作者简介
刘文琦（1998—），女，辽宁沈阳人，北京大学法学院诉讼法学专业博士生。
摘 要：刑事数据调取是常态化且效益显著的取证措施之一，涉及公民权利保护、侦查权力行使与平台协助义务三个方面。刑事电子数据规范从任意侦查的属性界定、调证文书相关性的干预范围控制，以及丰富性、绝对性与无偿性的调取配合义务三方面为数据调取构建规范框架，但上述规范在适用时存在以任意侦查替代强制侦查的权利失守缺陷、相关性约束失灵的权力扩张缺陷及配合主体陷入冲突困境的义务失衡缺陷。刑事数据调取规范缺陷的生成逻辑在于传统刑事诉讼权利保护体系无法因应新兴数据权利需求，入口型调取相关性规则的物理逻辑无法适配于虚拟场景，作为权力延伸的配合义务逻辑与案外第三方主体身份相矛盾这三个方面。优化刑事数据调取规范，应在导入个人信息权基础上对数据调取按强制属性进行分级，完善事前事后相关性的综合权力控制机制，构建协助调取的责任豁免与合理补偿机制。
关键词：数据取证；相关性；权利体系；平台协助
本文载《现代法学》2025年第1期
目 次
一、引言
二、刑事数据调取的规范缺陷检视
三、刑事数据调取规范缺陷的形成逻辑
四、刑事数据调取规范的优化进路
五、结语
一、引言
网络与数字革命改变了信息传播范式，个人信息在权利主体与控制主体间分离，普遍以“强制用户同意”的方式回传于以互联网平台为代表的第三方数据库中。因此，向第三方调取涉案主体的行踪轨迹数据、通信数据、金融数据等日益成为一种常态化且效益显著的取证方式。不同于与相对人直接“交锋”的自行收集措施，数据调取是通过第三方间接获取证据材料的措施，发生于涉案主体、侦查机关、网络平台三方交织“博弈”的场域，内含公民权利保护、侦查权力行使与平台协助义务三重维度的相关权利义务。故而，数据调取不仅关乎有效取证与公民权利保障的刑事诉讼核心价值，还关涉个人信息保护、“公私共治”等数字法治的重要议题。
自2012年“电子数据”被写入《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)并成为法定证据种类之一后，日益丰富的关于电子数据的司法解释、部门规章等规范性文件从法律属性、程序规范、配合义务等方面为数据调取确立了规范框架，但在实际运行中，数据调取陷入了规范困境。首先，因向第三方调取数据导致权利保护被弱化，这尤其表现为电子邮件、微信聊天记录等承载通信权的对象被调取时的任意性。如在“姚某某等五人假冒注册商标案”中，公安机关规避应受严格程序约束的通信监控措施，采取调取方式获取被告人姚某某等5人间的QQ聊天记录、往来电子邮件等数据。其次，数据调取范围呈现扩张态势，与案件无关的数据被大量调取。如在“某某汽贸公司走私普通货物案”中，网络服务商向侦查机关披露30个涉案邮箱中20万封电子邮件，但这些邮件并非均与案件有关联。最后，调取配合义务负担过重且义务履行优先顺序不明，使平台陷入义务履行冲突困境。
《刑事诉讼法》再修改在即，有必要在本次修法时对数据调取的规则加以修正。因此，对数据调取的法律规范予以理论检视的重要性日益凸显。目前，学界的共识是在隐私权、个人信息权干预基础上将数据调取界定为任意侦查与强制侦查属性的结合，并从网络服务者配合义务履行、权力监督制约机制等方面强化对调取权力的控制，但这一观点仍然存在一些不足。首先，忽视对数据调取规则的法律释义，导致调取规范重构流于形式。一是对数据调取任意属性界定的内在逻辑论证不足，导致强制属性证成中权利基础的混乱，以及与刑事诉讼权利保护体系融贯不足；二是未能从现行规范解析出调证文书相关性对调取权力的约束意义，反而以粗疏的制度建构遮蔽了调取范围扩张与权力膨胀的关系。其次，忽视配合义务在数据调取中的重要价值，造成权利保护、权力控制与义务配合的理论无法自治。这主要表现为义务要素论证的独立与虚置，协助主体难以融入“权利-权力”分析框架，导致调取协助中对权利的过度干预与平台配合的困难。鉴于此，本文将“义务”要素导入“权利-权力”刑事诉讼本源分析框架，遵循“权利-权力-义务”的体系模型检视数据调取规则的缺陷，再反思数据调取规范缺陷的生成逻辑，进而提出完善思路。
二、刑事数据调取的规范缺陷检视
2016年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)，2019年公安部颁布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(以下简称《电子数据取证规则》)，2021年最高人民检察院印发的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》(以下简称《办理网络案件规定》)，以及2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(以下简称《办理信息网络犯罪案件意见》)等刑事电子数据规范从权利保护、权力控制与义务边界设置等方面为数据调取构建了周密的规范框架，力图实现电子取证与公民隐私信息权益保障的平衡。深入检视数据调取规则，笔者发现其本身存在以下几方面的缺陷。
