当事人违反合同附随义务应如何承担责任

【要点提示】

根据我国《合同法》规定，当事人在履行合同过程中应“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这些基于诚实信用原则而在合同履行过程中发展起来的义务就是附随义务。出租方与承租方就某一特定经营场所签订专柜租赁合同后，根据专柜租赁合同的性质、目的和行业习惯，保障经营场所的安全，避免承租方财产受到侵害，就成为此类合同的附随义务。出租方没有全面、认真地履行合同义务，导致经营场所失窃，自应承担违约责任。

【案例索引】

一审：福建省泉州市中级人民法院（2006）泉民初字第279号（2007年5月10日）

二审：福建省高级人民法院（2007）闽民终字第296号（2007年11月19日）

【案情】

原告：谢丽珍。

被告：南安市新百姓仓储超市有限公司。

泉州市中级人民法院经审理查明：一、2005年3月4日，原告谢丽珍以“香港钻俏媚意大利手饰公司”的名义与被告新百姓超市签订《驻场合同书》、《专柜合同书》各一份。《驻场合同书》约定：被告同意原告在其经营的官桥商场派驻销售人员，驻场期限2005年3月4日至2006年3月3日。《专柜合同书》第二条对驻场期限作了同样的约定。《专柜合同书》第五条约定：1．乙方（即原告）提供——品牌金银首饰类型的商品在甲方（即被告）官桥店进行销售。2．甲方场内的所有专柜区的划分与确认应由甲方统一安排，并有权根据销售需要进行调整，乙方应积极配合。3．乙方在甲方商场（店）内的一切经营活动应服从甲方的统一管理，并遵守甲方的各项规章制度，否则视为违约。第九条第二款约定，乙方应严格遵守甲方商场（店）内的一切规定，如未按规定执行的，以甲方第三次整改通知时间为准，视为乙方违约，其造成的一切损失由乙方全权负责。第十条约定：（1）装修柜台由乙方负责，（2）场地使用费每月1000元，……（7）甲方应保证乙方在本商场独家经营金银首饰。二、香港钻俏媚意大利手饰公司并未在香港进行商业登记。《驻场合同书》、《专柜合同书》上除了加盖香港钻俏媚意大利手饰公司印章外，由谢丽珍在业务代表一栏及法人代表一栏签名，并提供了其个人银行账号。三、2006年2月间，杨金华、袁田牙、彭军、黄兵、吴冬云、彭健、钱有福等人合谋盗窃新百姓超市。其中，彭军、钱有福系新百姓超市的保安员，在共同犯罪中，彭军向钱有福提供了新百姓超市二楼安全门的钥匙，由钱有福另行配制了一把，两人还共同绘制了新百姓超市的地理结构、监控分布等情况图，并提供给袁田牙。该案中，杨金华等人共偷走了谢丽珍经营的黄金首饰1102件（价值555294元）。前述盗窃案告破后，公安机关共追回并退给原告谢丽珍金银首饰793件。

原告谢丽珍认为，原、被告之间签订《驻场合同书》、《专柜合同书》明确约定了经营场所的管理责任，整个经营场所是在被告的管理之下，原告依约向被告交纳了管理费用，现柜台在非营业时间被盗，该损失应由被告给予赔偿。请求法院判令被告赔偿经济损失人民币160819．27元。

被告新百姓超市则认为，超市已经尽到了相应的保障义务，而物品保管也不是超市应有的义务；原告的损失系由盗窃者的犯罪行为所造成，超市与盗窃者之间并不存在共同行为或混合过错，原告应向盗窃者主张权利才是正确的；原告未将出售的贵重商品放置于保险柜，对其物品管理失当，应当自负其责。

泉州市中级人民法院认为，经营场所的安全保障义务，是新百姓超市作为超市经营方应尽的附随义务，现新百姓超市违反了其应承担的附随义务，应当承担造成损失的赔偿责任；而谢丽珍对其经营的贵重物品未尽严格的安全注意义务，也应自行承担部分责任。判决：一、被告南安市新百姓仓储超市有限公司应于本判决生效之日起十口内赔偿原告谢丽珍金银首饰被盗损失124563．2元。二、驳回原告谢丽珍的其他诉讼请求。

新百姓超市不服向福建省高级人民法院提起上诉，该院经审理认同一审法院认定的事实并认为，保障经营场所安全是上诉人应尽的附随义务。由于上诉人对其出租的场所在安全保障上存在疏忽的过错，其雇佣的保安勾结外人共同作案，导致出租柜台商品被盗，应承担主要的赔偿责任。被上诉人作为承租人对其出售的贵重商品在非经营期间内仅放置于加锁的玻璃柜台内，未尽到严格的安全注意义务，也有过错，亦应自行承担商品被盗的部分损失后果。原审根据公平原则对责任承担作出处理，判决结果适当。判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案系在专柜租赁合同履行过程中，租赁场所发生盗窃造成承租方损失，承租方以出租方违反了其应承担的附随义务为由，诉至法院要求出租方承担违约造成的损害赔偿责任。出租方则认为承租方在承租了经营场地后，自行聘用了员工，完全管理、支配并控制着自己的物品；出租方对于承租人所有的物品失窃没有过错，而且已经在合理范围内尽可能提供了完善的技术措施，不应承担赔偿责任。因此，承租方是否可以依据《专柜合同书》向出租方主张损害赔偿责任便成为本案的争议焦点。

