刑辩律师职业伦理中的利益冲突规则之审视

袁泽彬 湖南省刑事法治研究会

摘要：利益冲突问题被认为是律师职业过程中最为复杂的问题，每个具体的规则都涉及一系列的利益平衡。律师职业的本质属性和职业伦理要求其对委托人承担忠实诚信、保守秘密、恪守诚信、勤勉尽职的职责和义务，此即利益冲突产生的逻辑和根源，在刑事诉讼中辩护律师的利益冲突问题尤为明显。我国刑辩律师职业利益冲突规则的缺陷主要有制定主体、规范层次与效力层级亟需协调统一，程序性规定亟待明晰与完善，惩戒机制也需明确和健全等问题。在刑辩律师职业利益冲突规则的完善路径方面，应当完善利益冲突的一般规则，健全利益冲突审查制度，优化利益冲突豁免制度。

关键词：职业伦理；利益冲突；惩戒机制；冲突审查

一、问题的提出

伴随现代法治进程深入全面推进，利益冲突现象呈现普遍繁复存在趋势，律师执业实践中利益冲突行为也愈加激烈多发，但是未见一部专门调整和规制利益冲突问题的规范，刑事诉讼实务中律师的利益冲突问题也较为突出。通过检索北大法宝和威科先行等法律资源数据库发现，仅有北京市律师协会制定试行的“避免利益冲突”（2001年）与上海市律师协会重新完善的“认定和处理”利益冲突（2019年）的行业自律性质的专项规则。由于缺乏律师职业伦理相关理论指导与支撑，陷入“离开律师伦理谈利益冲突”认知误区，现行地方律师行业规则可能成为“无源之水、无本之木”，难以有效应对和处置律师实践活动中日益纷繁复杂的利益冲突行为。重视刑辩律师职业中的利益冲突规制之理由在于，首先，利益冲突问题是法律职业伦理——律师职业伦理核心内容之一。律师职业伦理强调律师在执业活动中与相关当事人交往所应遵循的基本道德规范和职业行为准则。律师职业伦理中忠诚、保密、独立、勤勉的基本要求，也是律师与当事人及其相关人之间防范和处理利益冲突问题应当首要坚守承担的基本职业责任与义务，刑辩律师更加应该重视这点。其次，利益冲突问题能否得到妥善有效解决，不仅关乎当事人合法权益、司法公正目标实现，也对律师职业促进社会公共利益之使命颇具特殊重要意义。最后，律师职业伦理给予利益冲突问题的相关研究相当薄弱。较之于普通法系与大陆法系法治国家给予律师伦理之利益冲突予以相当程度研究与关注，我国律师业受制于起步晚、发展不平衡时代背景，相关研究理论研究以期刊论文相对居多，深入研究理论的专著极少。既缺乏宏观层面关于利益冲突基本理论、原则、理念研究，又未见较为细致完备且可操作性强的系统规范。鉴于此，本文以研读刑辩律师职业伦理以及利益冲突问题相关文献资料为研究之基础，对利益冲突的理论研究作出阐释归纳与综合分析，为建构适合我国实际的利益冲突规则体系尝试提出切实可行的建议。

二、利益冲突规则的概念与内在逻辑

（一）利益冲突的概念

圣经《马太福音》言“一仆不侍奉二主。”哲学意义上的利益冲突指对立利益主体因不同利益诉求而产生的利益相悖、利益纷争的过程和状态，以相互之间的矛盾、排斥、抵抗、紧张、分化等为存在形式和表现特征的社会现象。此种利益冲突紧张状态惟有不同主体之间所形成社会交往关系及其实践行为和活动方能得到较好解决。学者研究指出，利益冲突是一种合乎道理的可能面临无法达到或实现全部对于精力付出、时间成本以及忠诚职责的合法正当的情形。还有学者指出，利益冲突是律师代理法律事务过程中，客观上与现行当事人之间存在着不可避免和消除的因利益相反而产生的潜在的冲突和紧张情境，尽管律师主观虔诚地认为其代理行为最大化有益于当事人。美国法律协会颁行的《律师执业法重述》对利益冲突的概念作了凝练的概括与界定。《示范规则》在开篇序言旗帜鲜明指出，利益冲突之根本渊源在于律师作为一个社会理性道德人因其自身之利益、对委托人负担之职责、对司法和法制之职责与义务而产生利益冲突。