（一）任意性数据调取规避强制侦查法律规定
刑事诉讼对公民宪法权利的保护集中表现在任意侦查与强制侦查的属性界分及程序规制的差异上。所谓强制侦查，是指能干预相对人重要权益的强制处分行为，因其对公民基本权利干预过多，必须在法律明文授权下进行，并通过法定程序对构成要件、实施程序和类型予以限制。与此相对的是任意侦查，因其不会对相对人的基本权利造成过度干预，原则上可以在法律没有规定时由侦查人员采取适宜的方法进行。我国《刑事诉讼法》虽未对任意侦查与强制侦查作出明确划分，但一般认为以刑事立案为限，立案前的调查核实措施为任意侦查，立案后的侦查措施为强制侦查。《人民检察院刑事诉讼规则》第169条即在司法解释层面回应了这一理论分类，规定：“进行调查核实，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施”。《办理信息网络犯罪案件意见》第12条亦吸收了上述规定，将调取证据材料列入立案前可以实施的调查核实措施。因此，有观点认为，作为调取证据材料下位概念的调取数据，其自然也属于任意侦查范畴。
然而，将数据调取界定为任意侦查在适用时却会出现“以任意侦查之名，行强制侦查之实”的情形。这典型表现为以数据调取替代电子邮件扣押与技术侦查措施。电子邮件扣押是《刑事诉讼法》第143条和《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安规定》)第232条规定的强制侦查措施。根据上述规定，侦查人员调取电子邮件应经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押电子邮件通知书，通知网络服务单位检交扣押。然而，数据调取的对象范围未将电子邮件排除，因此，经办案部门负责人批准，向网易、腾讯等平台调取涉案主体的电子邮件成为侦查实务中规避电子邮件扣押程序规范的普遍适用方式。就数据调取替代技术侦查措施而言，调取实时通信数据、行踪轨迹数据等与技术侦查措施可以替换。技术侦查是信息技术嵌入侦查活动的体现，因其干预权利的秘密性、实时性，刑事诉讼法律规范在案件范围、适用期限、审批权限上均对技术侦查作出了严格的程序约束。虽然《刑事诉讼法》对技术侦查的外延与内涵规定较为模糊，但《公安规定》第264条将技术侦查措施列举为记录监控、行踪监控、通信监控与场所监控，将技术侦查的本质特征明确为“监控”，要求其在违法犯罪行为实施过程中同步开展，所收集的信息呈现实时性、动态性。然而，当以实时通信数据、行踪轨迹数据等数据为调取对象时，数据调取可以规避技术侦查的严格程序规范，实现与记录监控、行踪监控、通信监控相同的效果。在实施方式上，二者均可以规避涉案主体秘密进行；在技术特征上，二者均具有实时、动态、自动收集犯罪嫌疑人相关信息的能力；在权利干预上，二者均能持续而全面监控犯罪嫌疑人的即时行为和精确定位，对公民通信权、隐私权等造成过度干预。
（二）相关性规则失灵导致数据调取权力扩张
根据《电子数据规定》第13条、《电子数据取证规则》第41条和《办理信息网络犯罪案件意见》第14条的规定，可以发现调取证据通知书这一调证文书在数据调取权力控制中占据核心位置。这既是办案部门负责人批准数据调取的书面依据，也是网络平台等配合主体协助调取的义务基础。调取证据通知书的核心内容在于被注明的“需要调取电子数据的相关信息”，相关信息的内涵决定了调取对象和调取范围，即调取权能所干预的基本权利类型和规模。所谓相关，是将调取的电子数据限定在与特定案件事实或特定涉案人员相关，是在权衡侦查效率和公民权利保障下综合判定的结果。确定相关性的目的在于确保数据调取过程中，将调取内容固定为有罪、无罪及犯罪情节轻重等与案件事实有关的信息，避免收集无关人员数据，以及涉案人员无涉案件数据。调证文书注明信息的相关性，本质上是对调取(侦查)对象与案件事实之间的客观相关关系的描述，是调取(侦查)相关性规则的内在要求。然而，在实际适用于电子数据时，调取相关性规则会陷入失灵困境，从而引致调取权力的双重扩张。
第一重扩张是指在有效取证目的驱动下，侦查人员和审批人员会模糊数据相关性判断，扩张调取范围。电子数据是存在于虚拟空间的“0” “1”数字信号组合，需要依托特定设备才能生成和展示，具有无形性与虚拟性，所以侦查人员无法预知拟调取数据情况，更难以在调证文书上准确界定拟调取数据的相关信息。因此，为保证涉案数据的全面收集和侦查活动的高效进行，侦查人员普遍倾向于模糊相关性要求，采取概括调取、泛化调取的方式调取电子数据。同时，相关信息内涵的模糊进一步放宽了相关性审批的尺度。《电子数据规定》等规范仅要求侦查人员在调取证据通知书上注明相关信息，但对相关信息的内涵和拟调取数据与具体案件事实相关性的说理程度均未作进一步要求。即使《公安规定》第62条的规定为相关信息的界定提供了参考，但是对提供时限、配合主体、种类、特征的要求仍然规定得较为宽泛，审批主体无法据此对拟调取数据的涉案相关性展开研判，在内部审批的惯性思维下，其自然会模糊相关性要求，使审查批准程序流于形式。