本案纠纷的处理，需要解决以下几个问题：

一、什么是附随义务及本案附随义务的类型

附随义务是指依合同关系发展情形，根据诚实信用原则和交易习惯而产生的作为或不作为的义务。附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务，因此，它具有不确定性。但是附随义务的产生直接来自于法律的规定，以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准，它又是一种法定的义务。附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的实现。我国《合同法》第四十二条、第四十三条、第六十条、第九十二条就分别对合同订立、履行、终止后的附随义务作了规定。本案因双方当事人之间的合同合法有效，且处于履行过程中，因此，应适用《合同法》第六十条的规定，即“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”但，本案双方之间是不同于一般租赁合同的“专柜租赁合同”关系，承租人的权利仅及于自己租赁的柜台，而整个经营场所则置于出租方的管理之下。故，依据合同法之规定，并结合专柜租赁合同的特殊性质，出租方有义务保障其提供的租赁物即经营场所的安全。

二、附随义务的可诉性

附随义务具有可诉性，这一点在当前的司法实践中已经成为共识。如果是对先合同义务的违反，属于缔约过失责任，违反此义务当事人应赔偿对方所受之信赖损失；如果是合同成立后及合同履行完毕后违反附随义务，一般而言，债务人的履行对债权人已经不可合理期待，债权人请求强制履行无法实现，这时仅可以请求债务人以损害赔偿替代给付，即债权人只享有损害赔偿的诉请权利。本案中，当事人一方违反了以保护交易一方财产权利为目的的附随义务，这种情形属于债务不当履行，产生的是合同法上的责任，受损害方可依据双方签订之合同提起违约诉讼。当然，这种加害给付也产生侵权责任，此时，构成了侵权责任和违约责任的竞合，受损害方也可以向侵权行为人（盗窃者）提起侵权之诉，依据我国《合同法》的规定，当事人有选择权，因此，这并不影响本案原告提起合同违约之诉。

三、本案新百姓超市是否构成附随义务的违反

本案中，首先，从租赁物来看，双方租赁协议约定的租赁场地是在超市内的特定位置所设置的专门柜台。超市在非营业时间是一个处于出租人新百姓超市管理下相对封闭的场所，有别于一般开放式市集场所，又不同于作为一般房屋租赁合同标的的房屋，虽然承租方租赁了柜台，但是她的权利仅及于自己租赁的柜台，不能及于超市的其他部分，整个超市仍处于出租方的经营管理之下，承租方无权也不可能进行管理。因此，依合同之性质及目的，经营场所的安全保障义务应由新百姓超市承担。其次，从商场的管理义务来看，虽双方对于非营业时间造成损失的责任承担（即应由谁负担商品的管理义务）存在争议，但从合同的履行情况看，在非营业时间，整个超市全部是由被告统一管理并由其雇佣的保安进行安全看护，这也从另一个方面证明管理义务由出租方承担。以上两点说明新百姓超市作为出租方对其出租场所负有安全保障的附随义务。再次，从导致本案损失发生的事实来看，造成谢丽珍财产损失（金银首饰被盗）后果的直接原因虽为他人的违法行为，但该违法行为的参与者中，彭军、钱有福两人系被告新百姓超市雇佣的保安员，两人共同绘制了新百姓超市的地理结构、监控分布图及配制了该超市二楼安全门的钥匙，在共同犯罪中彭军是主犯，钱有福是从犯，两人的行为对于盗窃行为的成功实施起了主要作用，换句话说，正是新百姓超市所雇佣的保安人员未尽勤勉、忠诚职责，监守自盗，造成了损失的最终发生。因此，新百姓超市对其出租的场所在安全保障上存在疏忽的过错、未能有效地阻止商品被盗行为的发生，未能尽到保障原告谢丽珍商品安全的义务。这说明超市作为出租方已经违反了其应负的附随义务，构成违约。

四、违反附有义务责任的公平承担

对此，理论界主张用“合理人”的标准进行判断，即排除外来原因介入以后，违反附随义务是否足以导致损害的发生；如果损害的发生是由于外来原因和违反附随义务共同的结果（如本案超市违反保障义务，致专柜财产被罪犯偷盗），就必须按其相应比重确定责任分配。本案中，因安全保障义务主要在出租方，因此，法院判令其对损害承担主要责任。但承租方作为所有权人，对于其出售的贵重商品的安全也应尽到严格的注意义务，而且作为承租人对其租赁的场所的周边环境也应有所认识，但其在非经营时间内仅将其贵重商品放置于加锁的玻璃柜台内，未能及时存放于保险柜中，只是尽了一般人的注意义务，说明承租方对其商品的安全保管上也存在疏忽，故也应自行承担商品被盗的部分损失后果。

综上，一、二审法院根据我国《合同法》第六十条、一百零七条有关违约应当“承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定及公平原则判决支持了原告谢丽珍的部分赔偿请求是正确的。（一审合议庭成员：杨金顺　黄海瑞　苏墨祥　二审合议庭成员：李光荣　张序涛　陈少苓　编写人：福建省泉州市中级人民法院　苏墨祥　责任编辑：黄　斌）

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