基于此，律师职业利益冲突内涵和本质包含“潜在的相反利益”因抵触和碰撞而产生的紧张和冲突的一种情境，从而导致“重大风险”和“不利影响或损害后果的可能性”。利益冲突的外延和要件则包括：利益冲突主体存在于律师与委托人或当事人、第三人两方或多方主体之间；利益冲突的认定不论是否产生实质性法律结果、不以主体之间的主观过错为要件。利益冲突问题被认为是律师职业过程中最为复杂的问题，每个具体的规则都涉及一系列的利益平衡。

（二）利益冲突规则的内在逻辑

律师职业伦理是指律师作为一种特殊职业应当遵循的与其职业本质特征密切关联的道德准则和行为规范。律师职业伦理适用于律师职业群体所有成员，贯穿于律师执业活动始终。律师本质属性和职业伦理要求其对委托人承担独立、勤勉、忠诚、保密的职责和义务，此即利益冲突产生的逻辑和根源。

我国律师职业伦理的规范构成散见于律师法、司法解释、行政规范、行业规范以及民事、刑事和行政部门法等。律师职业伦理的内容涵盖利益冲突、律师职业责任、律师不当执业行为之惩戒等诸多方面。其中，律师执业中的利益冲突问题是律师职业伦理的中心环节。因此，律师职业伦理规范的建构与律师执业实践的道德自律，不仅是重建律师职业道德准则和行为规范之要义，更是规制律师职业利益冲突之核心价值理念。

1.忠实诚信

律师对委托人忠实诚信职责与义务的内涵由两部分构成：第一是要使当事人足够相信律师对他们信守忠诚；第二是律师要竭尽全力为当事人的利益而奋斗。律师凭借执业技能和法律经验服务于委托人，但是委托人又无法对律师所提供法律服务的水准和质量实现全面有效监管、评估，“信托关系模式”认为，基于委托人对律师的足够信赖，其虔诚地相信律师能够恪守职业伦理，以专业法律认知和精确事实认定，最大化地提供优质的法律服务。此种情境或关系之中，律师实际上成了“信托关系”意义上的受托人。在美国迈恩哈德诉萨蒙一案的司法裁判中，法官从信托关系视角对律师忠诚职责作出了经典阐释：“律师负有对委托人最为崇高的忠诚。社会普通大众常做之事，非受信托人所为。作为接受信托义务之律师，坚守诚信道德准则和行为规范，受信托人承担职责和所处特殊位置决定了委托人利益高于自身利益，对委托人唯一忠诚是信托关系之最高原则。”我国台湾地区陈长文律师曾言：“律师应以委托人利益为核心，勤勉尽责地履行当事人的忠实义务，在不违背其忠诚义务的前提之下，力争取得最优代理法律事务之结果。”故此，忠诚于委托人是律师职业的首要价值，是律师职业伦理的基本要求，也是利益冲突进行规制的内在逻辑。具体而言，指的是律师在执业过程中应当凭借自身法律技能和行为准则，最大化为当事人或委托人合法权益保驾护航。

2.保守秘密

保守秘密是委托人与律师建立并维持信赖关系的前提，只有在两者充分信任基础之上，委托人才会对律师“知无不言、言无不尽”，律师也会依据当事人陈述事实提供最优的法律意见和代理策略。委托人获得全面有效代理，律师则需要获悉与案件或业务相关的全部信息，其中可能包含对当事人不利的信息，律师对此类信息应当予以保密，未经委托人明智同意或者法律强制性规定，不得披露。因此，律师负担保密义务主要功能在于保障委托人或当事人的充分信赖，律师应当真正成为当事人充分信任和委任托付的“权利卫士”。

基于法治、正义的价值和社会公共利益的衡量，律师亦有披露保密信息的法定情形。我国台湾地区“律师伦理规范”第33条规定，“委任人未来之犯罪意图及计划或已完成之犯罪行为之延续可能造成第三人生命或身体健康危险者，律师可以公开保密信息。”美国法律协会修订的《律师执业法重述》规定了保密义务的例外规则，即律师可以在其认为合理必须的范围内公开与代理有关的信息，并列举了6种具体情形。我国《律师法》第38条、《刑事诉讼法》第46条、《行为规范》第9条、《纪律规范》第8条均规定保密信息的范围，包括国家、商业秘密、个人隐私以及当事人不愿意披露的相关保密信息，同时规定律师保密义务的例外情形。律师自我防护的例外，是指律师有权利使用委托人的秘密信息进行自我防护，也称为维护律师自身合法权益的例外。律师与代理委托人有关的信息范围非常广泛，并且其承担严格的保密义务，对律师进行的投诉或指控或律师作为原告对他人提起控诉，均牵涉委托人——律师关系存在的具体环境和事实，此种情境下欲查明诉争的事实需要使用委托人秘密信息来进行。因此，应当允许律师对此自由地作证并进行抗辩。最为常见的两种情形就是关于律师费用争议和律师不当执业诉讼。

