042物权法草案（第二次审议稿）释评――在四川省高级法院的讲课记录稿
目次
一、物权法草案产生的经过
二、物权法草案（第二次审议稿）的概要
三、财产权保护的指导思想
四、什么是"物权"
五、征收、征用
六、物权法定原则
七、物权公示原则
八、物权优先于债权原则
九、物权变动与原因行为的区分原则
十、不动产登记机构
十一、不动产登记簿的"证据资格"
十二、不动产权属证书的"证据资格"
十三、异议登记制度
十四、预告登记制度
十五、不动产登记的"权利推定"
十六、动产占有的"权利推定"
十七、不动产登记的"善意保护"
十八、动产的"善意取得"
十九、登记机构的过错责任
二十、一般动产物权变动的特殊规则
二十一、法律行为之外的物权变动
二十二、物权请求权
二十三、动产加工制度
二十四、物权法起草中的几个重要争论问题
同志们：
我到四川省高级法院来讲课这是第二次。记得上次是1998年讲合同法草案。我今天讲的是物权法草案，主要是根据今年十月份提交给全国人大常委会审议的草案来讲，当然在讲的过程中也会对这个草案提出一些批评意见。我先简单介绍物权法草案产生的经过，然后着重讲物权法草案上的总则部分。物权法的总则部分操作性特别强，与我们的民商事审判关系密切。即使是物权法没有颁布，好多制度、好多原则也在我们的审判实践当中经常运用。所以最重要的是介绍和讲解总则部分的这些主要制度。当然也会涉及到分则部分的一些内容。
一、物权法草案产生的经过
物权法是从1998年开始起草的。1998年3月，当时的民法起草工作小组第一次会议决定委托学者起草一个物权法草案。这就产生了1999年由我负责完成的一个物权法草案，另外一个是2000年由中国人民大学王利明教授负责完成的物权法草案。这两个草案通常叫作"建议稿"，有的人称为"专家草案"。在这两个草案的基础上，人大法制工作委员会的同志完成了一个内部草案。这个内部草案在2001年5月召开的物权法专家讨论会上进行讨论，在这个会上有很激烈的争论。因为这个内部草案没有规定担保物权，物权法不规定担保物权，当然不是一个完整的物权法。法制工作委员会当时的打算是要保留现行担保法，使将来通过的物权法与现行担保法同时并存。这在专家讨论会上受到参加会议的学者、法官的反对。这次会议后，到2001年年底，法制工作委员会又完成了一个物权法草案（征求意见稿），这个征求意见稿规定了担保物权，可见放弃了保留担保法的打算。物权法草案（征求意见稿）曾经发给了各地法院征求意见。在发出这个征求意见稿时，按照当时的立法计划，预定物权法草案要在2003年的全国人大大会通过。但是，2002年1月人大常委会把民法典起草提上日程，开始起草民法典草案。民法典草案于2002年12月提交人大常委会进行了第一次审议，这个民法典草案中的第二编"物权法编"，就是2001年底的那个物权法草案（征求意见稿）。亦即将2001年底的物权法草案（征求意见稿）编入民法典草案，作为第二编，基本上是原封未动。
那个经人大常委会审议的民法典草案，会后以中华人民共和国民法草案（征求意见稿）的名义发给各地方和政府部门征求意见。我们注意到，学术界和实务界都有很多意见，我在2003年的全国政协会议上提出过一个提案，建议废弃这个"汇编式"的民法典草案。总之对这个民法典草案的批评意见不少，持肯定意见的人不多。因此，我们看到，整个2003年没有再提审议民法草案的事。到2004年6月人大常委会决定修改、审议物权法草案。至于民法典草案怎么办，就没有再说。可以推测人大常委会的立法计划又有变化，把民法典草案的修改、审议搁置一边，现在又回过头来讨论、修改物权法草案。在2004年8月，法制工作委员会召开了一个物权法专家讨论会，在这个专家讨论会上讨论的草案，叫物权法草案（8月讨论稿）。这个物权法草案（8月讨论稿）是以前面的民法草案第二编"物权法编"为基础，作了一些改动。这个物权法草案（8月讨论稿）的重要改动是，在用益物权部分把"典权"删掉了，在担保物权部分把"让与担保"也删掉了，另外这个草案提出是否要增加"一般优先权"。据说这次讨论会上有激烈的争论。到了10月物权法草案提交人大常委会审议，这次审议算第二次审议，第一次是审议民法草案时，作为民法草案的第二编的物权法草案一并审议过了。我今天介绍的就是这次审议的物权法草案，应当称为物权法草案（第二次审议稿）。这个物权法草案（第二次审议稿）与物权法草案（8月讨论稿）的最大的差别，就是又恢复了"典权"和"让与担保"。为什么要恢复典权呢？据说是法院方面坚决要求保留典权。为什么要恢复让与担保呢？因为让与担保是针对我们现实中的商品房"按揭"，针对各地推行的"按揭担保"来设计的一个担保形式。删掉让与担保，因"按揭"产生的纠纷怎么裁判呢？这是简单介绍物权法草案起草的经过。
按照此前人大常委会的立法计划，物权法草案原定于2005年3月提交全国人大审议通过，但是据说在10月的常委会审议当中有很重大的分歧，究竟有哪些分歧当然不得而知，因为没有传达出来。按照我个人的推测，可能是两方面的问题。一个方面是物权法草案规定的内容都是很新的，物权法当中的这些概念、制度都是人们不熟悉的，特别是人大常委们不熟悉。我们回想一下当年统一合同法起草，因为我们从1981年就有了经济合同法，1985年有了涉外经济合同法，1987年有了技术合同法，一直到1999年的全国人大通过统一合同法，经过了近20年的时间，可以说合同法的概念已经深入人心，虽然统一合同法上增加了好多新的制度，但是整个合同法大家还是比较熟悉的。而物权法就不一样，我们的民法通则上没有规定"物权"概念，法学院也不开物权法课，法学院开物权法课是90年代中期的事。因此，物权概念和物权法上的许多制度，人们不了解，常委们不了解，常委们担心颁布这样一个物权法，会不会反而把我们的经济生活搞乱了，把我们的法律秩序搞乱了。常委们有这样的担心是不奇怪的。另一方面的问题，按照我的看法，是这个草案还不成熟，草案上有好多制度还没有深入研究，有些制度的创设没有经过仔细斟酌，是否符合我国国情也不一定。据说会上常委问及这个制度是什么意思，为什么要这样规定，起草人往往解释不清楚。并且，草案上的确有一些规定在理论上是错误的，和我们的实践也是矛盾的。因此，我认为这个草案还不成熟。
现在的问题是，物权法草案在经过10月的人大常委会第二次审议之后，究竟2005年3月上不上全国人大审议通过，现在就不确定，迄今人大常委会没有一个明确的、正式的表示，法制工作委员会的同志也没有正式的表示。按照我的想法，要看12月的常委会是否进行第三次审议，如果12月的常委会再进行第三次审议，那我就推测2005年3月物权法草案要上全国人大审议通过。如果12月的常委会不再审议物权法草案，那2005年3月上全国人大的计划就不能实现。所以我们等着看吧。我个人认为12月的常委会审不审议物权法草案是一个关键。如果审议，它是第三次审议，然后2005年1月再来第四次审议。按照我们的立法惯例，一个重要的法律草案要上全国人大讨论通过，预先要由常委会审议三到四次。因此明年究竟上不上大会我个人认为在未定之间。
二、物权法草案（第二次审议稿）的概要
下面我就先介绍一下10月份的这个草案。这个第二次审议的物权法草案是在前面8月份的草案的基础上作了一些修改形成的，它总共分为五编：第一编总则，第二编所有权，第三编用益物权，第四编担保物权，第五编占有，一共22章，共计297条。
第一编 总则
第1章 一般规定；
第2章 物权变动；
第3章 物权保护
第二编 所有权
第4章 一般规定；
第5章 所有权的基本类型；
第6章 建筑物区分所有权；
第7章 相邻关系；
第8章 共有；
第9章 所有权取得的特别规定
第三编 用益物权
第10章 一般规定；
第11章 土地承包经营权；
第12章 建设用地使用权；
第13章 宅基地使用权；
第14章 地役权；
第15章 典权；
第16章 居住权
第四编 担保物权
第17章 一般规定；
第18章 抵押权（一般抵押权；最高额抵押权）；
第19章 质权（动产质权；权利质权）；
第20章 留置权；
第21章 让与担保
第五编 占有
第22章 占有
我先介绍一下第二编所有权。在所有权编有一个重大的改变，把我们过去按照生产资料所有制划分国家所有权、集体所有权和私人所有权的做法抛弃了。在过去的草案上是分为这三种所有权，现在的草案上没有这样划分。而是设专门的一章"所有权的基本类型"（第五章）。在所有权这一编当中，除了第四章"一般规定"、第五章"所有权的基本类型"外，着重规定的是"建筑物区分所有权"（第六章）。我们的大中城市高层建筑到处都是，一栋高层建筑中各所有权人（业主）之间的关系，就是由建筑物区分所有权制度来规定的。然后是"相邻关系"（第七章）。相邻关系在民法通则中就有规定，即民法通则第八十三条，仅1个条文，这次的规定更要详细些，即第七章"相邻关系"，共12个条文。然后是第八章"共有"，这在民法通则中也有规定，即民法通则第七十八条，也仅1个条文，现在的第八章"共有"，是14个条文，也比较详细。另外还有第九章"所有权取得的特别规定"，规定所有权取得的特殊方法，如善意取得、拾得遗失物、埋藏物、先占、加工等等，共18个条文。
第三编"用益物权"，用益物权当中主要规定的是"土地承包经营权"（第十一章）、"建设用地使用权"（第十二章）和"宅基地使用权"（第十三章）、"地役权"（第十四章）。其中，"地役权"是新的制度，在我负责的建议稿上叫作"邻地利用权"。还有一个"典权"（第十五章）。这次草案恢复了典权，前面提到法院的同志极力主张保留典权，在8月份的草案上把它删掉了，这次草案又恢复了。典权是我们老祖宗传下来的制度，由于时间关系我就不详细讲。在这个草案上还有一个"居住权"（第十六章），这个居住权是按照少数学者的意见创设的一种新的制度。我在后面还要对这个制度作一些批评，我认为这个制度是不应该规定的，不符合我们中国的国情。
第四编"担保物权"，是以现行担保法的规定为基础作了一些增补完善。在担保法规定的抵押权的基础上，把最高额抵押等规定得比较完善了，最高额抵押在担保法上是比较简单的。还有，在抵押权当中规不规定企业财产集合抵押，这也是有争论的。什么叫企业财产集合抵押呢？就是一个企业把它的动产、不动产，如土地使用权、房屋建筑、机器设备等合在一起，拟一个财产清单来设定抵押。其实这样的抵押在现行担保法上已经有规定。现行担保法第三十四条第二款规定"抵押人可以将前款所列财产一并抵押"，就是将企业的动产、不动产、知识产权等一并拟定个财产清单到登记机构去办抵押登记。担保法说"一并抵押"，实际上在学术上叫"企业财产集合抵押"，就是把动产、不动产集合起来抵押，在发达国家的民法上叫"财团抵押"。这在担保法上就有，这个草案上也仍然保留了"抵押人可以将前款所列财产一并抵押"一句，没有加以具体化和详细规定。
在抵押权制度中，还有一个新的制度是否规定一直犹豫不定，据法制工作委员会的同志说有争议，这就是英美法上的"浮动担保"，在我负责的物权法草案建议稿上叫做"企业担保"。什么叫"浮动担保"呢？就是说一个企业设定担保的时候不拟定什么财产清单，而是以企业现有的财产和将来取得的财产作为标的物设定抵押，它在登记的时候肯定不会登记具体的财产，而只是登记"用企业现有的财产和将来取得的财产"设定抵押。"企业担保"就是英美法上的"浮动担保"，英美法之所以称其为"浮动担保"，是因为抵押的标的物是不确定的，设定担保的时候就说"企业现有的和将来取得的全部财产"，但现有哪些财产呢？将来会取得哪些财产？没有制定一个清单。要等到实行担保权的时候才能确定究竟是些什么样的财产。也就是说，设定这样的担保后，企业照样可以转让它的财产、照样可以出卖它的产品，不受限制。但是，企业买进的财产，买进的设备、增加的建筑，也将自动加入到抵押标的物当中。因为它的标的物不确定，所以就叫"浮动担保"。国外主要是用来担保企业发行债券，也就是发行公司债，针对这样一种债权设定的担保。还有一种债权，就是现在的"项目融资"，这样一种大型的融资贷款债权，就可以采用这种担保形式。这种担保制度要不要？法制工作委员会下不了决心，在8月的草案中专门列出这个担保制度要大家讨论。我们看到，在10月的审议稿中没有规定这个"企业担保"，可见法制工作委员会仍拿不定主意。这个草案的抵押权制度当中就涉及到这些改动。
第十九章"质权"，没有什么大的改动，只是把它规定得更具体一些，如动产质权、权利质权，规定得更详细一些。没有规定我负责的草案所建议的"营业质权"。所谓"营业质权"，是针对现在到处都有的"当铺"和"典当行"。经营"当铺"和"典当行"，是一种"特殊"营业，与一般质权的区别是：不适用"流质禁止"的规定。担保法第六十六条规定："出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。"此即关于"禁止流质约款"的规定。按照"当铺"和"典当行"的惯例，约定期限届满出质人不能"赎当"的，"质物"即归"当铺"或"典当行"所有，出质人的债务也同时消灭，不适用"流质禁止"规定。因此，"营业质"是"动产质权"的特殊类型。第二十章"留置权"，也没有什么大的变化。
