非法经营一案刑事辩护词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条的规定，我经北京盈科（厦门）律师事务所的委派，担任被告人郭X的一审辩护人。通过查阅案卷材料，会见被告人及刚才的法庭审理，辩护人认为起诉书指控被告人郭X非法经营罪不能成立，被告人的行为不构成犯罪，理由如下：

一、《刑法》、《烟草专卖法》均没有对烟草方面构成“非法经营罪”做出具体规定。

在2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局制定《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条明确规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚…”。在2010年3月26日最高人民法院、最高人民检察院施行的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第5款：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证，烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

根据罪行法定原则以及上述规定，零售烟草构成非法经营罪，客观方面必须是未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重的行为。而本案被告人郭X持有厦门市烟草专卖局核发的烟草专卖零售许可证，且该许可证在有效期内，被告人也仅仅实施购买、储存烟草，但尚未实际销售的行为，因此，被告人郭X并不符合非法经营罪客观方面的构成要件。

二、非法经营罪的主观方面是故意，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。

如果行为人没有以谋取非法利润的目的，而是由于不懂法进行非法经营的，不构成本罪，只能给予行为人行政处罚。（张军主编.刑法分则及配套规定新释新解.人民法院出版社.2009.11.）

由于我国对烟草专卖实行许可证制度，购买烟草只能向当地的烟草专卖企业进货，烟草公司强制搭售烟草而不是根据市场需求配货，这就导致好卖的烟无法买到，而客户需求根本无法满足，违背了市场供求关系基本规律。

根据被告人在庭审的供述，其向合法烟贩购买烟草，收购的主观目的是一部分自己使用，另一部分在用于节日时送给亲朋好友，再有一部分准备进行销售。由于被告人烟瘾很大，每天大约抽四包烟，且其经营粮油店，朋友间互相递烟也是合情合理的；再者，被告人为了建立良好的业务关系，送给亲朋好友一些烟，也是合理的。虽然被告人此前供述没有这么具体，但其庭审中作出如此细致的补充，以证实其主观动机和目的，完全符合常理。

因此，被告人在主观上一直都认为烟草只是一种商品，可以自由支配。并且被告人认为其持有烟草专卖零售许可证，有营业执照，购进一些烟草供自己使用、送人或者销售，并不违法。再者，烟草公司配货严重失衡，年初第一周大量供货，年尾最后一周货源紧张，二者在供货数量相差近十倍。这就会导致烟草市场需求严重不足，严重违背了市场供求规律，造成许多经营者不得不向他人购买烟草的普遍现象。本案被告人本身并不懂法，也不知道其购买、储存烟草行为会触犯法律，其主观目的并非通过非法销售烟草来获取非法利润， 被告人缺乏犯罪的主观故意，不构成非法经营罪。

三、非法经营罪是通过对违反国家规定且情节严重的非法经营行为的惩处，维护特定的许可证制度和市场准入制度，从而维护市场秩序的。

特定的许可证制度和市场准入制度是非法经营罪的保护客体。判断具体的非法经营行为，是一般违法行为还是非法经营犯罪行为，要严格依照非法经营罪的构成要件来衡量。先判断行为是否违反法律、行政法规规定，再判断行为有无达到扰乱市场秩序，情节严重的程度。本案中，被告人郭X经营的兴全欣粮油店已经持有厦门市烟草专卖局核发的烟草专卖零售许可证，并在有效期内。虽然其向烟贩购买烟草违反了《烟草专卖法实施条例》第25条第2款的规定即违规进货，但其行为并没有违反法律法规关于许可证制度或市场准入制度的规定，因此其行为并没有侵害非法经营罪的客体，不构成非法经营罪。

四、个体工商户是以个人的全部家庭财产投入经营的拟制法人单位。

个体工商户享有合法的财产权以及依据法律和合同享有各种债权，个体工商户有个人经营、家庭经营与个人合伙经营三种组织形式。起字号的个体工商户在民事诉讼中应以营业执照登记的户主为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。个体工商户属于法律规定的“单位”组织。厦门市思明区兴全欣粮油店系由被告人郭X夫妻以夫妻财产投入、共同经营并领取营业执照的个体工商户，具备法律上的单位主体资格。被告人郭X只是该个体工商户的业主，其购买、储存烟草的目的行为是代表兴全欣粮油店之利益，其行为所造成的后果也应由兴全欣粮油店（个体工商户）承担。即便认定其行为有非法经营之嫌，依照法律规定，单位非法经营数额在50万元以上才构成情节严重，予以追究刑事责任。而本案涉案金额未达到上述经营数额，不构成犯罪。

五、被告人的行为并没有达到扰乱经济秩序、造成严重后果的情节。

被告人郭X向合法烟贩零星购买烟草，其行为本身是合法的。同时，被告人将所购香烟储存于家中的行为，也是合法的。然而，被告人所购香烟的目的是一部分自己抽、一部分送人，另外一些准备销售。对于其准备销售的行为在性质上仍属于有证销售行为（即便违规进货），根据《烟草专卖法实施条例》只能给予没收违法所得、罚款的行政处罚，并且被告人对该部分香烟没有实际销售，其情节显著轻微，危害不大，根据《刑法》第13条但书之规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

综上，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十条：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主观部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。据此，被告人郭X的行为仅仅属于“违反规定进货”的性质，应给予行政处罚，并不构成刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第（二)项“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；”故请求法院依法判决被告人无罪，还被告人清白。

以上辩护意见，请合议庭合议时给予充分考虑。谢谢！

辩护人：杨志谦 厦门分所

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