3.恪守独立

律师独立属性伴随律师伦理及律师规范不断发展变迁，现代国家律师规范立法均有独立内容，律师职业利益冲突规范也应当将其作为重要原则予以规定。律师独立属性的内涵体现在人格、精神与职业的独立，不为公权力机关、社会团体、当事人以及社会舆论所影响，依靠职业技能的执业经验，独立地参与相关法律活动、处理相关法律事务，不仅独立地为委托人利益服务、推动法律正确实施、维护社会公平正义，也要时刻遵守其职业伦理和行为规范。

4.勤勉尽职

律师的勤勉义务，又称为律师的“热忱义务或原则”，也即律师必须最大限度发挥其专业技能和法律智识，尽其所能、勤勉尽责地维护委托人合法权益。勤恳执业、尽职履责的职业伦理，要求律师在处理当事人的事务之时，提供审慎的经验判断，力尽所能地运用全部合法合理策略与合乎职业伦理方法，在法律框架内，运用法律手段，以高效、谨慎、认真的姿态为当事人利益服务，为当事人争取最佳的法律待遇。我国律师《道德准则》第6条、《行为规范》第7条、第37条、第38条、《管理办法》第32条相关内容都体现了律师“称职勤勉、尽职尽责”的职业道德和责任。律师勤勉义务实质为注意义务，是一种“法律专家的职业责任”

三、刑辩律师职业利益冲突规则的缺陷检视

（一）利益冲突规则制定主体、规范层次与效力层级亟需协调统一

不同主体制定的规范性文件，分别呈现不同的法律层级、位阶和效力，法律渊源庞杂，内容多有交叉重叠，实质性规定却较少，不符合立法精简适中、统一权威的原则、技术和价值。规则制定主体从全国人大及常委会、最高人民法院、国务院相关部门等到地方各级司法行政机关、各级律师协会组织，分别制定了不同形式和效力层级的规范性文件，从形式到内容均未形成简约有序、结构严谨、协调统一的利益冲突规则体系。我国利益冲突规则之修正与重建，首先应当于《律师法》专设一章，规定利益冲突规制立法目的、基本原则、规则和制度等基本内容，发挥基本法律之统领性、基础性功能和价值。其次，行政法规层面，国务院领衔指导司法部制定实施“办法”性质的部门规章。再次，行业规范层面，中华全国律师协会依据《律师法》和司法部的部门规章，修订与完善全国范围施行基础全面的规制利益冲突的具体规则与制度措施。最后，各级地方司法行政部门和律师协会结合地方律师业务发展现实状况，制定切实有效、合法合规、操作性强的规制利益冲突相关的具体规定。

（二）利益冲突规则的程序性规定亟待明晰与完善

利益冲突规则的程序性规定亟待明晰与完善。利益冲突规制之程序性规范，是为委托人与律师及相关人实体权利或职权实现、义务或责任有效履行而制定的程式性规定内容。程式规定能够恰切、适时地为认定和处理利益冲突规则提供可预期的、必要的流程、程序和依据。程序性与实体性规则有机结合、综合运用，共同构成对律师执业中利益冲突的调整和规制。具体而言，一方面程式规则对利益冲突审查、识别、认定等具有指引作用和功能。由于利益冲突行为受到一系列程序性规则制约，一定程度上可以避免或减轻因利益冲突给当委托人和律师双方带来的损害，从而能够做到“及时止损”。另一方面当利益冲突已然发生，当事人和律师亦可依据利益冲突程序性规范查证履行相关义务情况，作为其主张权利或承担责任的事实和证据。

我国《律师法》及其相关法规均未规定利益冲突程序性规则。律师行业规范层面，《认定和处理规则》设立专章规定了利益冲突处置方法的程序、律师事务所对利益冲突的查证评估或审查程序、当事人豁免的形式与程序、违反利益冲突行为的调查与处分程序。但该规则未规定利益冲突审查、处置、豁免的操作流程和具体标准。对于可能违反利益冲突行为的调查处置也未规定立案、查证、处分以及救济途径的相关程序。因此，利益冲突规则的重建亟需制定与实体规则对应配套的程序性规则，以实现相关当事人实体权益保障与“程序救济”的功能与目的。