第二重扩张是指为化解重复调取负担，调取配合主体普遍会模糊相关性标准，扩张数据披露范围。互联网的普及和云计算等技术的兴起使平台日益成为个人数据流转的枢纽，平台普遍存储着海量个人数据。平台公司的工作人员尚无足够的知识和经验判断拟调取数据与具体案件的相关程度，因此，在面对大规模、多类型的数据调取请求时，其通常会为充分满足侦查犯罪的需要而扩大调取范围，以避免补充调取或针对存疑数据进行说明等情形的发生。
（三）数据调取配合主体陷入义务冲突困境
刑事电子数据规范为调取配合主体规定的义务具有以下特点：一是协助义务丰富。根据《电子数据规定》第3条、《电子数据取证规则》第41条和《办理信息网络犯罪案件意见》第14条与第17条的规定，可以发现调取配合义务持续细化，在“信息披露义务”基础上明确了“数据完整性保护、存疑数据说明和补充调取义务”的内容。二是协助义务绝对。调取配合义务创设时，法律未同步规定义务冲突等特殊情况下协助主体拒绝配合或延迟配合调取的责任豁免情形。与之相反，《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)第69条规定了违反协助义务引发的行政处罚，《中华人民共和国数据安全法》(以下简称《数据安全法》)第48条规定了拒绝配合数据调取的实体性制裁后果，《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第286条之一规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪，由此，配合主体或是基于规避惩罚后果的动机，或是担心拒绝配合调取的行为破坏政企之间的合作关系，均会对调取要求充分配合。三是协助义务无偿。协助调取过程中，平台接收、筛查和响应数据调取请求均会产生人、财、物上的成本与费用，但电子数据规范未对协助调取规定经济补偿。因此，无论配合主体因披露数据承担了多少成本，其均无法获得来自国家机关的经济补助。
然而，网络平台等第三方公司并非执法者的代理人，其兼具商业主体和公民基本权利承载者双重身份，承担着信息监管、用户管理和个人信息隐私保护等多重法律义务。因此，面对丰富化、绝对性、无偿性的调取配合义务，平台会遭受义务冲突困境，这既可能妨碍刑事诉讼顺利进行，让企业陷入普遍性违法境地，也有可能影响数字治理的持续发展。具体而言，平台可能遭遇的冲突困境有如下几类。
第一，调取配合义务与用户信息及隐私保护义务冲突引发困境。网络平台保护用户隐私权和个人信息安全是社会交往的基础性条件，《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》)第9条规定：“个人信息处理者应当对其个人信息处理活动负责，并采取必要措施保障所处理的个人信息的安全”。当调取配合义务与个人信息保护义务冲突时，调取配合义务的绝对性与责任豁免机制的缺位无疑会使平台陷入义务冲突困境。诚然，相较于其他社会价值，惩罚打击犯罪的价值具有优先性，但这种优先并非天然获得，其需要以明确的法律规定为前提。然而，数据调取相关法律仅关注绝对性和强制性的配合义务，忽略对多重义务的协同规定，对企业因配合执法造成用户信息及隐私安全受损能否免责也暂未明确，由此导致平台在法律适用上陷入选择困境。
2016年和2018年发生的涉网络平台刑事案件从不同角度呈现了网络平台与刑事执法的互动，其中，“温州乐清滴滴顺风车命案”具象反映了平台配合调取与隐私保护双重法律义务冲突引发的困境。滴滴平台在保护用户隐私与配合调取的义务之间徘徊，最终拒绝配合警方调取被害人赵某所乘坐的顺风车车主及车辆相关信息。这一做法饱受舆论的指摘，对滴滴公司商业信誉造成了严重影响。时下，个人信息保护合规已成为企业运营的常态化要求，并与刑事及行政处罚、企业声誉、商业机会等休戚相关。诸如脸书、谷歌和推特这样的大型互联网公司共同肩负着保护“隐私”与“安全”的重大责任，因此，当法律上的配合义务优先性不明与责任豁免机制缺失时，企业势必会陷入“履行配合义务阻碍个人信息保护与损害商业信誉，不履行配合义务触犯罚则”的进退两难的义务冲突困境。
第二，高负担的调取配合义务与企业经济利益冲突引发困境。企业收到侦查机关的调取请求后，需要针对调取证据通知书的内容进行个案判断以确定调取内容、信息范围和执行程度，这种接收、筛查、处理、响应本身就会增加企业的人力、物力、场地等相关运营成本。尤其是侦查机关一旦根据《公安规定》第66条第1款适用调取附带扣押模式，通过扣押、封存中小型互联网企业的主营业务服务器进行数据调取，就可能直接导致企业业务的中断，对企业经营带来不可挽回的影响。在配合调取极可能阻碍企业的正常经营活动开展，对企业经济利益造成损害时，对配合企业应否予以合理的经济补偿值得考虑。
三、刑事数据调取规范缺陷的形成逻辑
发现刑事数据调取规范缺陷的形成逻辑，实际上是探究数据调取法律文本漏洞生成原因的过程。这可以揭示数据调取规范缺陷形成的“病灶”，进而明确权利保护、权力控制与配合义务困境的理论基础，最终实现数据调取规范的优化。
（一）传统刑事诉讼权利保护体系无法满足新兴权利需求