担保物权当中最重要的就是新创了一个"让与担保"制度（第二十一章）。让与担保就是我们现在各地商品房预售当中的"按揭"担保。"按揭"这个词是广东话，香港人用广东话发音去说英美法上的一个担保形式，英文叫做"Mortgage"，用广东话发音就说成"按揭"。"按揭"担保的实际情形如何？你与开发商订立一个商品房预售合同，同时你与银行订立一个按揭贷款的合同，按照这个按揭贷款合同上的"按揭"条款，你将商品房预售合同上的权利和将来从开发商取得的房屋所有权转让给了银行，用来担保银行的借款债权。可见，商品房预售的按揭担保，实际上分为两个阶段，在商品房预售合同刚签订的时候，因为房子还没盖起来，当然这个时候还没有房屋所有权，此时转让给银行的是预售合同上的权利，即请求开发商交房和办理产权过户的权利。请求开发商按照合同的约定交房和办理产权过户的权利，当然是合同上的权利，性质上属于"债权"。可见，根据"按揭"担保，买房人把自己在商品房预售合同上的"债权"转让给了银行，这是符合合同法关于债权转让的规定的。当房子盖起来之后，开发商履行了合同上的交房义务，买房人因此取得房屋的使用权，开发商履行合同上的移转标的物所有权的义务，即办理产权过户登记，买房人因此取得房屋的所有权。但须注意的是，买房人在按揭贷款合同中已经把房屋的所有权转让给银行了，房屋所有权在银行手上。因为买房人在从银行贷款的时候，采用了按揭担保方式，已经把房屋的所有权转让给了银行，用来担保从银行取得的贷款。当将来我们把银行贷款还清了，如每个月交多少钱，我们所说的"月供"多少钱，经过10年或者20年把它"供"完了，即银行的本金和利息全部还清了，这时才从银行把房子的所有权拿回来。
这样一种担保形式在英美法上叫做"Mortgage"，它和抵押不一样。抵押担保必须先有房屋并且有房屋的所有权，然后在房屋的所有权之上再设定一个抵押权。有的人把"按揭"担保解释为"抵押"，但"抵押"仅在办理产权过户之后才有可能，你不能在"债权"之上设定"抵押"。有人说这叫"楼花"抵押，"楼花"就是请求开发商交房的债权，在大陆法上、在我们的担保法上，不承认"楼花"抵押，不承认"债权"抵押，抵押的标的必须是"所有权"（我国还有土地使用权），绝对不能是"债权"。因此，在日本和德国就把我国现在的"按揭"担保叫做"让与担保"，"让与"的是什么东西呢？既可以是债权，也可以是所有权，还可以是其他权利，例如知识产权。就是买房人在按揭贷款合同中把预售合同上的请求开发商交房的权利（债权）和将来的房屋所有权一并转让给了银行，在开初的一段时间里没有所有权，银行手中只有债权，当交房并办理产权过户之后，银行手中的这个债权消灭了，代之以房屋所有权。因此和我们说的抵押是不一样的。我们所说的抵押是指自己有了所有权，在自己的房屋所有权上设定一个抵押权，而在按揭贷款的时候，房子都没有盖起来，哪有什么所有权呢？这个时候只有合同上的权利，而合同上的权利是债权，因此这种按揭担保有一个过程，开初的时候转让给银行的是债权，后来又变成了所有权，这就是"让与担保"，是要用来规范现在的"按揭"担保的。
为什么不叫"按揭担保"呢？因为"按揭"是广东话，写在法律上也不好看，也不知道是什么意思。有的人对这个问题有异议，他说人家香港把这个"按揭"也叫做"抵押"。实际上，这是因为香港的法律制度不完善、不规范导致的。"按揭"为什么不能叫做"抵押"，这就是因为开初的时候买房人还没有所有权，按照我们的担保法的规定，唯有房屋所有权上才能够设定抵押权，不能在合同债权上搞抵押，所以说"按揭"不是抵押。"按揭"究竟是什么东西呢？有的香港人说"按揭"就是"楼花"抵押。"楼花"就是我们说的合同上的权利。在他那里这样说可以，在我们这里这样说就不行。因为我们的担保法上规定，只有在所有权上、土地使用权上，就是说在现实的动产、不动产上才能设定抵押。所以说"让与担保"是一个新的制度，是用来整合、规范现在的商品房"按揭"的。
除此之外，"让与担保"还与我们的融资租赁有关。我们的合同法第十四章规定"融资租赁合同"，融资租赁是一种新的合同类型。企业与租赁公司签订一个融资租赁合同，实际上企业的设备是自己去买的，企业向某个供货商那里去订购这套设备，已经谈判好了，自己没有钱，然后去找租赁公司。租赁公司说我给你垫钱，但是我们要签订一个融资租赁合同。签订融资租赁合同，这个合同上规定了"所有权转让条款"，按照这个条款企业把打算购买的设备的所有权转让给了租赁公司。然后租赁公司作为买受人去找供货商去买那个设备，去和供货商签订买卖合同，实际上是租赁公司替企业支付购买设备的价款。签订了租赁合同再签订买卖合同，供货商从租赁公司得到价款后就向企业交货。这个企业只得到设备的使用权，设备的所有权已经转让给租赁公司去了。因此，合同法第二百四十二条规定："出租人享有租赁物的所有权"。须注意的是，虽然所有权归了租赁公司，但租赁公司并不是真正的所有权人，租赁公司并不是要像真正的所有权人那样对设备进行占有、使用、收益和处分，租赁公司不占有设备，当然更不能进行使用、收益和处分，它也不对租赁物造成他人的损害承担赔偿责任。因为，租赁公司并不是真正的所有权人，它之所以要这个所有权，只是用这个所有权作为担保手段。以后这个企业把租赁公司的租金还清以后，租赁公司必须把设备的所有权归还给企业。这是典型的让与担保，和我们现在说的"按揭"是同样的道理。所以说，物权法草案规定让与担保制度，虽然是一个新创，但并不是凭空产生的，一是针对现实中的商品房预售中的"按揭"担保，要用"让与担保"制度来规范、整合现实中的"按揭"担保；二是针对我们合同法上融资租赁合同中的"所有权让与"担保，为合同法关于融资租赁合同所规定的"所有权让与"担保提供法律根据。这是担保物权当中最新的一个制度。
草案第五编"占有"。占有讲的是一个事实状态，谁实际占有这个财产的事实状态，直接根据这个事实状态发生法律效果，就是物权法上的占有制度。有的人会说，为什么不把真正的权利状态弄清楚，究竟是根据所有权、使用权还是受所有权人的委托？物权法之所以有必要规定一个"占有"制度，是因为在某些情形，很难弄清楚真正的权利状态；在某些情形，根本不能要求弄清楚真正的权利状态。例如张三家里有一件古董，突然跑出一个李四主张说该古董是自己的，让法官来判断究竟这个古董是谁的。法官总是责令李四举证证明自己的所有权，如果李四不能举证，便判决驳回李四的请求。法官为什么不要求张三举证证明自己的所有权呢？因为物权法上有个"占有推定"制度，"推定"占有人对自己所占有的财产有合法的权利。为什么要设这样一个"占有推定"制度，因为要求张三证明自己家中某件古董是父亲、祖父或者曾祖父从什么人手中购买或者受赠取得所有权，非常困难。再说，如果不规定占有制度，凡事都要把真正的权利状态弄清楚，例如到商店购买商品必须先弄清楚商店老板对该商品有没有所有权、有没有处分权，就会使市场交易复杂化，使市场交易难以进行。可见物权法专门规定占有制度，是非常必要的。这就是物权法草案（第二次审议稿）第二十二章"占有"。我现在把这个草案大概作了个介绍，下面着重讲这个草案的总则部分。
三、财产权保护的指导思想
我们这个物权法草案涉及一个指导思想的问题。这点要有交待。在物权法制定过程当中，关于物权法的指导思想是有分歧的。还有一点就是我们现行的民法通则上专门有一条，即第73条规定"国家财产神圣不可侵犯"。这个规定非常重要，它的意思就是说，在不同所有制的财产当中着重保护国家财产、特殊保护国家财产。它的前提是按照生产资料所有制来区分财产，属于全民所有制的财产叫"国家财产"，民法通则规定"国家财产神圣不可侵犯"。我们的法官当然就理解为对"国家财产"要着重保护、特殊保护。这样的指导思想，当然是符合改革开放前的单一公有制和计划经济体制的本质和要求的。在改革开放20多年后的今天，如果还坚持这样的指导思想对国家财产特殊保护，则那些集体所有制的财产怎么办呢？私有财产怎么办呢？外资企业、三资企业的财产怎么办呢？可见，现在民法通则第73条关于"国家财产神圣不可侵犯"的规定，已经与我们的社会生活现实不一致，因为改变开放以来我们已经从计划经济体制转轨到社会主义市场经济体制，我们的社会生活当中存在各种不同所有制的财产，我们叫多种所有制，包括私有企业、个体企业、外资企业、三资企业等等。就是我们现在的宪法上所讲的"非公有制经济"。现在"非公有制经济"在整个国民经济当中占的比例越来越大，在我国东南部好多地方，如温州、深圳、东莞这些地方，可以说根本就没有什么国有企业，这些地方的经济几乎全是"非公有制经济"。因此，在这种情况下你还坚持"国家财产神圣不可侵犯"就说不通。
所谓"国家财产特殊保护"的指导思想，迄今对我们的法官裁判案件也还有影响。如果案件当事人一方是国有企业或者国家机关，另一方是私有企业或者个体企业，法官怎么办呢？我们过去受了"国家财产特殊保护"的指导思想的影响，我们的判决就往往有意无意地偏向国有企业、国家机关一方，这是潜移默化的结果。法律上按照生产资料所有制对财产所有权进行区分，就给法官一个潜移默化的影响，遇到这样的案件，法官心里面就会想，如果我这个判决下去，是私有经济一方胜诉、是个体经济一方胜诉，国有企业、国家机关败诉，地方党政领导人会不会责备我呢？还有地方人大会不会说我的判决导致国有资产流失？这会对法官造成心理的影响。而现实中，凡是这类案件判决国有企业、国家机关败诉的，我们看他的上诉状、申诉状当中往往先不说适用法律对不对，事实认定正确不正确，他首先就来一条，说法院的判决导致国有资产严重流失。这就是因为按照生产资料所有制区分财产所有权的结果，给我们法官施加的影响和压力。因此，在物权法起草过程中就有一个争论，我们的物权法应当采取什么样的指导思想？我们是继续坚持那个"国家财产神圣不可侵犯"呢，还是干脆把按所有制划分的做法抛弃，来一个合法财产平等保护？只要是合法财产，就同样对待、同样保护，这在我负责的物权法草案建议稿上叫做"合法财产一体保护原则"。但是别的学者不同意，他们说我们还是以公有制为基础的社会主义国家，应当坚持按照所有制划分财产所有权，应当坚持对国家财产的特殊保护。并且建议规定特殊保护国家财产的几个具体制度，例如侵犯国家财产不适用诉讼时效，产权归属不清楚的推定为国家所有。这个争论在起草过程中一直存在。因此在民法草案的"物权法编"仍然保留了国家所有权、集体所有权、私人所有权的划分。
什么时候才把这个问题解决了呢？是2004年的宪法修改，宪法修正案第十三条第一款明确规定"公民合法的私有财产不受侵犯"，这个规定改变了我们过去宪法上对待财产权保护的那个原则。我们原来的宪法上对待财产权保护的原则，是第十二条第一款规定的"社会主义公有财产神圣不可侵犯"。现今民法学界一致认为，"社会主义公有财产神圣不可侵犯"原则，是改革开放前的单一公有制和计划经济体制的本质和要求在法律上的反映。从修改前的宪法，在第十二条第一款规定"社会主义公有财产神圣不可侵犯"，在第十五条第一款规定"国家在社会主义公有制基础上实行计划经济"，可以看出这两个条文之间的本质联系。可以认为，在改革开放之前，或者在改革开放刚刚开始而改革开放的方向和经济体制改革的目标尚未确定的时候，以"社会主义公有财产神圣不可侵犯"，作为我国法律保护财产权的基本原则，还是有道理的。但是，在经过20多年的改革，中国的经济体制已经实现转轨，社会主义市场经济体制已经确立的今天，可以断言："社会主义公有财产神圣不可侵犯"原则，已经与我国现在的经济生活严重脱节，已经不符合社会主义市场经济的本质和要求。这次的宪法修正案，在宪法第十三条增加了一个第一款"公民合法的私有财产不受侵犯"。一个叫公有财产"神圣不可侵犯"，一个叫私有财产"不受侵犯"，其含义当然是相同的。由于增加规定了"公民合法的私有财产不受侵犯"，这就使宪法保护财产权的指导思想和基本原则发生了根本性的改变，由原来的"国家财产特殊保护"、"公共财产神圣不可侵犯"，变成对公有财产和私有财产的平等保护。不管怎么说，这样两种不同性质的财产在法律上同等对待、平等保护，这就是修改后的宪法所规定的财产权保护的指导思想和基本原则。