（三）利益冲突的惩戒机制也需明确和健全

律师违反利益冲突规则行为的惩戒机制也需明确和健全。我国现行《律师法》第47条对律师违反本法第39条规定的同时性双方代理或直接利益冲突的法律责任，由司法行政机关视情节分别实施申诫罚、财产罚、资格罚的处罚种类和形式。《处罚办法》依据我国《律师法》和《行政处罚法》所列举的利益冲突的具体情形，构成对《律师法》关于利益冲突违法行为进行处罚的细化与补充规定。行政处罚主体和措施与《律师法》规定一致。2017年中华全国律师协会发布施行的律师行业惩戒规则第四章第一节专节规定10种利益冲突行为。律师协会给予纪律处分，处分形式包括申诫罚、资格罚。由此可见，对于利益冲突的违法行为，不同监管主体适用不同惩戒措施，处罚效力和救济程序各不相同。行政监管与行业惩戒相互交织重叠，律师违规行为威慑力度较弱。因此，亟需厘定和明确司法行政处罚和行业协会处分的权限范围以及职权配置。

四、刑辩律师职业利益冲突规则的完善路径

（一）完善利益冲突的一般规则

1.事前预防：利益冲突的认定、识别和规避

利益冲突规则的“事前预防”机制，是指对利益冲突采取“损害风险评估”的方法进行评判，律师若对委托人的代理未能达到忠实勤勉的合理注意标准，并因此而可能发生危及或损害委托人利益的风险，即使未有其它实质违反利益冲突规则行为，此种情形也被法律拟制为存在利益冲突。

利益冲突一般规则构成是律师职业利益冲突规范体系的核心内容。利益冲突的精准认定和识别是对其进行有效预防和规避的前提和基础。利益冲突进行认定和识别，应遵循以下步骤和要件。第一，不同类型委托人的区分和识别，主要分为潜在当事人、现行委托人和终结代理关系以后的前任委托人。第二，依据利益冲突的概念以及“损害风险评估”标准和防范分析律师是否因其代理活动而对委托人利益产生实质性的重大不利影响或风险的可能或情境。第三，分析利益冲突不同类型和具体情形，判断是否符合委托人豁免的范围和条件。我国利益冲突预防机制的设计应当从委托人与律师接洽磋商开始，规范强化每一环节的利益冲突预防和审查。其内容包括但不限于：法律事务代理关系建立之前的审查、专门法律事务资料信息库和利益冲突检索系统创建、专门机构和专门人员负责的利益冲突查证程序、规范完备的律师事务所或专业第三方机构档案管理制度等。

2.事后处置：利益冲突的处理规则

如若将“事前预防”视作对利益冲突“应然”状态应对策略，那么“事后处置”则为利益冲突“实然”状态的处理措施。不同表现形式的利益冲突适用不同处置规则。笔者依据利益冲突的剧烈程度和种类性质，将利益冲突处理规则分为强行性规则和任意性规则。

强行性规则的强制效力，在于明文严格禁止违背律师伦理和职业道德、必然实质对委托人利益造成损害的代理行为，主要表现为直接性利益冲突、关联事务的同时性利益冲突、具有实质关联的连续性利益冲突以及律师自身与委托人之间利益冲突的禁止性行为等表现形式。任意性规则旨在调整的利益冲突关系，是指律师拟将代理或现行当事人的事务，将会对其业已代理的特定关系的委托人造成一定程度危害之虞，但是征得该委托人之明确真实有效豁免，律师有权继续从事新的或现行的代理活动。此类特定关系利益冲突主要包括：间接性利益冲突、非实质关联的同时性和连续性的利益冲突以及律师与潜在当事人之间的利益冲突等表现形式。

（二）健全利益冲突审查制度

利益冲突审查是指当事人与执业机构在正式缔结代理关系之前，依据利益冲突审查相关规则，对拟将代理的事务进行实质审查，查明是否存在利益冲突并作出委托决定的一项制度。利益冲突审查制度是对利益冲突进行“事前预防”的关键前置环节，是防范和规制利益冲突的有效之策。

