审判监督程序撤销原判重新审理。

漏罪产生的原因多种多样，有的是被害人没有及时报案；有的是被害人报案了，但办案机关未能査找到犯罪嫌疑人；有的是行为人交代了犯罪事实,而办案机关未能查找到受害人；有的是行为人虽然交代了事实，但尚未达到证据确实、充分的定罪标准；有的是行为人交代了事实，但办案人员怠于查办，案件被搁置。

对于其中行为人已经在前罪审判期间交代了事实，但因各种原因而未能查实的漏罪，如果在缓刑考验期内查证属实，启动了追诉程序，根据刑法的规定应当撤销缓刑。撤销缓刑并罚后，如果决定执行的刑期为三年以下有期徒刑或者拘役的，仍然可以宣告缓刑。判断的标准是：如果在前罪审理时,数罪同时追诉可以宣告缓刑的，分开追诉同样可以宣告缓刑；反过来说，如果数罪同时追诉也不应宣告缓刑的，分开追诉后又并罚的同样不应宣告缓刑因为在这种情况下，行为人的主观恶性以及行为危害性与数罪同时案发相比，没有本质的区别。判断的标准就在于缓刑适川的四个条件，核心要素在于行为人再次犯罪的危险性。在行为人已经交代的情况下，不应因分开追诉而认为其再犯危险性増大C

第二，在前罪诉讼期间，行为人拒不交代其他罪行，在缓刑考验期内查实漏罪的,撤销缓刑数罪并罚后,不应再宣告缓刑这里所说的“拒不交代”,是指办案人员就特定的案件向其讯问，而其:不承认或者隐瞒罪行。在行为人受到讯问时，拒不交代罪行，导致案件没能及时查证属实，说明其主观上抱有侥幸心理或者对抗心理，试图逃避法律制裁。相应地，其认罪悔罪表现并不好，从而不符合缓刑适用的条件。在此情况•下撤销缓刑后，不应再宣告缓刑C第三，在前罪诉讼期间，没有主动交代日己所犯的其他属于“自然犯”的犯罪的，撤销缓刑数罪并罚后，不应再宣告缓刑。刑法学理论上，将犯罪分为自然犯和法定犯。自然犯是指违反人类基本价值准则的犯罪，如盗窃、杀人等犯罪，天然地具有犯罪性，又称为天然犯。与此相对应的就是法定犯,是指因为刑法的规定而成为犯罪，不具有天然性，在不同的社会背景下可能会有不同的法律评价，如非法经营、非法狩猎等犯罪，又称为行政犯。对于自然犯和法定犯，行为人乃至于社会公众会有不同的认识和体验，明知程度也有所不同。对于自然犯，具有一定生活经验的人，都知道是犯罪行为。行为人在因为某种犯罪被追诉期间，自然知道其实施的其他属于自然犯的行为具有犯罪性,其主动交代这些行为属于其认罪悔罪的表现，也是判断其是否具有再犯危险性的根据之一。即使其未受到司法机关关于漏罪的讯问，亦应主动交代。如果其没有主动交代，司法机关进而对其宣告了缓刑，在缓刑考验期被发现的，撤销缓刑数罪并罚后，不应再宣告缓刑。

第四，在前罪诉讼期间，没有主动交代其他属于“法定犯”的犯罪的,撤销缓刑数罪并罚后，如果符合条件，可以再次宣告缓刑。如前所述，对于法定犯，行为人的认知程度有限，不宜对其冇过高的要求。如果司法机关没有对其进行针对性的讯问，不能因其没有主动交代而科以较重的刑罚后果。

在司法实践中，对此类问题认识不一，实践中存在缓刑考验期内犯新罪数罪并罚后又宣吿缓刑的案例，进一步说明了对此问题认识上的不一致。

如被告人沈某案。被告人沈某，无业。2013年12月，因犯诈骗罪被判处有期徒刑凡个月、缓刑一年四个月，并处罚金5000元。因本案，于2014年2月25日被平湖市公安局取保候审。

2012年7月、8月间，命某骏、何某斌、薛某惠（均已判刑）等人在平湖市当湖街道金领银座被告人沈某租房内多次纠集周某晨、林某均等人以“筒子功”的形式进行赌博，非法抽头获利共计16000余元。被告人沈某为赌博提供场地，获利2000余元。另查明，被告人沈某于2014年2月25日至平湖市公安局当湖派出所投案并如实供述自己的罪行。

法院经审理认为，被告人沈某伙同他人以非法营利为目的，多次组织他人聚众赌博，抽头获利共计16000余元，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人沈某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人沈某有自首情节,依法可从轻处罚。被告人沈某在缓刑考验期限内发现判决宣吿以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，为惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第303条第1款、第25条第1款、第27条、第67条第1款、第77条第1款、第69条、第72条第1款和第3款、第64条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律问题若干问题的解释》第1条之规定,判决：（1）被告人沈某犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金四千元；撤销前罪缓刑部分，与前罪判处的有期徒刑九个月，并处罚金五千元并罚，决定执行有期徒刑九个月、缓刑一年六个月，并处罚金九千元。（2）被告人沈某违法所得两千元，依法予以追缴。

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