前面谈到2002年的民法草案的"物权法编"还坚持按照所有制划分财产所有权，2003年在云南丽江召开的民法典草案国际学术会议上，还有好些学者为这种"三分法"辩护，他们说我国的现实就是三种所有制、公有制为基础，物权法当然应该分别规定国家所有权、集体所有权和私人所有权。现在宪法修正案把财产权保护的基本原则改了，因此物权法草案不得不作相应的改变，物权法草案（8月稿）放弃了按照所有制划分财产所有权的"三分法"，不再分别规定国家所有权、集体所有权和私人所有权，而代之以"所有权的基本类型"一章，这在物权法草案（第二次审议稿）上是第五章。其中当然要规定城市土地归国家所有、农村土地归集体所有、矿藏归国家所有，等等，但是已经不是过去的那样的划分了。这具有重要意义，就是说现在的草案贯彻了平等保护的思想，这个平等保护的指导思想当然要贯彻到法院的裁判工作中，对我们法官裁判案件时有解放思想的作用。在裁判一方是国有企业，一方是私人的案件时，我们不再担心如果依法判决私人一方胜诉，地方党政领导人会不会指责我，地方人大会不会指责我，说我的判决造成国有资产流失等等。无论是谁，要批评法官的判决，都应当分析事实认定是否正确、法律适用是否正确，你不能任意拿所谓"造成国有资产流失"这样的"帽子"压人。可见，这有利于我们法院独立审判，有利于法官公正裁判，抵制对法官裁判的不当干预，当然这样的指导思想也是符合我们的经济生活的。
四、什么是"物权"？
下面我讲物权法上最重要的一个问题，什么叫物权？在物权法草案上专门设了一个定义。我先说我负责的物权法草案建议稿上的定义，这和我们教科书上的定义差不多，即物权是指"直接支配特定的物并排除他人干涉的权利"。按照这个定义，物权有三个要点或者说三个非常重要的特征：一个是"特定性"，即物权的标的物必须是特定的，叫"特定物"，只有"特定物"上面才有物权、才有所有权、才有抵押权；第二个要点是"支配性"，即物权是"支配权"，是直接支配标的物的权利；第三个要点是"排他性"，即物权是具有排他性的权利，物权具有排除他人干涉的效力。这三个要点我下面会介绍。我现在先说物权法草案（第二次审议稿）给物权下的定义，即第二条规定："本法所称物权是自然人、法人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。"这个定义和学者的定义、教科书上的定义差别在什么地方呢？差别在于把"排除他人的干涉"这句话丢掉了，你看这个定义中"直接支配"、"特定物"两个要点都有，但"排他性"这个要点没有了。下面我对这三个要点作些解释。
什么叫"特定物"？这是教科书上对物的一种分类，以是否依当事人的意思具体指定为标准，将物分为种类物和特定物。先说什么叫"种类物"呢？当事人仅以数量、规格、型号来表示的物，就叫"种类物"。如"五十吨钢材"、"十辆汽车"、"二十台长虹彩电"，这就叫"种类物"。当事人并没有一一具体指明，究竟是哪二十台彩电，究竟是哪五十吨钢材。它还在企业的钢材堆里面，企业的那堆钢材可能有好几百吨，其中有五十吨是我订了买卖合同、付了款买下的，但企业还没交给我，还在企业的库房里面，库房里有好几百吨钢材。这个时候，虽然我已经付了款从出卖人企业购买了五十吨钢材，我的权利还只是买卖合同上的权利，即请求出卖人交给我合同所约定的规格型号的五十吨钢材的权利。这种情况下说的这"五十吨钢材"就是"种类物"，因为仅以规格、型号、数量来表示，并没有具体指明。我从长虹厂购买"二十台彩电"也是一样的，我从长虹厂买了"二十台彩电"，但长虹厂库房里面有几百台彩电，究竟哪二十台是我的呢？没有具体指明，就是还没有"特定"。这个时候，我尽管已经付了二十台彩电的价款，但这二十台彩电还在长虹厂的库房里还没交给我，这个时候我这二十台彩电还没"特定"，还属于合同上的权利。这个时候我有没有所有权呢？没有。我对这二十台彩电只有合同上的权利，请求长虹厂交二十台彩电给我，请求某个钢厂交约定的五十吨钢材给我。就是说它们还没具体地"特定"，这就叫"种类物"。那么什么时候"特定"呢？要等到这个钢厂把五十钢材从库房里面拉出来，按照合同法上的规定"交付"给我，我派采购员开车去提货，我的采购员随着钢厂的销售科长进到堆放钢材的库房，销售科长说这一堆钢材是给你的，我的采购员查验了规格型号数量，说刚好，我这就拉走，这就是"交付"，这时五十吨钢材就被具体指明，变成了"特定物"。这五十吨钢材就属于我的所有权。可见，所谓"特定"，就是由当事人一一具体指明"这个"、"那个"。只有"特定"以后，成了"特定物"，才能有所有权。
合同法上规定所有权什么时候转移呢？合同法第一百三十三条规定："标的物的所有权自标的物交付时转移"，可见这个"交付"是关键。如长虹厂把二十台彩电"交付"给我，这二十台彩电就特定了，因此这个时候我就可以说我有二十台彩电的所有权。怎么样"交付"呢？一定要"特定"，特定才能交付。五十吨钢材的例子也是这样，虽然付了款，但并没有五十吨钢材的所有权，这个时候我要把这五十吨钢材抵押给别人，抵押不了，因为我还没有所有权，五十吨钢材还在出卖人库房里面的几百吨钢材当中。要什么时候才特定呢？要钢厂按手续把这五十吨钢材"交付"给我，我才取得这批钢材的所有权，"交付"之前只是债权，是合同上的权利。区分"特定物"、"种类物"的重要意义在什么地方呢？就在于"种类物"上面没有所有权，"种类物"上只有债权。它还归在别人的所有权当中没有分出来，而"特定"以后就有了所有权。在"交付"之前，你说我已经买了五十吨钢材，我把这五十吨钢材抵押给他人行不行？不行。因为，"种类物"不能成为物权的标的物，"种类物"之上不能成立物权。我转卖给他人行不行呢？转卖当然可以。因为"种类物"可以成为债权的标的物，"种类物"之上可以成立债权。补充一句，"特定物"之上可以成立物权，当然也可以成立债权。但"种类物"之上只能成立债权，不能成立物权。因此，物权的标的物必须是"特定物"，就是已经由当事人具体指明"这个"、"那个"的物。
物权的定义当中的第二个要点是"直接支配性"，即我们教科书上说的"支配权"。什么叫支配权呢？如我们买房子，商品房预售合同签订以后，开始还款，已经定了某个小区某一幢某个单元某一层"四十6"号房，这个时候你能不能说你有这个房子的所有权呢？不能说。因为这个房子还在开发商手里。只有开发商把那个钥匙交给你的时候，你才取得这个特定物。房子交付给了你以后，你才能办产权过户。钥匙交给你表示什么呢？表示"直接支配"的转移。你拿着钥匙就可以开门进入、进行装修，然后搬进去住，这个时候谁也干涉不了你。开发商当然也不能干涉你。在交钥匙之前你能不能进去呢？当然不能。因为房子的"直接支配"还没有取得。取得"直接支配"的象征是什么呢？就是把钥匙交给你。钥匙交给你之前，你要进去还要得到别人的同意你才能进去。钥匙就是房屋支配的最典型的象征或者说是一个符号、一个表示。钥匙交给你以后，你就已经取得了这套"406"号房的"直接支配"的权利，小区的管理人员不让你进去行不行呢？不行。因为你已经取得了这套房屋的"直接支配权"。你要进行房屋装修，谁也干涉不了你。因为支配权在你手里。当然你要拆了承重墙会有人来干涉，但那个时候不是对你的权利的干涉，而是涉及整个房子的安全问题。所以"直接支配"是物权、所有权最重要的特征。物权人或所有权人完全可以按照自己的意志占有、使用、收益、处分，亦即进行"直接支配"，这是物权的本质。
再如你买了一辆汽车，你取得对这辆汽车的"直接支配"，谁也不能擅自动你的汽车，谁要动你的汽车，轻则构成侵权行为，重则构成犯罪。这个"直接支配"是物权的本质特征，和债权不一样。刚才说的买彩电、买五十吨钢材的例子，你按合同交了款，这时候彩电、五十吨钢材还在别人的库房里，你还不能"直接支配"，没法"直接支配"，这个时候你要请求对方把彩电、五十吨钢材交付给你，所以说合同上的权利是"请求权"，而物权是"支配权"，这是物权重要的特征，草案条文上用"直接支配"来表示。有的同志提出疑问，我把房屋抵押给银行，银行的抵押权属于物权，但银行并没有"直接支配"我的房屋，房屋还在我的"直接支配"之下，那银行的抵押权有没有"支配性"呢？抵押权当然具有"直接支配性"。抵押权的"直接支配性"表现在债务人到期不能偿还贷款，银行行使抵押权拍卖你的房屋。作为抵押权人的银行为什么可以申请拍卖你的房屋？因为你的房屋是抵押权的标的物，在抵押权人的"直接支配"之下，于是法院先查封你的房屋，然后强制拍卖。这就体现了抵押权的"直接支配性"。当然抵押权的"直接支配性"与所有权的"直接支配性"，在表现形态上有所不同，所有权的"直接支配性"是自始至终的，抵押权的"直接支配性"只是在行使抵押权之时才表现出来。
物权的第三个要点是"排他性"。教科书和我负责的物权法草案上的物权定义中，都有明文表述：物权是能够"排除他人干涉"的权利，就是教科书上说的"排他性"。物权不仅是直接支配特定物的权利，同时它是具有"排他性"的权利，什么叫"排他性"？就是物权具有"排除他人的干涉的效力"。有汽车的同志想一想，你对汽车的权利谁都不能干涉，谁要动你的汽车，如果没有取得你的同意，轻者构成侵权行为，重者构成犯罪行为。为什么？因为你对汽车的权利具有"排他性"。即使你开车违章，警察有权让你交驾照，有权对你罚款，他没有权利叫你把钥匙交给他，没有权利没收你的汽车。如果哪个警察要把你的汽车拉走、没收你的汽车，这是违法的。为什么？你对汽车的权利是所有权、是物权，具有"排他性"。买一套三居室房屋，要装一个防盗门，这是什么意思？这个防盗门当然是为了"防盗"，"防盗"就是"排除他人干涉"。
我们平常理解"排除他人干涉"，通常理解为排除一般人的干涉，实际上从法律上说，物权的"排他性"主要是或者说首先是指"排除国家的干涉"，而不是主要针对一般人。一般人敢动我的汽车、一般人敢砸我的门往我家跑吗？一般人不敢！物权的这个"排他性"着重排除的是"国家的干涉"，首先是警察。警察代表国家，代表公权力。警察要进入我们的房屋，他当然会有理由，例如怀疑里面搞违法行为等，但他能不能一下就闯进去呢？能不能抬腿一脚把我们的房门踢开就往家里闯呢？绝对不行。我们的房屋所有权具有"排他性"，具有"排除他人干涉"的效力，首先就是排除国家的干涉。你警察是国家公务员，你代表国家进去，你必须要通过两个渠道：第一，你请求我同意，我同意你进，打开门，你才能进去；第二，你要想强行进入，必须持有搜查证。你没有搜查证，就不能强行进入，你就只能站在门外说："我是警察，请你开门"。这个房主一看，你虽然是警察，但你没有搜查证，他不让你进去。这个时候你只好回去，找公安局长把搜查证办下来才能强行进入。可见，房屋的所有权属于物权，物权的排他性非常重要。
实际上动产、不动产的物权，就是划分公权力与私权利的界限。公权力和私权利的界限在什么地方？就在财产所有权的"排他性"。一家人住在房子里，国家机关的公务员就不能随便往里面闯，那个界限就是物权的"排他性"，你不能进去，你要进去就得征得他的同意，他不同意，你就不能往里闯，否则你就是违法。我们看国外电视剧，警察要进别人的房子，就在门口大声喊"我是警察"，再把搜查证亮出来让对方从窗户、门缝里看见，这时候，这个房主人、这个所有权人看见外面站的是警察，并且手里拿着搜查证，他就知道这个门非开不可，他要不开，警察就可以强行闯入。从这一点可以看出，物权的排他性非常重要，由于物权具有排除他人的干涉的法律效力，这就划分了公权力和私权利的界限。房屋大门之外，是公权力活动的范围，房屋大门之内是私权利的活动空间，俨然"楚河汉界"，界线清楚。公权力要跨越这个界线，惟有两条：一是所有权人同意；二是持有搜查证。
现在我们国家讲依法行政，温家宝总理的政府工作报告讲"全面推行依法行政"。但一讲依法行政，就有个倾向，好象依法行政就是我们多制定一些行政法规、行政规章，使其尽量完善。是不是行政法规尽量完善了就依法行政了？不是。首先要我们的民法完善，物权法完善，才能够真正做到依法行政。为什么这样说呢？因为，依法行政并不首先是行政程序的问题，首先是公权力的界限划在什么地方的问题。公权力有没有界线？界线何在？靠什么去限制公权力的滥用？要靠公民的私权，靠财产权才能限制它。公民的房子、汽车就是限制公权力，你就不能往里闯，即使交通违章了，你叫公民把驾照交给你是可以的，但你不能把汽车没收。物权法的颁布，其重大意义在于通过物权法上物权的定义来教育全国人民，首先是要灌输给我们的国家公务员、国家机关干部、地方党政领导人，使他们知道，物权是"排除他人干涉"的权利。认识物权是"排他性"的权利，这就是物权观念、私权观念。要通过物权法向全国人民，首先是向国家机关和全体公务员灌输物权观念、私权观念，使他们知道公权力的界线何在。