数据调取法律属性错配的根本原因在于刑事诉讼权利保护体系的传统性与数据调取权利干预类型的新兴性无法兼容。数据调取干预的权利类型主要为虚拟空间的隐私权、个人信息权等非有形强制力权利，而我国传统刑事诉讼权利保护体系以人身自由、身体、财产等物质性利益为核心，忽视隐私权、个人信息权等虚拟空间的权利保护，因此，权利保护基础尚未确立的数据调取自然会被默认为任意侦查。
刑事诉讼权利保护体系的传统性表现在以下几个方面。首先，非法证据排除规则对人身权、财产权、隐私权的保护递减。非法证据排除是重要的程序性制裁措施，《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的立法安排折射出权利保护的梯度差异。《刑事诉讼法》第56条规定的非法证据排除规则以刑讯逼供等严重侵害人身权的非法方法收集言词证据为主要适用情形，以针对物与财产权的搜查、扣押等收集物证、书证的取证行为为特殊适用情形，而对于干预隐私权等虚拟权利的技术侦查则完全未予关注。其次，人身权、财产权等实体权利保护的普遍性与隐私权等虚拟权利保护的特殊性。依据干预的权利类型不同，《刑事诉讼法》规定的强制性措施可以划分为三类：一是主要干预人身权的五种强制措施，包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕；二是指向财产权的强制性侦查措施，如搜查、扣押、财产冻结等；三是指向通信权、隐私权的技术侦查措施。对比前述规定强制性措施的法律规范，可以发现《刑事诉讼法》以物理空间为主要适用场景，对拘留、逮捕、搜查等具有明显有形强制力的措施设置了普遍性规范，以重点保护人身权和财产权，而对于以通信权、隐私权等虚拟权利为干预对象的技术侦查则作为特殊侦查措施，从适用主体的独立性、实施手段的科技性、取证方式的同步性等方面予以范围限制，避免对刑事诉讼运行轨道的干涉。最后，刑事诉讼中的虚拟权利保护集中在通信秘密权、住宅权等核心隐私权利方面。尽管《刑事诉讼法》通过隐私保密义务条款、案件公开审理例外条款和技术侦查条款对隐私权予以保护，但实际上，隐私权在刑事诉讼中被界定为次级权利，只有住宅内隐私、私人通信活动中的隐私因关涉宪法上的住宅权、通信权而被纳入权利保护体系。隐私权属于《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)未明确规定的基本权利，须通过《宪法》的“人权条款”(第33条)、“人格尊严条款”(第38条)、“住宅保护条款”(第39条)、“通信自由和通信秘密保护条款”(第40条)等进行推导才能完成合宪论证。基于此，《刑事诉讼法》第143条和《公安规定》第232条将可能干预通信权的邮件调取单独规定为强制扣押措施；《刑事诉讼法》第144条和《公安规定》第238条将可能干预财产权的财产信息调取单独规定为需要由县级以上公安机关负责人批准的财产查询措施。
然而，数据调取干预的权利类型为虚拟空间的数字权利，与传统刑事诉讼权利保护体系不相容。第三方平台存储的个人数据日益丰富、外延日趋广泛，包括对信息主体身份、行为、交往等物理空间活动的全程记录。其承载的权利既可能是传统权利的数字形态，也可能是基于数字而新兴的权利类型。以《办理网络案件规定》第27条列举的电子数据为例，第一项网络平台发布的信息属于公共信息，不承载基本权利；第二项网络通讯信息可能承载数字通信权；第三项用户身份信息可能承载信息权、数字通信权或隐私权；第四项用户行为信息可能承载隐私权、信息权。数据调取所干预的权利为虚拟空间的数字通信权、隐私权、个人信息权等，均不能归属于人身自由、身体、财产等物质性利益范畴，无法为传统刑事诉讼权利保护体系所涵盖，因此，干预上述权利的数据调取行为自然就被默认为属于任意侦查范畴。
（二）调取相关性规则的物理逻辑无法适应虚拟场景
数据调取相关性规则是对拟调取对象与案件事实间的相关关系的要求，本质上是一种入口型管控，即在调证文书中表明需要调取数据的主体、特征、性质等可以被观测和描述的信息，使需要调取的对象得以明确。因此，入口型相关性规则需要满足两项基础条件：一是根据现有案件线索和证据材料，侦查人员可以在事先初步掌握拟调取对象的内涵，并判断出其与具体案件事实相关，尽管这种相关关系要在侦查过程中逐渐明确与不断细化。二是拟调取对象可以通过文字描述进行确定，配合调取主体可以根据调取证据通知书的内容提供被调取对象。这本质上揭示出入口型相关性规则的物理空间建构逻辑。细言之，与数字技术催生的虚拟空间相对应，物理空间是指现实世界的三维空间，是人们可以用感官来感知和探索的实际空间。一方面，存在于物理空间的证据材料具有大小、颜色、气味、体积等可识别和可感知的物理属性，侦查人员可以在办案过程中根据案件线索和证据材料不断明确拟调取对象，并通过种类、特征等标准对拟调取对象进行描述和指代。如侦查人员可以在调取证据通知书上注明“铁质钢筋状，长约四五十公分，表层涂有蓝漆，形状为扁头弯柄”的信息，向被害人调取撬棍这一物证。另一方面，物理空间的边界范围明确，社会生活环境具有封闭性和高度地域性，因此，第三人持有的涉案相关证据材料范围相对确定，其可以根据调证文书的文字描述锁定调取内容。换言之，在前数据时代，“大多数情况下，社会生活的空间维度都是受‘在场’的支配，即地域性活动支配的”，因此，第三人持有的涉案证据材料具有相对性和局限性，其不能也不可能同时持有涉案主体、非涉案主体的海量信息。自然，侦查人员通过简单的描述和相关信息界定，就可以使配合主体明确需要调取的物证、书证等材料。电子数据存在于与物理空间相对应的虚拟空间，具有无形性与聚合性。当以虚拟空间为适用场景时，调取相关性规则会陷入逻辑悖论从而失效，造成调取权力扩张，具体而言，存在以下两种情形。
