公司发起人出资义务的法律性质

关于发起人出资义务的法律性质，学者多认为由于股东的出资义务源于其认购股份的行为，而认购股份的行为是股份申购人与公司所缔结的、以加入公司为目的的社团法上的人社契约行为。所以，“现代各国公司法律理论均认为股东出资义务属于一种契约义务，股东不履行出资义务的法律责任可比照债的不履行的一般原则处理。”笔者对此持异见，认为上述理论将发起人的出资义务与其他股东的出资义务混为一谈，但两者由于身份的不同.所负担的出资义务也有本质区别。除发起人之外的其他股东的出资行为，可视为投资人因希望加入该公司而接受公司(或设立中公司)发出的股份认购要约.并与公司缔结股份认购契约，其出资义务属于约定义务。但发起人的出资义务则不同，笔者认为其兼具法定性与约定性双重属性。具体来讲，在发起人出资义务的来源上具有法定性。在发起人出资义务的内容上则具有约定性。

1.发起人出资义务的法定性。

德国《股份公司法》第29条规定：“发起人应认购公司的股份。”言下之意即发起人必须对公司出资，明确了出资义务的法定性。之所以如此，理由如下：

(1)发起人出资义务的法定性源于其发起人身份。笔者认为，出资义务最本质的来源不是发起人协议或公司章程，也不是发起人认购公司股份的行为，而是来源于其发起人身份，是其基于该身份而必须为的行为。发起人的出资义务具有强烈的人身属性，是其之所以为“发起人”的根本。发起人协议或公司章程对此无权做出更改，不可因其约定取消发起人的出资义务。

(2)发起人出资义务的法定性源于公司的公众性。设立公司本是发起人之间自觉自愿的行为.按照契约自由原则，法律本无权干涉，但公司尤其是股份公司具有很强的公众性质.而“在某种意义和程度上，当事人之间的任何法律交易，只要涉及对法律上得到的控制权的处置，都会影响到他人。”

不管是哪种公司形态，设立失败都会造成社会资源的浪费和不稳定，造成债权人、投资人的损失，在股份有限公司的场合尤其如此。如果因发起人出资不实导致公司设立失败，会给其他发起人、投资者和债权人造成损失，即便公司侥幸设立成功，也会妨害公司形成健全、独立的人格。造成公司资金运转困难和商事交易不稳定等问题。因此。法律出于对公众利益、社会稳定、交易成本的考虑，有必要以法律强制规定发起人必须履行出资义务。

(3)发起人的出资义务在内容上也具有一定的法定性。同样基于上述完善投资环境、确保交易安全等问题的考虑，为确保公司资本充实，即便是发起人出资义务的具体内容，也不能全部由发起人自行约定。而要由法律对某些基础、原则性问题做出强制性规定

2.发起人出资义务的约定性。

发起人的出资义务虽然因其具有法定性而不可取消。其具体出资方式也受到法律在某种程度上的限制.但发起人仍可以在法律规定的框架内自由约定彼此间的出资金额、出资形式和出资时间，体现了契约自由原则。因此，发起人的出资义务也具有一定的约定性。

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