我们过去没有物权观念、私权观念。有些地方领导，他就想我是"地方大员"，就像封建社会的"封疆大吏"、"总督"、"巡抚"什么的，当地的一切人财物都归我管，难道我想做什么事还不可以吗？我下一个命令，旧城就改造了，公路就改造了，就从人家院子里穿过了，人家的围墙就被拆了，人家的房屋就拆了。其实这些都是违法的。人家的财产，你没有经过合法的手续，你不能动。你要拆人家的围墙，拆人家的房屋，要征得他的同意，达成拆迁补偿协议，才能够拆。还有我们的警察，侵犯公民的人身自由，侵犯公民的私有财产，动不动闯到人家家里面去，这是违法的。例如，人家在家里看黄色录像，是在他的财产权范围当中，你怎么能随便闯进去？你不能闯进去，除非你有搜查证。又如，有线人报告发现地下赌博等，这时候我们领取了搜查证才能进入，我们不能破门而入、长驱直入，这是不行的。只有我们的物权观念深入人心，大家了解到物权不仅是"直接支配权"，还是具有"排他性"的权利，这样，我们的国家才能走向法治，我们老百姓的安全，包括人身安全、财产安全、精神安宁才有保障。你说，坐在家里动不动警察就闯进来了，不分青红皂白把你抓起来再说，最后关了多久后才搞清楚了是警察不对，把你放了、赔礼道歉，但是造成的损害难以估量。有的人叫真说，警察明明看见犯罪分子躲进居民的房屋，难道不可以冲进去抓犯罪分子？例如警察追捕犯罪分子，犯罪分子跑进居民家里，这个时候警察当然可以冲进去抓捕，不需要征求房主的同意。因为犯罪分子进入居民家中是对房主人身权、财产权的侵犯，这时警察冲进去抓捕犯罪分子，是保护房主的人身权、财产权的合法行为，与警察怀疑房主在自己家里看黄碟就冲进去抓捕的违法行为有本质的区别。
我们的公权力的运用现在存在着严重的问题，例如到处摆摊设点的问题，老百姓也反感，但是一看到城管干部把人家摊子掀翻，水果撒一地，把人家工具如三轮车等没收，老百姓就想不通。宪法上明明写着"公民合法的私有财产不受侵犯"，为什么要这样做呢？完全是违反宪法。那个城管人员还说："我有理由，我们这个市长令第××号规定可以没收。"这就涉及到一个问题：市长令是地方政府的规章，这个规章内容要合法，要符合宪法、符合物权法。地方性规章可以规定罚款，不能规定没收财产。所以说，物权法草案中规定物权的定义，按我的理解，着重要明文规定物权的"排他性"，这一点是我们整个社会所缺乏的。这个"直接支配"谁都懂。我买辆汽车，我难道还交给别人支配不成？我买套房子，还不自己住，我还动不动就请求别人的同意吗？这个"直接支配"，是人类自然而然就懂的，我国迄今没有物权法，但谁不懂直接支配？谁买了房子不是自己"直接支配"？可以说，物权的"直接支配性"，是人类的本能，是"自然属性"，谁都懂。唯独这个"排他性"，是"法律属性"，要通过法律的明文规定并且向整个社会来灌输。不然的话，走向法治就不可能。现在的物权法草案（第二次审议稿）的起草人就不愿意写上"排除他人干涉"，因此这个物权法就有缺陷。现在我们的警察动不劝往人家家里闯，动不动就没收人家三轮车、摩托车，这些违法行为就得不到纠正，就划不清楚违法与不违法的界限，就不能划分明确的公权与私权的界限，我们的依法行政恐怕就会遥遥无期。还有老百姓也不了解我的权利是排除他人的干涉，当他的权利遭受损害时，他往往无可奈何。
最后要特别说明的是，民事权利有多种，唯具有"排他性"的权利才受刑法的保护、侵权法的保护。你看刑法上的盗窃罪、抢夺罪等，都是针对有排他性的权利的。进入他人房子偷东西的，构成盗窃罪；当街抢夺财物的，构成抢夺罪。为什么要构成盗窃罪、抢夺罪？这是因为人家的财产具有"排他性"，具有"排除他人干涉"的效力。惟具有"排除他人干涉"的效力的权利，才受刑法的保护，才受侵权法的保护。不具有"排除他人干涉"的效力的权利，如合同上的权利，只能用违约责任去保护它，不能用侵权法去保护它，更不能用刑法去保护它。例如，到时候不交货，你就只能追究违约责任，你不能说构成什么侵权责任。我买五十吨钢材交了钱，他迟迟不给我货，我怎么办呢？我只有追究他的违约责任。能不能追究他的侵权责任？不行。当然，更谈不到构成犯罪。我们司法实践当中，经常涉及到"罪与非罪"的界限，而"罪与非罪"的界限，很多时候就在于这个受侵害的权利有没有"排他性"？侵犯具有"排他性"的权利，重的构成犯罪行为，用刑事责任去保护它，轻的构成侵权行为，可以追究侵权责任。侵害不具有"排他性"的权利，只能追究违约责任，不能追究侵权责任，当然就更谈不到追究刑事责任，当然就是"非罪"。
物权的"排他性"，不仅与司法实践中判断"罪与非罪"有关，还与判断证据有关。若干年前美国那个杀害前妻的"辛普森案"，在我们看来真可以说是铁证如山，罪责难逃。为什么法官当庭宣判辛普森不构成犯罪？杀人凶器、血手套等物证都提交法庭，还判决无罪，令人不解。关键在于，杀人凶器和血手套等是从辛普森的住宅中搜出来的，而联邦警察进入辛普森的住宅时没有取得搜查证。辛普森的房屋属于不动产所有权，这个所有权具有"排他性"，前面讲到，这个"排他性"主要是针对国家、针对警察，警察要进入这个私人住宅，要么取得房主的同意，要么持有搜查证，因为只有搜查证才能打破物权的"排他性"。但在辛普森案中，法庭查明联邦警察是在没有搜查证的情形，翻墙进入辛普森的住宅搜出凶器和血手套的。因为私人住宅属于不动产物权，具有"排他性"，联邦警察在既没有得到房主同意也没有取得搜查证的情形翻墙进入辛普森的住宅，就构成"违法行为"，而"违法行为"取得的证据属于"非法证据"，当然不具有"证据效力"。说明导致辛普森被宣判无罪的关键，原来在于不动产所有权的"排他性"效力。在违法取得的证据不具有证据效力这一点上，我国最高法院关于证据的规定，与美国证据法的规定是完全一致的。我们的证据规则同样规定，"违法取得"的证据，不具有证据效力。问题是什么叫"违法取得"？辛普森案告诉我们，即使你是警察，你没有事先取得搜查证进入私人住宅、进入具有排他性的物权效力范围之内所搜出的一切证据，都属于"违法取得"的证据，都是"非法证据"，都不具有证据效力，不能据以认定案件事实。这难道还不能说明物权的"排他性"之重要性吗！
所以说，千万不要小看物权定义中的"排他性"、"排除他人干涉"这几个字，确实在法律上是非常非常重要的，无论如何，物权法上要明文规定下来，不规定对我们国家走向法治不利。因此，关于物权的定义应当包括"特定物"、"直接支配"、"排除他人的干涉"这三个要点，一个都不能少。
五、征收、征用
下面接着物权的定义讲征收、征用。物权的"排他性"即排除他人的干涉，是不是绝对的？那也不是。要打破这个物权的"排他性"效力，一个是搜查证，如警察持有搜查证就可强行进入私人房屋搜查；另一个就是民法上的征收和征用制度。"征收"和征用就是物权定义当中"排他性"的"例外"。物权是直接支配特定的物并且具有排他性的权利，它的效力非常强大，教科书上说是绝对权、对世权，但是任何权利都有例外，都有限制，用什么来限制物权的"排他性"效力呢？一个就是警察的搜查证，一个就是国家的征收和征用。这个征收，在现实生活当中我们叫它征用，如我们说"土地征用"等，这个概念是不准确的，应该叫征收。征收和征用的差别在于，征收是强制取得所有权，如强制取得土地使用权、土地所有权等，这就叫征收。我们平常说强买，谁来强买？国家来强买，它是强制取得。虽然是强制取得，但是它要支付代价，它是一个买卖。因此征收是市场交易，是商品交易关系，它要遵循市场交易的规律――等价有偿。所以说，各个国家都把征收制度规定在民法上，宪法上做了规定，还要在民法上做规定，为什么呢？因为它是等价有偿的，它是民事法律制度。虽然在宪法上做了规定，它和公权力行使的如没收财产、征税、罚款等截然不同，没收财产、征税、罚款完全根据国家机关单方的意思就决定了，被征税、被罚款的人无可抗拒，即使你有异议，也要先交了税再说，交了税你再提意见；你交了罚款再去申请复议，这是体现公权力的形式，是根据公权力直接剥夺个人、企业的财产。征收是不一样的，它是民事制度，国家不能无偿取得，它一定要支付代价。
既然这是商品交换关系，是民事关系，为什么不去订合同呢？不要求国家作为买方，个人作为卖方去订合同呢？这主要是考虑到社会公共利益。国家要修一个军用机场，如果按合同法一个一个地和当事人谈判，和那些农民、居民谈判签定合同。万一遇到一个居民，他就是不同意，合同法上说合同自由，他就是不愿意，你再出多高的价，他不愿意卖给你，结果军用机场就修不成。所以说，征收制度的根据就在于社会公共利益，军用机场关系到国家安全，太重要了，如因为某一个公民不愿意卖地就修不成，这怎么行呢？非要强行收买不可。因此，征收是国家强行取得，但是要给钱，因为它本来是市场交易、商品交换关系，特殊在社会公共利益，因为它关系到社会公共利益，没有办法按合同法去签定合同。要严格按合同法搞合同自由，它就会遇到障碍、行不通，某个公民不同意，你就修不成军用机场，影响国防，影响整个社会安全、整个社会的公共利益。
征收制度的理论根据就是基于社会公共利益而强行取得个人和企业的财产，但是一定要给予补偿。这个补偿，在各国法律上明文规定为"公正补偿"、"公平补偿"。为什么要公正补偿、公平补偿呢？它是由市场交换关系决定的，它是一种市场交易，虽然它是强制性的交易，但毕竟是交易，这是由民事关系的性质决定的。各国法律关于征收规定得非常严格：第一，社会公共利益；第二，法律规定的程序和权限；第三，给予公正补偿。
什么叫社会公共利益呢？这个社会公共利益是指整个社会全体成员能够直接享受的利益，整个社会成员能够直接享受的利益才是社会公共利益。如果只是部分成员可以享受的利益，不叫社会公共利益；如果是全体社会成员间接享受的利益，也不叫社会公共利益。刚才说的军用机场、民用机场，修公路、修铁路，建法院审判大楼、政府办公大楼，建公立博物馆、图书馆、医院、大学等等，这些利益是整个社会成员都能直接享受的利益，因此属于社会公共利益。你可能会说，军用机场我们怎么享受呢？军用机场直接保护我们的安危，我们当然直接享受了安全的利益。成都的双流机场，我们怎样直接享受呢？只要你坐飞机就可以利用机场候机厅、起飞跑道。你买了机票坐飞机，别人不能不让你进机场，任何人都不能不让你进，只要你买机票就可以直接享受双流机场。再如高速公路，只要你有汽车就可以利用，当然你不能把你的马车、三轮车开到高速公路上去，只要你买了汽车，你就可以上高速公路。又如我们读大学、中学也一样，只要你考试合格就可以进。那些公立博物馆、公园，你是社会成员就可以进，这就叫"直接享受的社会公共利益"。这个利益当然有的是"物质利益"，有的是"安全利益"，有的是"精神利益"，如进国家大剧院就是享受精神利益。
什么叫"间接享受"的利益呢？例如，开发商把土地买过去，修商品房、写字楼，我们有的地方官员说，你看这个地方搞开发，修了高新科技园区，经济发展了，税收多了，我们可以改善大家的福利，提高地方人民的生活水平，大家不仍然享受到利益了吗？但是请注意，这个利益是"间接享受"的利益。把土地卖给开发商，开发商修商品房、写字楼，"直接享受"利益的是开发商，而一般的社会成员享受的利益是"间接的"。地方经济发展了，社会福利会提高，老百姓会"间接地享受"到一些利益。这与开发商直接享受的利益即"商业利益"，是有根本区别的。所以说各个国家法律上对社会公共利益是严格限定的，社会成员全体直接享受的利益才叫社会公共利益。
我们国家现在的问题，就是没有区分"社会公共利益"与"商业利益"。对商业用地，也搞征收，由地方政府把土地征收过来，签个出让契约，出让给开发商。特别要注意的是，出让价和征收的补偿金之间有个巨大的差额，这个差额的存在是非常重要的。如果地方政府以优惠价把土地出让给企业，则实际上是地方政府与企业分享这个巨大的差额。如果地方政府以市场价出让给企业，如采取真正的招标投标方式签订出让合同，地方政府就独占了这个巨大的差额。有的地方大搞开发区、大搞"圈地运动"，征地如此火爆，形成热潮，中央政府三令五申都制止不了，为什么？都与这个巨大的差额有关。所以说，在国家征收这个问题上，一定要规定"公正补偿"。但是，宪法上没有规定，只是说"给予补偿"。2002年的民法草案"物权法编"规定的是"合理补偿"，"合理补偿"也可以，什么叫"合理"呢？真正发生争议起诉到法院，法院可以参考相同地段的市场价，如果大致差不多，我们就说补偿是"合理的"，如果差距太大，我们就说"不合理"，对此我们能够判断。但是现在的物权法草案（第二次审议稿）从原来民法典草案的规定往后倒退，把"合理"两个字删掉了，只是说"给予补偿"，我认为是非常不适当的。
为什么不说"合理补偿"呢？就是我们的某些政府官员怕搞一个"合理补偿"会对公权力造成限制，使我们的地方政府无利可图。殊不知正是"合理补偿"、"公正补偿"，对我们的国家推行依法行政、民主法治，有非常重大的现实意义。我们想一想，一些很小的地方，很小的城市，都要修个很大的广场，好几十米宽的迎宾大道，你要叫地方政府拿钱出来征收土地，进行合理补偿、公正补偿，好多地方就修不起。更不用说建什么"大学城"了。真要规定了"公正补偿"、"合理补偿"，现在各地的所谓"形象工程"就要受到限制，就搞不起来。有些地方政府为什么能够大搞"形象工程"呢？因为它不花代价。这个土地征收过来再出让出去，就这样一进一出，就有个巨大的差额，不仅没有花什么代价，还能产生巨大的经济利益。你说有如此巨大的经济利益的存在，中央政府三令五申制止"形象工程"能够起作用吗？