第一，虚拟空间的电子数据无法为侦查人员预先感知和描述。与物证、书证等存在于物理空间的传统证据材料不同，电子数据以电磁波和二进位的数据编码为载体，具有无形性与虚拟性。因此，电子数据需要依托特定设备才能展示，侦查人员无法凭视觉、嗅觉和触觉直接感知与观测，自然也无法从种类、特征、数量等物理维度标准准确判断、描述某一数据是否与具体案件事实相关。特别是在云存储模式下，侦查人员甚至可能无法在事前知悉拟调取数据的控制主体的名称。这是因为，基于分布式云计算原理，数据的发布者与存储者分离，网络用户数据会由不同类型且繁多分散的存储设备通过应用软件协同处理，从而导致数据存储服务器位置的不确定，使得侦查人员无法根据数据主体、数据类型判断拟调取数据的控制主体。
第二，虚拟空间改变了信息生成模式与存储样态，数据留痕的聚合性使第三方平台难以判断案件相关数据范围。其一，与物证、书证等传统证据的孤立存在不同，电子数据是数据电文、附属信息、关联痕迹“三位一体”的有机整体。因此，个人数据可能与平台的商业数据、运营数据混杂于同一数据库中。其二，以数据价值最大化为导向，附随于商业服务的个人数据普遍以“打包”“捆绑”的数据集形态存储，同一主体的行踪数据、交易数据、通话情况等聚合数据会同时存储于特定数据库。其三，基于社交媒体、电子通信、网络服务的数据共享和数据交互的普遍性，业已留存的电子数据大多呈现出主体或来源的混合性，即使是特定主体的数据集也会附带其他无关人员信息。不同于物证、书证对特定主体基于特定事由在特定时空范围内信息的记录，第三方平台会同时掌握不同主体数据，即使是同一主体数据，也可能包括关涉案件数据、无涉案件数据、部分关涉案件数据，数据的海量混杂极大加剧了配合主体判定数据涉案相关性的难度。
（三）配合义务的权力延伸性与第三方主体身份相冲突
网络平台等协助调取主体是以案外第三方主体身份介入取证活动的运行之中，系与刑事追诉活动无利害关系的第三方，在理论上属于社会参与司法的方式之一。正如日本学者田口守一教授所言，“由通信运营商的协助和保全通信过程的被处分者的配合”的新型侦查程序构建了市民参加的协助机制。世界立法也普遍遵循社会参与司法的理论逻辑，通过明确平台的协助义务和构建合理补偿机制来协调协助主体的义务强度。例如，美国《存储通信法》(Stored Communications Act)第2706条规定执法机关应向披露信息的个人或者企业提供补偿。补偿费用应当是必要且合理的，属于在查找、整理、复制或以其他方式提供此类信息时直接产生的，如因披露信息对电子通信服务或远程计算服务正常运作造成必要干扰从而产生的费用。费用的数额应由执法机关和提供信息的个人或企业共同商定，在无法达成协商时，则由作出调取命令的法院决定。
社会参与司法的理念也为我国《刑事诉讼法》所贯彻，具体体现在依靠群众原则、作证义务、扭送制度、报案或举报制度、见证人制度等条款中。但对照上述案外第三方主体参与司法条款的义务规定，审视数据调取配合主体的义务，可以发现调取配合义务已超出案外第三方主体协助司法范畴，实际上被视为侦查权力的延伸。
数据调取配合义务的权力延伸具体体现在以下四个方面。一是调取配合义务的强制性。不同于单位和个人对发现的犯罪事实或犯罪嫌疑人的报案或举报行为或公民对符合现行犯等特定情形的扭送行为所具有的权利义务双重属性，调取配合行为呈现明显的义务特征。这种调取配合义务具有绝对性，不仅体现在“有关单位和个人应当如实提供证据”这类无义务豁免情形的条文表述上，还表现在《网络安全法》《数据安全法》《刑法》等法律规定对网络平台设置的拒绝履行或违反调取配合义务的法律责任上。诚然，《刑事诉讼法》第193条对证人无正当理由拒绝出庭作证也规定了法律责任，但是，从作证豁免例外、法律责任和救济途径方面对比，证人作证义务的强度远低于网络平台调取配合义务的强度。二是调取配合义务的复杂性。刑事诉讼法律规范为社会参与司法设定的义务内容较为单一，如发现犯罪事实或犯罪嫌疑人的个人或单位需要实施报案或举报行为；见证人要在搜查、扣押、勘验、检查、辨认的侦查行为实施过程中在场旁观并在笔录中签字，这些参与义务内容简单且即时结束。而平台的调取配合义务内容却呈现出多样化与频次性特征，贯穿于侦查取证、审查起诉和法院裁判等环节，不仅包括信息披露义务，还要承担数据完整性保护及说明义务、补充调取义务。三是调取配合义务的实质性。1969年，雪莉·阿恩斯坦提出了公民参与阶梯理论，依据参与程度将公民参与由低至高分为“操纵、治疗、告知、咨询、展示、合作、授权、公众控制”八个层次。在此理论框架下，如果说公民扭送、报案或举报、见证人制度是一种表面参与，刑事追诉的决定性权力仍由刑事司法机关掌控，那么，网络平台的调取配合却构成对刑事司法活动的深层介入与实质参与。这是因为，位于执法机构与公民个人数据之间的平台有权决定执法机构访问这些数据的范围和难易程度，可以通过信息、技术及事实上的优势地位改变认知形成、判断作出、行为实施，从而产生“对他人的强制性影响力、控制力”。四是调取配合义务的无偿性。不同于《刑事诉讼法》第65条规定的证人有权获得因履行作证义务而产生的交通、住宿、就餐等费用的补助，平台在配合过程中基于接收、筛查和响应数据调取请求产生的成本与费用均无法得到报销或补助。