律师事务所建立专门的利益冲突审查制度，是防范和处理利益冲突直接有效的内部管理机制。我国《律师法》第23条以及相关行政法规和行业规范均规定律师执业机构组织层面制定利益冲突审查机制，但未对查证的认定标准、评估方法和操作流程等具体内容作出相应的规定，利益冲突审查制度的处理措施和法律后果亦是法律空白。

律师事务所内部建立利益冲突审查机制，通常包含以下主要构成要素：“第一，独立的利益冲突监管机构；第二，有效的冲突查证方法；第三，危险领域的系统识别；第四，利益冲突的处理程序。”我国为数不多的大型综合性的律师事务所对利益冲突审查规定相对简约，随着律师事务所、律师数量激增、律师流动愈加频繁以及利益冲突的繁复趋势，律师事务所亟需建立健全系统全面、行之有效的利益冲突管理与审查制度，可以采取的措施包括但不限于：“由专门的机构或人员负责内部利益冲突的查证；采用更为有效的利益冲突审查方法；制定详细的操作流程来处理被发现的利益冲突。”司法行政部门和律师协会应鼓励、支持和引导律师事务所建设利益冲突审查信息管理系统，运用大数据、人工智能等现代先进科技工具和方法，赋能提升利益冲突预防和处理的效率和质量。同时，法律法规和行业规范监管层面，应强制执业机构制定利益冲突审查机制并向律师协会备案，接受主管部门的监督管理。

（三）优化利益冲突豁免制度

利益冲突的豁免制度，是指当事人与律师就将来可能发生的、能够预期的、或者已经存在的特定形式的利益冲突，在律师全面合理向委托人解释并且充分告知因利益冲突可能造成的风险和不利结果以后，当事人表示充分理解、完全知悉并且以书面形式明确表示对此合理预见或已然发生的利益冲突予以豁免的一项制度。

结合利益冲突豁免的概念，按照利益冲突发生之“实然”或“应然”状态，豁免相应分为“事前豁免”（或称为“预先弃权”）和“事后豁免”。我国现行利益冲突规则未规定“事先豁免”制度，域外律师执业实践之中，或采取“事前豁免”策略防止因利益冲突引发的业务机会减损，或将“事先豁免”制度与“合同屏蔽”措施相结合，作为利益冲突日趋频发和繁复的应对之策。“事后豁免”是指利益冲突已然发生，委托人予以豁免同意律师继续从事代理的情形，是委托人和律师利益冲突豁免私法自治的体现。必然损害委托人利益的严重利益冲突与妨害司法公正以及司法制度的利益冲突是适用豁免规则的例外情形。

我国现行《律师法》和相关行政法规均未提及利益冲突豁免制度，行业规范层面，《行为规范》第52条、《认定和处理规则》第7、8、9、10、14条简要规定了豁免的书面形式与主要内容、直接和间接利益冲突的豁免与禁止、律师因代理期间获悉的以及豁免以后的秘密信息的保密义务等。我国利益冲突规则豁免制度的完善，除却已有行业规定，应适度引进“事前豁免”和“合同屏蔽”制度，充实细化“事后豁免”之律师及时告知义务、豁免的合理期限、委托人充分知悉利益冲突的声明、明示豁免同意律师继续代理及其愿意承担可能的相应的法律后果等。

结语

刑事诉讼涉及司法机关对当事人生杀予夺的重要程序，从事刑事辩护的律师应当重点把握律师职业伦理中的利益冲突问题。根据司法部改革规划纲要与相关律师行业统计数据，我国目前执业律师人数已经达到总共六十余万，规划平均每四位执业律师将服务于大约一万名左右境内人员，涉外律师已经超过一万多名，已经三十多个国家和地区设立境外分支机构近两百家，律师事务所的数量发展到四万多家。可见，律师提供法律服务需求日益剧增，其参与国家和社会进程建设的进程也更加广泛而深刻。伴随着法治中国、法治社会、法治政府建设进程的全面深入推进和现代市场经济蓬勃发展，我国律师业呈现出繁荣发展景象，律师事务所规模化扩展，律师从业人员大幅增加，律师业务与服务领域日新月异、百花齐放，律师职业面临前所未有的机遇和挑战，但是律师执业现实状况中各类不合理现象广泛存在，尤其是律师职业利益冲突问题愈发突出，对我国律师业中利益冲突问题的规制的理论与实践的深入研究已经实属必要。律师职业利益冲突的研究是一项系统重大工程，理论研究、实践经验、制度建设和规则构造都颇为重要、缺一不可。

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因篇幅原因，本文注释已省略

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