这个巨大利益的存在，也是企业收买我们国家公务员的原因。什么叫企业，企业就是营利性的经济组织。企业为什么向我们的公务员、领导干部行贿？就是想瓜分征收土地的补偿金与市场价之间的这个巨大的差额。我在全国政协的小组讨论会上发言说，就是这个巨大差额的存在，使我们的企业偏离了正当的市场竞争，而是专注于收买国家公务员，好比一场收买国家公务员的大竞赛。企业为什么要收买国家公务员，就是为了占有这个巨大的差额。如果我们从法律上把这个差额给消灭了，规定一个合理补偿或者公正补偿，就消灭至少是减少了企业行贿受贿的诱因和冲动。企业就不必来行贿了，不必来拉关系，拉关系也得不到便宜，你还得参加招标投标去和人家竞价。就不会再有如此多的企业盯着我们的公务员，盯着我们的干部搞违法行为。这就会使我们的许多公务员免于犯错误，拿现在的话说，有利于保持"先进性"、提高执政能力，有特别重大的意义。
对征收的三个要件，我就简单介绍这些。据我所知，现在好多地方征收案件法院不受理，但也不是绝对的，有的地方法院也受理，哪些地方呢？地方党政领导法治观念比较强的地方。我近年来走了好多法院作讲座、开座谈会，有的中院院长讲，我们这个地方司法环境非常好，地方党政领导从来不批什么条子，党政领导还为法院撑腰，有什么问题党政领导去顶着，不象其它一些地方搞假破产，还把法院院长、庭长找去共同策划怎么设计这个假破产方案。这些地方法院的司法环境确实是好了，象这些地方法院他们裁判拆迁、征收这些案件非常得人心。提高了法院的威望。另外的一些地方，法院不敢受理拆迁、征收的案件，凡涉及地方政府的案件、难度大的案件，就不敢受理、不敢裁判，这样的法院威信当然是愈来愈低。我们法院方面老埋怨司法环境不理想、法院威信低等等，客观的原因确实有，主观方面的原因也不能否认。不管怎么说，我们的中央政府已经明令禁止强制拆迁，征收的案件迟早都会由法院受理。法院就以这三个要件作为判断标准：是不是社会公共利益，有没有按照法定权限和程序，补偿金合理不合理。这三条就是法院裁判这类案件的标准。
下面我要讲征用。征收和征用是既有联系又有区别的两项法律制度。其共同点在于强行性。不须得到对方的同意，强行的拿过来。但是征收实质是强制收买，它的补偿金就是代价，是商品交换关系，应当大体符合等价交换的原则。征收的对象限于不动产，主要是土地所有权和土地使用权。征用是强制使用，它并不取得什么权利，就是强行使用，用后归还，归还不了的要赔偿。征用的对象包括不动产和动产，没有限制。土地、房屋、汽车、船舶，等等。什么是征用呢？我们解放军唱的《三大纪律、八项注意》，"用了东西要还，损坏东西要赔"，就是讲征用。部队行军，在南方那些比较潮湿的地方，战士在地上睡不行，所以要卸老百姓的门板，要拿晒谷场上的稻草。这就叫征用。部队行军时，副营长率领各连副连长在前面打前站，到了一个镇、一个村以后，找当地干部领路，就一家一户的号房子，安排几连几排几班住在张三的房子，几连几排几班住李家的房子，在房门上划个记号，并记在副连长手中的本子上。队伍抵达后，就由副连长分派各排、各班战士住进去了。这就叫"号房子"，"号房子"并不征求房主人的同意，房主人不可抗拒，这就是征用。强行使用你的打谷场上的谷草，强行使用你的门板，强行使用你的房屋，这就是征用。
按照《三大纪律、八项注意》，部队离开时，门板要给装上去，谷草要收拾起来放回原地，房屋要收拾干净、恢复原样。部队住一晚上就走，这就是强行使用，从法律上说，就是一个"事实行为"，不发生权利转移。不能说部队今晚住张家的房子，就取得张家的房屋的使用权，某个战士今晚睡李家的门板，就取得李家门板的使用权，拿王家稻草打地铺，就取得王家稻草的使用权。房子、门板、稻草的权利状态不发生变化，我们的部队只是临时强行使用一下而已。这就像我们上公共汽车，占住一个位子，并没有取得什么使用权一样，到站下车走你的路，公共汽车和公共汽车上的座椅，无论所有权还是使用权均属于汽车公司，并不发生任何权利移转。这和征收不一样，征收要发生权利的移转。
应当特别指出，征收和征用的另一个区别，征收是和平环境的法律制度，征用是紧急状态下的特别措施，这有重大的意义。因为征收是和平环境的法律制度，实行征收就可以从容不迫地履行法律规定的权限、程序和手续。政府制作发布的征收命令属于单方意思表示，必须采用书面形式。国家征收法将规定征收文件的形式要件。实施征收的时候，当然不是批地的首长亲自去执行，可能是一般公务员或者是取得土地使用权的企业去执行，叫征收执行人。征收执行人要出示征收的书面文件，被征收财产的公民当然要对征收文件进行审查、确认无误，至少要有人民政府的大印、首长签署，就像逮捕人的时候要出示逮捕证一样。没有逮捕证怎么给我带手铐啊？没有征收文件，怎么能把我的土地拿走？因为是和平环境，完全可以严格按照法律规定权限、程序、手续来执行。如果被征收公民有异议怎么办？他可以申请异议，可采取行政复议的程序或是采取诉讼的程序。不管是采取行政复议或是诉讼程序，都要严格按照法定的三项条件来审查。这是由征收是和平环境下的法律制度所决定的。
反之，在战争环境之下、紧急状态之下，或者抢险、救灾之时，能够从容不迫地履行法定程序吗？虽然征用也是为了社会公共利益，但是不允许履行法定程序，来不及啊！战争环境之下，部队行军的路线、时间属于军事机密，副营长率领副连长进村号房子，安排部队住宿，你能够要求副营长事先到地方政府申请领取征用文件吗？战争环境、军事行动，哪能履行这样的程序、手续？副营长号房子的时候，战士卸老百姓的门板的时候，拿晒谷场上的稻草的时候，老百姓说，请你出示地方政府的征用文件，行不行？须知这是战争环境、部队调动，哪里有什么征用文件？你看在1998年长江流域的大洪水，大堤溃决之后，抢险的部队和老百姓靠石块泥土堵不了决口，见江上远远有条货船，马上就叫人打旗语，然后这货船就乖乖地驶过来，跳上去几个人把船底凿穿沉下去堵决口。要什么程序？要什么权限？在抗洪抢险现场负责组织指挥的人，可能是一个战士，可能是一个班长，可能是一个普通的民工，可能是一个县区机关干部，只要他在那个现场负责组织指挥堵那个大堤决口，他就可以命令把船调过来沉下去。不要任何权限，不要任何程序，根本没有什么征用文件！
征用只有一个法定条件，征用的法定条件，就是紧急状态。国家或者某个地区进入紧急状态，在此紧急状态之下，就可以实行征用。征用是在紧急状态下实行的，那个时候等不得你讲究什么公共利益不公共利益，也等不得你履行什么程序和手续。例如长江大堤缺口的时候，只要在现场指挥抢险的人就可以下命令拦人家的卡车，就可以调人家的货船来堵缺口，这个时候没有办法遵循什么"法律规定的权限和程序"。你说长江已经缺口了，你还要到地方政府那里去按程序权限申请得到一个征用命令才去调人家的船、调人家的卡车，那时候灾难已经很严重了，而且那个时候也讲究不了什么权限了，因为抗洪抢险中在现场负责指挥的可能是一个战士，可能是一个农民工，可能是一个地方公务员，可能是一个村长，可能是一个县委书记，他就可以下命令，把船调过来沉下去，把卡车拦下来装载抢险物资，没有办法依照什么法定程序、权限等等。因此，征用就一个条件――紧急状态。宣布全国进入紧急状态，或者宣布某一地区进入紧急状态，只要那个地区进入紧急状态，负责指挥的那些人不管他是什么人，他就可以下令实施征用，之后原物归还，还不了就赔。因此，现在物权法草案（第二次审议稿）第四十八条规定"依照法律规定的权限和程序，可以征用自然人、法人的不动产或者动产，但应当给予补偿"，应当把"依照法律规定的权限和程序"一句删去，把"但应当给予补偿"一句删去。把"被征用的不动产或者动产毁损、灭失的，应当给予补偿"，改为"应当照价赔偿"。不然的话，会给我们的救灾、抢险、军事行动造成困难。
六、物权法定原则
下面我要讲物权法草案上更重要的一些内容――它的基本原则。物权法规定哪些基本原则？这些基本原则我们听起来比较抽象，但是这些基本原则实际上是操作性的规则。物权法的第一个基本原则，就叫"物权法定原则"。物权法定原则的含义是什么？就是说，物权包括所有权、担保物权、用益物权等等，它的权利种类、权利内容必须是法律明文规定的。可不可以自己来发明一种物权呢？不允许。可不可以把这个物权的内容给它变了呢？不允许。物权的种类和内容必须由法律明文规定，不允许当事人自由创设物权和改变物权的内容，这就叫物权法定原则。物权法定原则，规定在物权法草案（第二次审议稿）第三条："物权的种类及其内容，由本法或者其他法律规定。"
讲到物权法定原则的时候，我们可能马上想到，我们的合同法上为什么不来一个"合同法定"原则呢？我们的合同法不仅没有规定什么"合同法定"原则，而是相反，合同法规定"合同自由原则"。按照合同自由原则，当事人完全可以自己创设新的合同类型。合同法上规定的那些合同，我不照着办，我另搞一套，我发明一种新的合同，只要不违反法律的强制性规定，只要是真实的意思表示，就照样有效。按照合同自由原则，当事人是可以发明一些新的合同类型的，我们现在的社会生活中各种各样的新的合同还少吗？当事人还可把合同法上规定的合同内容给改变了，或者把两种合同内容合在一起，也都是可以的，这叫合同自由。为什么合同法要规定合同自由呢？因为合同是市场交易的形式，合同只在当事人之间有效，合同的效力只能约束当事人双方，这就叫"合同相对性原则"，规定在我们的合同法第一百二十一条。既然当事人愿意搞这个合同，这个合同的效力只是对双方当事人有效，一般说来不会损害国家利益、社会共公利益和他人的利益，因此法律政策上完全可以允许。我在这里是"一般"地说，并不是说"绝对"，真要有当事人搞出一个损害他人、损害国家利益的新合同怎么办呢？我们的合同法第五十二设有规定：合同内容"违反法律、行政法规的强制性规定的"无效；合同内容"损害社会公共利益的"无效。就用这样的规定去解决它。应当肯定，绝大多数合同，对国家利益、社会公共利益、他人利益没有什么损害。既然这样，就完全可以让当事人自己去规定，当事人可以自由创设合同类型，可以自己改变合同的内容，可以把两种、三种合同内容结合在一起，搞一个很复杂的新合同。说到底，法律政策上的考量，就在于合同是当事人之间的事，你们高兴怎么做就怎么做，完全可以实行合同自由，法律只是预先设一个例外规则：合同内容违反法律强制性规定的无效，损害社会公共利益的无效。真要是双方当事人搞出一个损害第三人利益的合同、损害社会公共利益的合同，法律将使之无效，只要守着这个原则就够了。因此，在合同法上实行合同自由，留有广阔的空间，让当事人自己去活动。说穿了这就是合同的本质决定的，前面说到的合同上的权利的性质决定的，合同上的权利叫债权，债权属于相对权、请求权，只对当事人有效，对他人无效。因此，合同法不能搞什么"合同法定"。
我们现在讲的这个物权则不同。前面已经讲到物权的定义，物权是"直接支配"的权利，按照"直接支配性"来说，谁享有物权谁就把这个财产给"独占"了。这套房子归了张三，其他任何人就不能染指；这辆汽车是王五的，其他人就干望着，不敢动它。你要用这辆汽车，你非跟王五借不可，他借给你，你才能用，他不愿借给你，你就不能用，你硬要去动的话，轻者要构成侵权行为，重则构成犯罪行为。因为物权是直接支配权，并且具有排除他人干涉的效力，是"排他性"的权利。"直接支配"和"排除他人干涉"这两个效力加在一起，岂不就是谁取得所有权谁就独占该项财产。我们说，社会资源、社会现存的有形财产，就是被这些物权权利人一一"独占"起来了，其他人就没有份了，不敢动了，这就是物权。说穿了，物权就是对社会上现存有形财产的"独占权"。既然这样，法律上说物权是"直接支配"、"排除他人干涉"的权利，其效力如此之强大，能不能由当事人自己自由创设呢？当然不能。如果允许当事人自己发明一种新的物权，把某种财产独占了，另外再发明一种新的物权，又把别的财产独占了，这怎么得了！当然不能允许。这就是为什么要有"物权法定原则"的理由，教科书上说因为物权的效力强大，物权是直接支配的权利、排除他人干涉的权利。教科书上说物权是绝对权、对世权，就是讲这个权利效力太大，不能让当事人自己自由创设。如果要让当事人自己发明，张三发明一个物权，李四发明一个物权，说不定就把我们社会财富这里占了，那里又占了，当然不能允许。