由此可知，伴随犯罪治理场域从物理空间发展到虚拟空间，网络平台从参与刑事司法的案外第三方主体演化为“执法者公司”的角色，承担着被侦查机关转嫁的部分调取权能与负担。诚然，这一做法有助于侦查机关在虚拟空间惩治犯罪时规避传统刑事诉讼规则的程序障碍，但将案外第三方主体的调取协助义务畸变为侦查权力的延伸已然是对社会参与司法理论根基的挑战。这忽略了平台作为商业主体和公民基本权利承载者的双重身份及其承担的数据隐私保护等多重法律义务，最终导致协助主体陷入多重义务履行的冲突困境。
四、刑事数据调取规范的优化进路
数字技术推动与物理空间相对应的虚拟空间得以构建。面对空间场景的转换，刑事诉讼权利保护规则、权力控制规则，以及协助义务规则也应相应升级与优化。为此，应从更新权利保护基础、完善调取权力相关性控制机制与协调案外第三方主体的配合义务三方面推动数据调取规则的数字正义实现。
（一）以个人信息权为基础的数据调取分级
刑事诉讼传统权利谱系以保障人身自由、身体等物质性利益为基础，无法为数字时代的权利保护供给足够的理论张力，导致以任意侦查替代强制侦查的问题出现。解决此问题，目前主要有两种模式：一是明确隐私权的基本权利地位，根据具体数据的敏感程度，将特定公开数据纳入强制搜查对象范围。例如，美国秘密性隐私权下调取的任意性，以及通过2018年卡朋特诉美国案(Carpenter v. United States)确立的对数据调取的例外保护。美国通过1967年卡兹诉美国案(Katz v. United States)确立了秘密性隐私权内涵，并由此分化出第三方原则，规定公民对披露给第三方的信息因自愿放弃秘密性而不享有隐私权保护，排除了向第三方调取信息的强制搜查性质。但以电子数据为调取对象时，该规则会过度介入私人生活，为此，在卡朋特诉美国案中，美国联邦最高法院通过论证历史手机基站位置信息的“深刻的揭示性”，“深度、广度和全面性”，以及“收集的不可避免和自动性”，明确调取历史手机基站位置数据的强制属性。循此，地方法院将自动车牌识别数据、IP地址数据、GPS定位数据、实时手机基站数据等数据调取逐案纳入强制搜查予以规制。二是引入个人信息权，作为秘密性隐私权的补充，对公开个人数据予以分级保护。例如，“个人信息权-隐私权”层级权利构造下的欧洲数据分级取证制度。1950年《欧洲人权公约》对秘密性隐私予以保障，第8条明确规定了“隐私和家庭生活受尊重的权利”。为应对网络技术发展，1981年欧洲委员会通过的《关于个人数据自动化处理的个人保护公约》(Convention for the Protection of Individuals with Regard to Automatic Processing of Personal Data，以下简称《108号公约》)在隐私权保障的基础上，明确了个人数据的定义，并初步勾勒出数据主体的知情权、更正权、删除权等权利内容。但《108号公约》回避了隐私与个人数据的联系，直至1997年Z诉芬兰案(Z v. Finland)，欧洲人权法院正式回应隐私与个人数据的交叉关系，明确隐私数据可以通过《欧洲人权公约》第8条予以保护，其他类型数据可以参照《108号公约》等规定加以保护。进言之，欧洲在隐私权基础上发展出个人信息权，实现了对公开信息与私密信息的全面保护。这意味着，数据的公开不等同于权利保护的放弃，取证措施的法律属性需要与数据的权利等级相匹配。
相较而言，将个人信息权导入并对数据调取分级的做法在我国更为适宜。首先，将敏感公开数据逐个纳入隐私权保护的模式存在缺陷。数字时代海量数据的敏感属性会使例外变原则，将特定公开数据不断纳入隐私权保护范畴最终会导致“公开-私密”的权利判断方式模糊，致使执法人员无法预先明确判断拟调取数据的强制程度，使其无时无刻不处于非法证据排除规则的“达摩克利斯之剑”之下。基于此考虑，美国联邦最高法院将卡朋特诉美国案的裁判限于极其狭窄的范围，排除在实时手机基站信息、监控探头等传统监控工具，以及可能揭示位置信息的其他商业记录中适用。其次，从权利价值判断，个人信息权相较于隐私权，与数据的流动性更为契合。隐私权本质上是在国家权力扩张过程中对公民隐私构筑的处理禁地与防御藩篱，以禁止、禁用为权利预设，其对国家机关收集隐私具有天然的排斥性。即使隐私意象从“作为隔离的隐私”逐渐转向“作为控制的隐私”，但与人格、秘密、独处等价值高度关联的隐私权仍无法超越保证公民免受国家权力干涉的消极自由的内核，同个人数据的流动性、积极主动利用难以兼容。而个人信息权却与隐私权对国家权力的天然排斥不同，其权利预设是对权力的合法监管与正当引导，旨在对个人信息的保护与合理利用。如我国《个人信息保护法》第1条规定的立法目的是“为了保护个人信息权益，规范个人信息处理活动，促进个人信息合理利用”。最后，将个人信息权导入刑事诉讼在我国存在法律基础。《个人信息保护法》第33条明确要求“国家机关处理个人信息的活动，适用本法；本节有特别规定的，适用本节规定”。由此可见，刑事程序中个人信息的处理活动也应遵循《个人信息保护法》的基本规定，对个人信息权益予以法律保护。