物权法规定物权法定原则，还有一个理由：物权是市场交易的前提和结果。我们说市场交易，交易什么？无非是拿商品房去交易，拿汽车去交易，拿一般动产、家用电器去交易。那商品房、汽车、家用电器等等是什么？就是物权，就是所有权。用物权和对方交易，对方是用现金、人民币等货币进行交易，货币是什么？还是所有权，还是物权。所以，市场交易，说穿了就是物权与物权的交易。我们以前上大学读马克思主义政治经济学，老举那个例子，用两柄斧头和五只羊交换，那羊是什么？就是物权。斧头是什么？就是物权。现在讲汽车和人民币交易，汽车是一个物权，货币也是一个物权。合同法第一百三十条规定买卖合同的定义："买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。"就是所有权与所有权的交易，就是物权与物权的交易。所以说，物权是市场交易的前提。市场交易的结果呢？用货币买回来一套商品房、买回来一辆汽车、一件家用电器，仍然是物权。交易的前提是物权，交易的结果还是物权。这有什么意义呢？既然物权是市场交易的前提和结果，是市场交易得以进行的前提条件，那么作为市场交易的前提条件的物权种类和内容就一定要统一。为什么要统一呢？我们看，张三买商品房签定合同时，他老是讨论房屋的面积、朝向、价款、什么时候交房等等，他为什么不去讨论所有权的内容，他为什么不规定买了房子自己怎样使用？这个房屋多少年有效？可不可以由子女继承？可不可以转卖？他不去讨论这些问题。李四买房也是一样，只讨论质量、价款、交房等，都不说所有权问题，为什么呢？因为所有权是市场交易的一个前提条件，不能允许有不同。张三买房规定一个所有权20年，李四买房规定一个50年，行不行？绝对不行。这就像人民币一样。我们现在看到市场上什么东西都打折，为什么人民币不打折？因为人民币是交易的前提条件，不允许打折。如果允许人民币打折，就会导致市场交易复杂化、难于进行。这就是必须规定物权法定原则的理由。
物权法定原则在条文上是怎样表述的呢？物权法草案（第二次审议稿）第三条规定："物权的种类及其内容，由本法或其他法律规定"。物权的种类及其内容只能由本法也就是物权法及其他法律规定，即必须由法律规定。国务院的行政法规可不可以规定呢？不行。地方政府规章当然更不行。这里说的"法律"，是严格限定的，仅指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的"法律"。不包括国务院制定的行政法规。当然更不包括地方性法规和部门规章。为什么不能由地方政府规定物权的种类和内容呢？不允许你这个地方搞一种物权，那个地方搞一种物权，因为我们是一个统一的国家，一个统一的大市场。如果你这个地方的所有权和另一个地方的所有权不同，会影响市场交易，影响我们国内大市场的统一。所以说，物权的种类、内容必须由法律规定。
前面讲了规定物权法定原则的理由，现在说这个原则怎么理解，是什么意思。其实物权法定原则的意思，主要不是"正面"而是"反面"，它"反面"的意思就是：当事人自己创设的物权无效。当事人自己发明了一个物权，或者当事人自己变更了物权的内容，其发明的物权无效，其变更的内容无效。这里说的"无效"，就是不具有物权的效力。你去买商品房，你就享有房屋所有权，假设某个开发商在合同上规定这个房屋所有权只管20年，合同上如果有这句话，这句话无效。只要我买了房屋有了所有权，只要房在，我的所有权就在。按照物权法，所有权是没有期限的权利，只要这个特定物（房屋）不消灭，我的所有权就不消灭。开发商搞个20年期限，对所有权的内容作了变更，按照物权法定原则，物权的内容不能变更，物权法定原则规定你不能变更，现在你变更了，你这个变更内容无效。你要发明一个物权行不行呢？也不行。由此可见，物权法定原则的意义，实际上就是排除当事人的意思自治，就是排除当事人创设、变更物权的自由，你不能够自己搞，跟合同法刚好相反。
现在的一个问题是，当事人如果真搞了一个物权、发明了一种物权，怎么办？当事人如果发明一种物权，当然按照物权法定原则，它不具有物权的效力，我们说无效，是说法律不承认它是物权。但是，如果当事人搞出来这个权利，虽然不具有物权的效力，它可不可以发生别的效力？比如说，可不可以发生合同法上的效力呢？这是可能的。你搞出一个权利，你说是物权，按物权法定原则，不承认是物权。但是，如果你当时的约定符合同法上的规定，我们可以用合同法来保护你，发生合同法上的效果。
我举例子来说明。例如，我们改革开放过程中的公房出售，我们的同志大概都有所经历吧。公房出售的时候真是千差万别。有的单位卖公房时规定，这个公房卖给你以后，你将来要调走，不能卖给他人，你只能卖给原单位，由单位收回。有的单位规定，公房出售，如果买房的职工将来要调走，要出卖房子，原单位有"优先购买权"。这个"优先购买权"究竟有没有物权的效力呢？我们假设真的有个职工调走时悄悄把房子卖给别人了。原单位发现了，向法院起诉，请求保护它的"优先购买权"，要求人民法院认定被告转卖房屋的合同无效，并把房屋所有权收回来卖给它，它愿意支付同样的代价。如果它这样起诉，就是把这个"优先购买权"当作物权来对待，要求法院保护它的"优先购买权"。我们的法官审查这个案件，按照物权法定原则，我们的物权法上没有规定所谓"优先购买权"，因此当事人在合同当中约定的"优先购买权"违反了物权法定原则，不具有物权的效力。于是作出判决，驳回原告的诉讼请求。为什么要驳回原告的诉讼请求呢？因为原告约定的"优先购买权"违反了物权法定原则，不具有物权的效力。既然不具有物权的效力，法院当然不能认定人家的买卖合同无效，不能强行拿回来卖给你。判决驳回原告的诉讼请求，这就是指原告据以起诉的所谓"优先购买权"不具有物权的效力，不把它当作物权对待。
但是，如果原单位换一个理由起诉，它要求法院追究被告人的违约责任。我们卖公房的时候，双方当事人真实的意思表示写得很清楚，你不得转卖他人，你要出售先问原单位买不买，原单位享有优先购买权，这是我们双方真实的意思表示，因此我要求法院追究被告人的违约责任。它以追究被告违约责任起诉，法官审查后觉得，按照合同法，这个合同当中的约定是不是真实的意思表示呢？是真实的意思表示。既然是真实的意思表示，那就是有效的，你被告一方就有义务先问原单位买不买，被告现在未履行这个义务，悄悄地卖给了他人，被告就构成违约，因此法院按照合同法判决被告承担违约责任。为什么说原单位要求追究违约责任，法院就可能支持它，因为是双方真实的意思表示，按照合同法的规定真实的意思表示的合同有效。这个原单位的"优先购买权"，虽然不具有物权的效力，但它是合同上的一个条款，合同上约定的一个义务，既然约定了就要履行，你现在违反了，就构成违约，按照合同法追究违约责任，这是可以的。可见，违反了物权法定原则，创设的物权不具有物权的效力，并不等于不具有所有的效力。如果符合其他法律规定，例如符合合同法的规定，可以产生合同法上的效力。
再举一个例子。如果一个人立下遗嘱，遗嘱上规定，我死后某人可以在我的房子终身居住，这样他的遗嘱上就规定了某个人的"终身居住权"。这个人可能是继承人以外的人，例如远房亲戚，或者被继承人的朋友，遗嘱规定这个人可以在遗嘱人的房子里终身居住。当遗嘱人死了以后，执行遗嘱分遗产的时候，房屋当然还是分给他的继承人。这个继承房屋的继承人应当按照遗嘱的规定，让被指定的人终身居住。假设这个继承人后来不愿让他居住，把他赶了出去。这个被指定的人向法院起诉请求保护，他在起诉状中说，请求法院保护我的"终身居住权"，我的"终身居住权"遭受侵害，遗嘱上写了我有"终身居住权"，现在这个继承人把我赶出来，我要求法院保护我的"终身居住权"。法院在审理这个案件中，考虑到"终身居住权"在我们的物权法上没有规定，物权法没有规定所谓"终身居住权"，那怎么办呢？法院就判决驳回他的诉讼请求。理由是"终身居住权"违反物权法定原则，因此不具有物权的效力，法院不承认所谓"终身居住权"。
如果这个人变更一下他的诉讼请求，他在起诉状中主张被继承人在遗嘱中规定我可以在这个房屋中终身居住，这既然是遗嘱上的规定，我要求法院按照遗嘱执行。这种情形，他并不是要求法院保护什么"终身居住权"，而是要求法院"执行遗嘱"。法院会怎么办呢？法院就可以告诉被告，你现在可以作出选择：你是严格按照遗嘱的规定让原告继续居住，还是不让他居住？如果你不让原告继续居住，对不起，法庭将判决你向原告支付一笔金额作为赔偿。你把人家赶出来违反了遗嘱的规定，现在法院判决你支付一笔赔偿金，让原告去租房住。法院可以作出这样的判决，判决被告支付一笔赔偿金。理由就是，虽说被继承人在遗嘱上所规定的"终身居住权"违反了物权法定原则，因而不具有物权的效力，法院不能保护所谓"终身居住权"，但是遗嘱上的规定是被继承人的真实意思表示，符合继承法上规定的遗嘱自由的原则，因此可以发生继承法上的效力。法庭判决被告支付一笔钱给遗嘱所指定的这个人（原告），使他能够用这笔赔偿金去租房以解决居住问题。法庭这样判决是按继承法来保护他。这个例子说明，当事人创设的物权违反物权法定原则，不能发生物权的效力，但如果符合其他法律的规定，可以发生其他法律上的效力。
与此有关的是合同法第二百三十条规定的承租人优先购买权。该条规定，在租赁合同存续期间，如果承租人转让租赁物，承租人有优先购买权。这个"优先购买权"究竟属于什么性质的权利，法院究竟怎样对待它，还要取决于将来物权法是否规定"优先购买权"。如果物权法规定了"优先购买权"，则合同法第二百三十条规定的"承租人的优先购买权"，就是一种物权，就当然具有物权的效力；如果我们的物权法不规定"优先购买权"，则合同法第二百三十条规定的"承租人优先购买权"，就不是物权，就当然没有物权的效力，只有债权的效力。值得注意的是，现在的物权法草案（第二次审议稿）中没有规定"优先购买权"，表明物权法不承认作为一种物权类型的"优先购买权"。
早在90年代初期最高法院召开的一个专家讨论会上，当讨论到是否承认共有人的优先购买权时，中国社会科学院法学研究所的谢怀栻老师就指出，我们的社会正在转轨到市场经济体制，在现代市场经济条件之下，财产上的限制应当愈少愈好。如果财产上的限制太多，这个人有优先购买权，那个人有优先购买权，这就会限制市场交易、妨害市场交易。例如我购买房屋，除了要事先弄清楚出卖人有没有所有权及所有权之上有没有抵押权之外，还要弄清楚哪些人有优先购买权。如果稍有不慎，没有弄清楚就买了房屋，最后会被法院认定买卖合同无效。因为别人对于房屋有优先购买权，法院将从我手里强行把房屋拿回去出售给别人。可见，优先购买权的存在会妨碍交易。这样的权利多了，会限制权利人，对私权的限制太大。法律上说所有权是占有、使用、收益、处分的权利，我明明有这个房屋的所有权，却又不能自由出卖，如果我要出售我自己的房屋，明明有个买主肯出高价，我却不能卖给他，我还必须先去问承租人买不买，因为他有优先购买权。我真的去问承租人买不买，他却迟迟不表态，或者在价格上达不成合意，要浪费我好些时间，等到他最后表态说不买了，说不定那个肯出高价的买主又不买了，因为人家已经买了别人的房屋了。你看，很好的一个交易机会就这样错过了。所以说，所谓"优先购买权"、"终身居住权"这类权利，实际上是对所有权的限制，限制愈多，对所有权人愈不利，对市场交易愈不利。我记得在那次专家讨论会上，谢怀栻老师特别强调，现在市场经济条件下，什么优先购买权这类权利要尽量少，因为它不利于市场交易。谢老师还说，凡是民法典制定在前的，这类权利就多，你看法国民法典就有什么优先购买权等等；越是民法典制定在后的，这类权利就少甚至没有，你看德国民法典就没有什么优先购买权。这是为了适应市场经济的要求。
法官应当怎样对待现在合同法上的承租人优先购买权呢？最高法院曾经作过解释，这就是1988年最高法院关于贯彻执行民法通则的解释文件第１１８条："出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。" 这是将"优先购买权"当作物权来保护。
因此，一些法院裁判这类案件，如果出租人把房子卖给别人时，没有预先告知承租人，法院根据承租人的请求，判决出租人与买受人之间的买卖合同无效，然后把房子收回来，强行卖给这个承租人。这样判决的根据，就是最高法院的这个解释。最高法院这个解释，将来会怎样呢？如果我们现在的物权法草案一经通过生效，最高法院这个解释就要失效。因为我们的物权法不承认承租人的优先购买权，虽然合同法上规定了承租人的优先购买权，但只具有合同法上的效力。出租人违反了合同法关于承租人优先购买权的规定把房子卖给别人，承租人向法院起诉，他可以告出租人违约，法院只能根据合同法去保护他，亦即只能追究出租人的违约责任；法院不能根据物权法去保护它，不能判决出租人与买受人之间的买卖合同无效，把房子收回来强行卖给承租人。
应当指出的是，现在我们这个物权法草案还没有通过成为法律，因此合同法第二百三十条规定的承租人的优先购买权，在现行法律上的性质尚不明确，因此法院在裁判中就还可以有两种做法：一种是按最高法院的解释把承租人优先购买权当作物权对待。另一种是不把它当作物权，而是当作债权对待。出租人把房子卖给别人没预先告诉承租人，如果承租人请求追究违约责任，法院就受理，真的给承租人造成了损失，就判赔偿损失。实际上，在一般情况下，也不至于给承租人造成损失，为什么呢？因为合同法第二百二十九条还规定了买卖不破租赁原则，取得房屋所有权的买受人也不能把承租人赶出去，他要等到租赁期届满才能收回房屋，因此不会给承租人造成损失。如果真的给承租人造成了损失，当然法院会判决出租人赔偿承租人的损失。
七、物权公示原则
物权法的第二个基本原则叫做物权公示原则。"公示"就是指"公开表示"，即物权这种权利的存在、权利的变动，必须"公开表示"出来。为什么要"公开表示"出来？就是要让他人能够了解，要让他人能够知道。这就叫物权公示原则。我们马上会想到，合同法上为什么不要求"合同公示"？合同法上不仅没有规定什么"合同公示"原则，相反，还允许当事人保密。例如，企业的"客户名单"属于企业的商业秘密，谁要泄露"客户名单"，窃取了"客户名单"，将构成侵害企业商业秘密的侵权行为，应当追究侵权责任。合同法上不仅不要求什么"合同公示"，相反还允许"合同保密"，企业的"客户名单"就是它的合同关系，一个企业和哪些客户订有合同是它的商业秘密，不让任何人知道。可见合同法采取的是完全不同的原则，我们不妨叫"合同保密"。一个人和谁签订合同，法律不要求他公开表示出来，不要求他告诉任何人，允许他保密，并且还可以用侵权责任来保护他。谁泄露了这个秘密，窃取这个秘密，可以追究他的侵权责任。为什么合同法不要求"合同公示"，相反承认"合同保密"呢？同样是因为，合同属于相对权、请求权，合同的效力是相对的，只在当事人之间有效，我在前面已经谈到，这就是合同法第一百二十一条规定的合同相对性原则。根据合同的性质和合同相对性原则，当事人签订的合同原则上不会损害国家、社会和他人的利益，允许合同当事人保守秘密对国家、社会没有什么害处，对他人没有什么害处。如果有个别合同真的损害国家利益或者他人利益，例如合同内容违反法律的强制性规定，法院可以确认该合同无效。可见一般的情形，允许合同保密，对社会没有什么害处，对他人没有什么害处。这就是为什么合同法不要求"公示"的理由。
但物权就不一样，物权公示原则要求：物权的状态、物权的变动必须公示。为什么？首先是因为交易对方需要了解。张三有一套房子要出卖，刚好这套房子李四想要，可能是离李四的单位很近。但是，李四首先担心买了这套房子搬进去住了，会不会突然法院来把房屋查封了、拍卖了。因此李四必须要了解张三是不是这套房屋的真正的所有权人。如果张三不是真正的所有权人，李四买了这个房子，这就要构成合同法第五十一条规定的无权处分，要经权利人追认才有效，权利人不追认，该买卖合同无效。因为没有事先弄清楚出卖人是否真正的所有权人，就可能发生种种不确定状态，对买受人显然不利。还有，李四不仅要了解出卖人张三是不是所有权人，还要了解这套房屋的所有权之上有没有抵押权存在。如果李四没有了解就买了这套房，进行装修然后搬进去住了，说不定某一天突然来个法警查封了房屋，然后交付拍卖。为什么？因为这个房屋上有某个银行的抵押权，借款人没有归还借款，银行行使抵押权，通过拍卖房屋优先受偿。这当然关系到李四的重大利益。所以，从交易对方来说，他一定要事先了解这个财产的物权状况，谁是所有权人，上面有没有抵押权，有没有别人的利益，有没有什么负担，这对交易对方来说至关重要。
此外，为什么物权法要规定物权公示原则，与法院执法也有关系，财产的物权状况对法院执法也非常重要。如果当事人申请对被告的某项财产采取保全措施，或者当事人申请强制执行债务人的某项财产，法院是不是马上就派执行法官进行查封、扣押、拍卖呢？万一事后弄清楚了被查封、扣押、拍卖的是别人的财产怎么办呢？因为查封、扣押、拍卖了别人的财产，受害人到处申诉、上访的实例并不少见。所以说，法院在执法中、采取保全措施、采取强制执行的时候，特别要弄清楚这个财产的物权状况，这个财产究竟是不是被告的、是不是债务人的，这个财产之上有没有第三人的权利和利益。假如我们没有事先弄清楚，轻率地予以查封、扣押、拍卖，最后真正的权利人告谁呢？告我们法院，因为法院违法，将发生国家赔偿责任。我们现实当中，就有这样的实例，虽说是国家赔偿责任，无论如何损害法院的权威、使法院陷于尴尬境地。当然他要告法院也不容易，首先是按照法治原则，法院不受审判，告法院的案子法院不会受理，法院不能作被告。但新闻媒体上一闹，会损害法院的形象，最后搞得很尴尬，搞得非常被动。这难道不是说明物权的状况，包括所有权人是谁、是独有的还是共有的、上面有没有抵押权这些问题，非常非常重要吗?对交易对方来说，关系到他的重大的切身利益；对我们法院执法来说，关系到法院公正执法，关系到法院的威信。这就是为什么要规定物权公示原则的理由，要求物权的状况、物权的变动必须以某种方式公开表示出来，使他人能够了解，使法院能够了解，这就叫物权公示原则。
物权公示原则所采取的公示方法，对动产和不动产是不一样的。不动产物权以登记为公示方法，不动产物权如房屋所有权、土地使用权等都要去不动产登记机构办理登记。现在的物权法草案（第二次审议稿）第十条规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当登记；不经登记不发生物权的效力。"条文第二句说"不经登记不发生物权的效力"是什么意思呢？就是教科书上说的"登记生效主义"。教科书上讲，以登记作为公示方法，登记的效力有两种：一种叫"登记生效主义"；一种叫"登记对抗主义"。
什么叫"登记生效主义"呢？就是"不经登记不生效"。例如，张三的房子卖给李四，付了钱交了房，装修好搬进去住了，只要没到登记机构办理"产权过户"登记，房屋所有权就还在张三手里，张三还是该房屋的所有权人。李四虽然装修住进去了，李四还不是所有权人，还没有得到所有权，因为没有办理"产权过户"登记。这就叫不经登记不生效，即不发生"产权过户"（所有权移转）这个"物权的效力"，这就是"登记生效主义"。如果在这个时候发生张三的债权人申请执行张三的房子，债权人说张三在某街某巷有一套三居室房子，法院一查登记簿上该房屋的所有权人是张三，法院就放心大胆地予以查封、扣押、拍卖，其结果当然会把李四赶出去。李四对此提出执行异议，他对法官说，这套房屋是我买的，也许拿出房屋买卖合同书、付款收据等证据，但法院查明没有办理产权过户登记，因此裁定异议不成立，最后仍然将该房屋拍卖了。法院执行的是张三仍然享有所有权的房屋，法院当然没有错，而这种情形李四所遭受的损失，与法院无关。法律上规定的叫"登记生效主义"，李四买房不去登记怪谁呢？李四要去告状、申诉，找谁都不管用，为什么？就在于法律上规定的这个"登记生效主义"。
反过来说，如果是李四的债权人申请执行李四买的这套房子，法院轻率地派执行法官把房子查封、扣押、拍卖了，最后发生争议找法院的麻烦怎么办？这时我们发现，虽然李四住在房屋里面，但这个房子还不是李四的，李四还不是所有权人，因为还没有办理产权过户登记，房屋所有权仍然属于张三，法院把属于张三的房子拍卖了，做了错事。当然，这种情形，张三不见得会来主张权利，指责法院说你怎么把我的房子卖了，因为他已经订了买卖合同，已经收了房屋价款。但张三的债权人会出来主张权利，明明是张三的财产，法院怎么能执行给李四的债权人去了呢？前面谈到，这种情形，执行法院会陷入尴尬的境地，关键就是这个"登记生效主义"。
但需要注意的是，物权法草案（第二次审议稿）第十条关于"登记生效主义"还规定了"例外"。第十条规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。"最后这个"但书"，就是"例外"：对于法律特别规定的几种不动产物权实行"登记对抗主义"。这是因为物权法草案规定，对农村土地承包经营权（第129条、第133条）、宅基地使用权（第162条）和地役权（第172条）实行"登记对抗主义"。因此，我们可以肯定，物权法草案（第二次审议稿）关于不动产物权的设立、变更、转让和消灭，是以"登记生效主义"为原则，以"登记对抗主义"为例外。
什么叫"登记对抗主义"?"登记对抗主义"相对而言，要宽松得多，虽然要求以"登记"作为公示方法，但当事人可以自己决定登记或者不登记，换言之是"自愿登记"：可以登记，也可以不登记。当事人不登记，也可以取得物权，但是这个物权的效力较低，不能对抗善意第三人。万一别人的权利是登记了的，你的这个权利就要消灭。草案对土地承包经营权、宅基地使用权、地役权（我的草案上叫邻地利用权）规定实行登记对抗主义。例如，第一百六十二条规定："宅基地使用权自县级人民政府批准时设立。宅基地使用权人应当向登记机构申请宅基地使用权登记。""未经登记，不得对抗善意第三人。"
同时，物权法草案还对某些特殊动产，即船舶、飞机和机动车，也规定实行登记对抗主义。物权法草案（第二次审议稿）第三十条规定："船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，不经登记，不得对抗善意第三人。"登记对抗主义是如何实际操作的呢？假设我国上海港的一艘远洋轮船开到了欧洲的阿姆斯特丹港，这时它需要一笔资金，当然船长就到阿姆斯特丹的银行去申请贷款，银行要求设定抵押，船长就把这条船舶抵押给了阿姆斯特丹的银行，取得了一笔贷款。
这时发生一个问题，这个船舶抵押权的设立是采"登记生效主义"，还是采"登记对抗主义"呢？如果法律规定船舶抵押权采取"登记生效主义"，那阿姆斯特丹银行就必须派银行工作人员把抵押协议拿到中国的上海港（该船舶的船籍港）办理船舶抵押权登记，否则船舶抵押权不成立。我们可以想见，这样规定显然是不现实的，是不可能做到的。因为船舶的船籍登记簿是在上海港，从阿姆斯特丹乘飞机到上海要十多个小时，要花多少时间和金钱的代价呢！阿姆斯特丹的银行显然不可能专门养一批工作人员，成天飞往世界各地的船籍港办理抵押权登记，它最有可能的对策就是拒绝接受船舶抵押，当然也就不向船舶贷款。因此可见，我们的海商法为什么规定船舶物权变动采"登记对抗主义"？我们的民用航空法为什么规定飞机物权变动采"登记对抗主义"？我们当然可以说，因为有关国际公约和国际惯例采取"登记对抗主义"。但根本的理由还在于，对船舶、飞机这类特殊动产没有办法规定登记生效主义。因为船舶、飞机是满天下飞、满世界游动，规定登记生效主义做不到，船舶的登记簿只能保管在它的"船籍港"，飞机的登记簿只能保管在中国民航总局，不可能跟着它满世界跑。因此，我们的物权法草案（第二次审议稿）和海商法、民用航空法一样，对船舶、飞机物权变动规定采"登记对抗主义"，这是由船舶、飞机的特殊本性所决定的。
因为法律规定船舶物权采取"登记对抗主义"，刚才所说的中国上海港的远洋船舶在阿姆斯特丹银行以船舶抵押贷款，阿姆斯特丹银行的这个船舶抵押权，虽未办理抵押权登记，但照样成立、生效，自抵押合同生效之时抵押权生效。但是，这个船舶抵押权的效力较低，按照物权法草案（第二次审议稿）第三十条的规定，阿姆斯特丹银行的这个船舶抵押权"不能对抗善意第三人"。这怎么样看呢？我们再假设这艘船从欧洲回到了上海港，这时又需要一笔钱，于是到上海的某家银行贷款，以船舶抵押签订抵押协议，上海的银行当然知道中国的法律规定的船舶物权实行登记对抗主义，它马上到上海港船籍管理机关去办理了船舶抵押权登记。
这样一来，这膄远洋船舶所有权之上就有了两个抵押权，阿姆斯特丹银行的抵押权在先却没有办理抵押权登记，上海银行的抵押权在后但办理了抵押权登记。假设这条船后来被上海海事法院扣押，因为它欠债太多不能清偿，因此强行拍卖。这个时候，阿姆斯特丹的银行来主张船舶抵押权，上海的银行也来主张船舶抵押权，上海海事法院将优先保护谁呢？显而易见，海事法院将优先执行上海银行的抵押权，以船舶拍卖价金优先清偿上海银行的债权。因为阿姆斯丹银行的抵押权虽然成立在先，但它没办登记，按照物权法和海商法的规定，船舶抵押权"不经登记，不得对抗善意第三人"。上海的这家银行就是善意第三人。因为上海的银行在船长来贷款的时候，它不会问船长过去在别的地方是否抵押过船舶，因为法律不要求它问，同样船长也不会主动说此前已经在阿姆斯特丹抵押贷过款。因此上海银行是善意第三人，法院当然就判决其抵押权优先受偿，剩下的再由阿姆斯特丹的银行受偿，这就叫"不经登记不得对抗善意第三人"。即阿姆斯特丹银行的船舶抵押权"不经登记""不得对抗"上海的银行这个"善意第三人"。反过来讲，上海这家银行的船舶抵押权因为办理了抵押权登记，当然就具有能够对抗一切人的效力。