个人信息权的导入意味着数据调取不因权利基础不明具有天然的任意性，而是要依据数据内涵对数据调取予以分级，针对不同的调取对象匹配不同的强制属性，以进行必要和合理约束。这要求，其一，敏感数据调取应纳入强制侦查。《个人信息保护法》第28条对敏感个人信息进行了界定，指出敏感个人信息是指一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息。敏感数据的权利成分更足，要在具有特定目的和充分必要性，并采取严格保护措施的情形下处理。其二，内容数据调取应纳入电子邮件扣押等强制侦查。与内容数据描述实质交流内容不同，非内容数据记录的是信息的存在形式和生成过程，权利含量低于内容数据。因此，对于电子邮件、通信内容等内容数据的调取应纳入强制侦查。其三，实时数据调取应纳入技术侦查措施。静态数据是根据行政法规或业务需求而保存的历史信息，而动态数据是对未来一段时间的持续跟踪与实时记录。因此，调取实时、动态数据不同于复制过去已存储的静态数据的行为，其无异于“监控”，应纳入技术侦查措施范畴。
（二）数据调取相关性的综合控制
为克服虚拟场景中相关性规则的失灵，应从事前相关性的入口管控与事后相关性的出口审查两方面完善数据调取相关性规则。
第一，明确相关信息的内涵。相关信息的合理界定涉及公民信息权益保障与有效取证双重价值平衡的复杂关系。为此，可以考虑从主体相关性和内容相关性两方面明确相关信息的底线内涵，并授权侦查机关结合具体实践情况，建立相关信息清单范例，以指导侦查相关性判断。对于主体相关性，应将拟调取数据主体限定为犯罪嫌疑人、被告人，以及与犯罪活动直接关联的人员，避免对非涉案主体的概括调取的实施，这要求至少明确拟调取数据主体的基本信息，如姓名、账号名或代码、电话号码等。对于内容相关性，应至少包括拟调取数据的类型，如行踪轨迹数据、金融数据、通信数据等；目标数据的调取期限，以具体日期表明，限于案件发生时间附近；目标数据的调取范围，应严格限于案件所必需。在此基础上，应在时间期限、数据范围方面对被害人、证人等构建起高于被追诉人的相关性要求。这是因为，被害人、证人等作为普通公民，非刑罚权所指向对象，其不享有被追诉人所享有的完备的程序权利，也自然无须负担被追诉人应负担的容忍义务。
第二，构建数据调取相关性的说理机制。相关性判断需要权衡侦查效率和公民权利保障双重因素，是在事实判断与价值判断之间来回穿梭的综合性判断，因此，仅在调证文书上注明相关信息，并不能清晰揭示拟调取对象与特定案件事实的相关程度。为解决此问题，美国《存储通信法》第2703(d)条构建了数据调取的说理制度，规定法院应在执法机构提供具体和明确的事实，表明有合理的理由相信电讯或电子通信的内容，或所调取的记录或其他信息与正在进行的刑事侦查相关和重要的情况下签发法院命令。鉴于此，调证文书上应写明调取原因、拟调取数据主体、涉嫌犯罪及具体案件事实、目标数据与调查活动的相关性、调查行为的法律依据、是否存在紧急情况等申请数据调取的详细事由，说明拟调取数据与特定案件事实的相关关系。当然，基于侦查秘密原则，该说理内容可仅向审批主体、审查主体公开，而不对第三方公布。
第三，构建事后相关性控制机制。一方面，应构建公安机关内部的数据调取相关性筛查机制，以确保及时退还或删除无关数据。虽然《电子数据取证规则》第4条规定“公安机关电子数据取证涉及国家秘密、警务工作秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密；对于获取的材料与案件无关的，应当及时退还或者销毁”，但该规定系原则性内容，未具化为数据调取的相关制度，其中，退还或删除时点与制裁要求均未予明确，由此导致数据调取权力的事后约束无力。鉴于此，应明确构建数据调取筛查机制，要求数据调取完成后，侦查人员应在7日内审查被调取数据，经查明确实与案件无关的，如属于涉案主体无涉案件数据、非涉案第三人数据，应在3日内退还、删除或匿名化处理，不能将无关数据移送至审查起诉环节乃至审判环节，也不能作为公安大数据系统运行的底层数据，违反上述要求的，经查证属实应当将该数据予以排除。另一方面，应构建人民检察院对数据调取相关性的实质审查制度。事实上，人民检察院对数据调取权力扩张情况已有关注，根据《办理网络案件规定》第39条第1项规定，人民检察院对调取的电子数据要注重审查“调取证据通知书是否注明所调取的电子数据的相关信息”。但该规定仅是对是否注明相关信息的形式审查，未涉及相关性有无和相关性大小的实质审查。因此，为倒逼侦查机关调取数据时关注范围控制，应构建起人民检察院对数据调取的实质审查制度，要求其围绕案件事实、数据类型、数据主体、调取期限等内容对被调取数据展开实质审查，对于侦查机关移送的非涉案第三人数据、涉案主体无涉案件数据，人民检察院应当责令退还、删除或匿名化处理。此外，还应当赋予被移送数据的第三人有权参照《刑事诉讼法》第49条、第117条向检察机关申诉或控告，实现以权利制约调取权力扩张。
（三）协助调取的责任豁免与合理补偿
探索平台调取协助义务的合理边界，化解网络平台的义务冲突困境，需在社会参与司法的理论指导下，将调取协助义务逻辑从“侦查权力延伸”回归至“案外第三方主体协助司法”范畴。对此，可以考虑从平台协助调取的责任豁免机制确立与合理补偿机制构建两方面对调取协助义务予以协同。
第一，构建平台调取协助的责任豁免机制。作为案外第三方协助司法主体，平台不能因履行协助义务而陷入义务冲突困境。为此，需要分“两步走”：第一步，要实质确立执法协助义务的优先性，为平台在义务冲突时履行执法协助义务明确合法性基础；第二步，要明确企业内部审查机制的免责效力，授权企业在个案中审查调取协助要求，以判断是否满足实质优先条件。我国刑事诉讼法律规范未对平台的多重义务协同作出规定。虽然《个人信息保护法》在解决义务冲突上有所关注，将“履行法定职责或者法定义务”规定为同意原则的例外，将法律或行政法规另有规定、紧急情况、妨碍国家机关履行法定职责规定为知情原则的例外，但在法律形式上确立刑事司法义务优先只是前提，惩罚犯罪的目的不能当然明确调取协助义务的优先性与合法性，其关键在于遵循刑事正当程序的要求，由《刑事诉讼法》针对具体数据调取措施构建合比例的程序限制，换言之，在个人信息权导入下对数据调取予以分级构造，防止不当、概括调取数据导致企业陷入困境。
在协助义务优先性确立基础上，还需要授权企业在具体案件中对数据调取请求进行审查判断。面对多重法律义务，企业需在个案中结合数据主体、数据类型、相关性说理等要素对协助要求予以审查，以判断是否符合实质优先，避免因协助调取而干预用户数据隐私权益。因此，企业基于合理的内部审查而延迟或拒绝配合调取的，可以产生责任豁免效果。关键在于，如何判断企业内部审查机制是否合理。解决该问题，可以考虑以下思路：一方面，通过畅通调取渠道，促进“侦企”及时沟通协商，避免企业因经验不足或知识有限造成审查不当。调取协助主体可以成立专职部门或搭建专门线上调取协助平台响应数据调取请求，如百度、腾讯、阿里巴巴等大型互联网公司已专门成立安全事务部、法律合规部、政策调研室等部门与侦查机关对接。另一方面，要预先明确企业内部审查的基础事项。可以考虑从调取主体身份证明、拟调取对象身份信息、经审批的调证文书等程序要件和调取时间范围、调取数据种类、调取相关信息、调取紧急程度、调取可能产生的不利影响等实体要件两方面确定。当侦查机关的调取行为缺乏必要的程序要件与实体要件，超出协助义务的范畴或者调取程序错配，存在诸如未开具调取证据通知书、调取电子邮件等内容数据，或者调证文书未注明调取数据的相关信息等情形，企业可以经内部审查后拒绝办案人员的调取请求。
第二，构建平台调取协助义务的合理补偿机制。对企业协助调取的成本支出提供适当补偿，可以减轻企业的压力与负担，在提升企业协助积极性的同时，还能促进侦查机关慎重实施调取，因此，有必要在制度设计上对第三方履行调取协助义务予以合理补偿。
构建刑事司法领域的平台协助调取补偿机制，可以从以下两方面进行：一方面，在《刑事诉讼法》中明确协助调取补偿的相关法律依据。如美国《存储通信法》第2706条明确规定了执法机关应向披露信息的个人或者企业提供补偿。我国可以考虑扩大解释《公安规定》第383条，为协助调取的报销及补偿制度作出明确规定。《公安规定》第383条对公安机关提供或请求外国提供刑事司法协助或者警务合作中的费用进行了原则性规定，基于此，可以通过进一步延伸和扩大解释此条款，将其适用至刑事司法协助或警务合作的各种措施，作为企业因协助数据调取而产生的费用申请报销或者补偿的法律依据。另一方面，企业有必要在协助调取前告知执法机关需进行费用报销或补偿。企业可以在协助调取前书面告知侦查机关因协助执法产生的必要费用成本，侦查机关应予以报销或补偿。
五、结语
伴随信息网络技术与日常生活的深度融合，向网络平台等第三方调取数据已成为侦查取证的常态化方式，推动了“国家权力-公民权利”的刑事诉讼二元结构向“国家权力-平台义务-公民权利”的三元结构转型。尽管一系列关于电子数据的法律规范为数据调取构建了周密的制度架构，但从物理空间到虚拟空间的场域转换已然导致原有规则的失位与新设规则的越位，造成数据调取陷入权利保护失守、权力控制失灵与配合义务失衡的困境。对数据调取规则的设计不仅要关注规则的“有无”，还应当深入结合数据的特征和虚拟空间的运行逻辑进行规则的“善治”。立足数字时代，《刑事诉讼法》再修改应对刑事诉讼工作的数字化转型作出回应，对日益重要的数据调取措施予以系统优化。
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