现在的一个问题是，汽车为什么也规定采取"登记对抗主义"呢？主要的理由：一个是汽车数量众多、转手频繁；还有一个理由是汽车的价值相对小得多，一艘船舶动辄几千万元，一架飞机动辄上亿，一架"737"飞机价值人民币大概二亿五千万，而汽车的价值，即使是名牌车奔驰、宝马、卡迪拉克，也与之相差悬殊，一架价值上亿的飞机尚且是"登记对抗"，价值相对小得多的汽车却要"登记生效"，显然是不成比例，显得轻重倒置。再加上汽车数量众多、转手频繁，特别是对律师、企业家等而言，汽车已不仅是代步的工具，更是社会地位的象征，因此这些人总是频繁换车。因为机动车数量众多、转手频繁，如果实行"登记生效主义"将会不胜其烦，很多人就会不去登记，反正我的汽车三年一换，买车登记一次，卖车再登记一次，买新车还要登记一次，你看三年就让登记三次，你这个法律太繁琐，那我会去遵循吗？结果就会有很多人买车、卖车都不登记，使法律规定与现实生活严重脱节，我们的现实情况不就是有很多机动车转手不登记吗？与其规定"登记生效主义"而不能实行，倒不如规定"登记对抗主义"以符合现实。这就是物权法草案（第二次审议稿）对机动车规定"登记对抗主义"的理由。
现在的草案对机动车物权变动规定采"登记对抗主义"，还有一个好处，即方便法院公正裁判交通事故损害赔偿案件。一辆汽车发生了车祸，受害人告谁呢？按照我们的民法通则第一百二十三条及道路交通安全法的规定，受害人应当告汽车所有权人，他怎么知道汽车的所有权人是谁呢？他到登记机构去查，查到这台车的所有权人是张三，就把张三告上法庭。张三在法庭审理中主张说，这辆车我在三年前就已经卖给李四了，我不应该承担责任。这时法庭如何处理，就要看我们的物权法对汽车物权变动是采"登记对抗主义"还是采"登记生效主义"。假设物权法规定采"登记生效主义"，我们的法官应当怎样对待张三的抗辩呢？我们的法官就应当问张三："你说已经卖给李四了，那你办理过户登记了吗？"张三回答说："没有办理过户登记。"我们的法官就会说："法律上规定的是登记生效主义，你既然没有办理过户登记，你就还是肇事汽车的所有权人，按照法律的规定，你作为汽车所有权人应当对受害人承担损害赔偿责任。"这样判决当然"于法有据"，但张三的汽车已经卖给别人好几年了，却还得承担损害赔偿责任，你说冤不冤？合不合情理？公正不公正？这样判决于情、于理都说不通。因为汽车肇事，是人的行为导致的，张三与这个肇事行为毫无关系，让他承担赔偿责任当然是非常冤枉的，是不公正的。
现在物权法草案（第二次审议稿）把机动车物权变动规定为"登记对抗主义"就好办了。假设张三在法庭上陈述说已经把肇事汽车早就转卖给李四了，我们的法官还是先问他："办理过户登记了吗？"张三回答说"没有办理过户登记"。法官就还应当问："你能不能举出其他的证据？"如果张三举出了证据，证明汽车确实已经卖给了李四。法官当然就会让张三回去，因为张三与本案无关，不是本案的被告，然后就会把李四传到庭上。如果李四也主张某年某月某日已经把这辆汽车卖给了王五，法官也照此办理责令李四就汽车转卖举证，如果李四真的举出证据证明了转卖的事实，就也让他回去，再传王五到庭。就这样，顺着交易的环节直到找出肇事的时候这辆车的事实上的所有权人,使真正应该对汽车肇事承担责任的人承担民事赔偿责任，保障交通事故损害赔偿案件的公正裁判，使法院的判决做到合情、合理、合法。据我所知，从八十年代直到九十年代初期，好些地方法院就是把汽车过户当作"登记生效"，因此就出现了一些不公正的判决。实际上，法院系统内部到九十年代中期就已经注意到这样判决不合情理，于是开始改变态度，现在绝大多数地方法院已经不再把汽车登记当作"登记生效主义"，而是允许没有办理过户登记的出卖人以其他证据证明汽车转卖的事实，最后使应该承担责任的实际上的汽车所有权人承担赔偿责任。可以说，现在物权法草案（第二次审议稿）明文规定汽车物权变动采取"登记对抗主义"，是采纳了法院的裁判经验，与现今法院裁判实践是完全一致的。
除船舶、飞机和机动车以外的一般动产物权变动，物权法草案（第二次审议稿）规定以"交付"为公示方法。例如张三的手机卖给李四，什么时候所有权转移？张三把手机交付给李四的时候，该手机所有权就转移到了李四名下。前面曾经讲到买20台彩电的例子，那20台彩电的所有权什么时候从长虹厂转移到买受人手里呢？就是长虹厂的供销科长领着买受人的采购员到库房说"这20台彩电给你"，这个采购员清点以后说："好，这20台彩电归我。"这就叫"交付"。我们的合同法第一百三十三条规定："标的物的所有权自标的物交付时转移"。这个"交付"就是所有权转移的标志，也就是彩电所有权变动的公示方法。物权法草案（第二次审议稿）第二十九条规定："动产所有权的转让以及动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。"按照这个规定，动产物权变动，以交付为公示方法，在动产买卖，动产一经交付，所有权就转移到买受人手里；在动产质押，动产一经交付，质权就成立。须说明的是，以"交付"为动产物权变动的公示方法，是原则性规定，其例外规则将在后面介绍。
八、物权优先于债权原则
我在前面讲到了物权法定原则、物权公示原则，现在接着讲"物权优先于债权原则"，规定在物权法草案（第二次审议稿）第八条："在特定的不动产或者动产上，既有物权又有债权的，优先保护物权，但法律另有规定的除外"。此即"物权优先于债权原则"，简称"物权优先原则"，讲的是物权与债权之间的关系。当一个财产上面既有物权又有债权时，哪一个权利优先得到保护呢？物权优先原则就解决这个问题。一个财产上面除所有权外还可能存在抵押权，有时这个财产还成为合同的标的物，也即是成为债权的标的物，这种情形需要有一个原则来解决优先保护谁的问题。这在我们的司法实务当中特别重要、特别常见。物权优先原则，是我们的法官在司法实践当中，最常用的一个裁判规则。简而言之，物权优先原则就是说，在一个不动产或者一个动产上面既有物权又有债权时，法院应当优先保护物权。我们从教科书上已经学过这个原则，大家比较熟悉，在裁判实务中经常运用。我在下面介绍这个原则主要适用的几种情况。
物权优先原则最常用的一种情况就是"一房多卖"、"一房二卖"，或者说"一物二卖"，如一套商品房卖了两户、三户。在上海出现过一个开发商把同一套商品房卖了六户的案件。试想一下，这六户买房人都签订了商品房预售合同，六份买卖合同都有效，最后争起来的时候，只有一套房子，只可能有一个买房人得到这套房屋，我们的法官究竟把这套房屋判给谁呢？法官裁判的时候一定要有一定的标准，如果没有一定的标准，就会出现各不相同的判决。有的人会考虑，谁的合同在先我就判给谁，也有人会说谁先付款我就判给谁，可能有人说谁最需要我就判给谁。在先的合同说不定没有付款，付了款的说不定没有交房，交了房的却可能未付款，至于谁最需要更是个主观价值判断，不同的人有不同的判断。所以说，在"一物多卖"的情形，法律上一定要有一个原则来作为标准，这就是"物权优先原则"。
一房多卖的情况下发生争议起诉到法院，这几个买房人合同上的权利都是债权，都是合法的，但问题是只有一套房子，不能判给每个人，也不能让大家来瓜分。就用"物权优先原则"来解决。如果买房人当中有一个买房人已办理了产权过户登记，前面不是讲不动产物权变动采"登记生效主义"吗？他办理了产权过户登记，就已经取得了房屋的所有权，那么别的买房人只享有合同上的权利属于是债权，别的买房人可能合同订立在先或者已经付清了房款或者已经交房、装修并搬进去住了，办了产权过户登记的买房人可能是合同订立在后，说不定还没有付清房款，甚至根本就没有交房、没有占有该房屋等等。但是，按照"物权优先于债权的原则"，他已经办理了产权过户登记、已经取得了房子的所有权，法院就应当优先保护他，判决他得到这套房子。别的买房人得不到这套房子，但合同上的权利还是有效，他们可以根据合同追究开发商的违约责任。物权优先原则最常用的情形，就是"一物多卖"、"一房多卖"案型。
裁判实务当中会出现这样的问题，一套房屋出卖给两个买房人，这两个买房人都没有办产权过户登记，因此都没有取得物权，当然就没有办法适用"物权优先原则"。这种情形，按照债权法上的原则，合同上的权利属于债权，债权法上的原则是"债权平等"，按照债权平等原则，你不能够说哪个合同成立在先就把房屋判给谁，因为合同上的权利，不分合同订立先后，一律平等。但这样的案件法院不能够不裁判啊，法院总要想办法裁判，而且是具有说服力的、公正的裁判。这里介绍若干个标准供作同志们参考：
第一种情形，虽然两个买房人都未办产权过户登记，如果其中一个买房人办理了"合同备案"，就应当把该房屋判给办理了"合同备案"的买房人。现在的房地产管理中，一些大城市推行"合同备案"制度。"合同备案"制度当然是一个行政管理上的制度，与前面讲到的不动产登记制度是完全不同的，区别在于"合同备案"不是法定"公示方法"，只是某些地方的行政管理措施，"合同备案"不具有"产权变动"的法律效力。虽然它只是一个行政管理制度，但这个买房人毕竟按照管理机关的要求，将商品房预售合同书拿到管理机关办理了"合同备案"手续。据有的地方的做法就是把商品房预售合同书副本送交行政管理机关保管。那么，在两个买房人都没有办理产权过户登记，但是其中一个买房人办了"合同备案"的情况下，法院就应当优先保护办了"合同备案"的一方，判决他得到这套房屋。为什么要保护办了"合同备案"的一方呢？因为他办理了"合同备案"，他的合同权利加上了一层行政法上的效力，国家行政管理机关规定要办理备案，他已经办理备案，那么他的合同权利上就多了一个行政管理法上的效力，因此法院优先保护办理"合同备案"的一方，使办理备案的这一方得到房子，没有办理备案的那一方就只好自己去追究开发商的违约责任。
第二种情形，我们现在各地搞房屋拆迁，在拆房子的时候、征地的时候，开发商和拆迁户签订了《拆迁安置补偿协议》，有的地方甚至是在地方政府主持、协调下签订《拆迁安置补偿协议》。这不是一般的协议，它上面还把将来修好房子后拆迁户搬回来住哪套房子都给规定了。例如，规定拆迁户张三将来搬回来住8号楼、3单元406号房，这样的《拆迁安置补偿协议》，就不能视同于一般的合同。试想一下，如果与拆迁户张三达不成协议、张三的旧房不拆的话，开发商就不能开发。可见开发商之所以建成商品房，是因为拆迁户做出了牺牲。既然当时达成拆迁安置补偿协议，开发商承诺房子盖起来后的某个房号给了拆迁户张三，如果允许开发商反悔、不执行协议，就会对不动产市场、对房地产开发造成很大的冲击。因此，如果根据《拆迁安置补偿协议》某套房子确定给了拆迁户张三，结果开发商背信弃义又把这个房子卖给了李四。现在两个人都要这套房子，既然两人都没有办理过户登记，这种情形法院就应当保护《拆迁安置补偿协议》上确定的拆迁户张三，判决张三得到这套房屋，法院之所以优先保护拆迁户张三，是出于政策上的考虑，不能支持开发商背信弃义的行为。
第三种情形，如果说一套房子卖给两个买房人，两人均没有办产权过户登记，也都没有办理合同备案，也都没有《拆迁安置补偿协议》，就是两个普通的买房人买了同一套房子。假设其中一个买房人已经占有这套房子，开发商交了钥匙、已经装修搬进去住了，在这种情况下法院应当保护谁呢？法院应当保护已经实际占有了这套房子的买房人。为什么？不是说"债权平等"吗？法院之所以这样判决，主要考虑的是他已经实际占有了这个房子。假如我们不保护他，硬要他搬出来，把房子判给另一买房人，会造成什么后果呢？会造成社会秩序混乱。一个买房人已经住在房子里了，而且是开发商交钥匙给他，他并没有什么错，假如我们硬要把他赶出来，把房子判给别人，这样的判决能够使他心服吗？能够让老百姓心服吗？这样判显然不利于社会安定。再说开发商已经交房，这个"交付"虽然不是不动产物权的公示方法，但是已经交付的这个事实使他在合同上的权利，毕竟比另一个买房人的权利多了一个东西，就是"占有"的事实状态。因此，在这种情形法院判决保护已经实际占有房屋的一方，是有它的理由的，这就是维持现状。
第四种情形，假设两个买房人都没有办产权过户登记，也都没有办理合同备案，也都没有拆迁安置补偿协议，又都没有交房，两个买房人都要争这套房子，法院应当把这套房屋判给谁呢？这种情形，出于不得已，法院只好按照谁的合同订立在先判决谁得到这套房屋。为什么呢？因为两个买房人享有的权利都是合同上的债权，虽说按照债权法上的原则，他们的债权平等，但只有一套房屋，法院只能保护一个买房人。这时以合同成立的先后作为标准，因为合同成立在先，履行在先。合同法第一百一十条规定，非金钱债务，可以请求强制实际履行。现在两个买房人都要求强制实际履行，法院理所当然只能先保护合同订立在先的买受人的请求，强制开发商将房子交给合同债务应当先履行（也即合同成立在先）的一方。这是因为不得已，法院只好把"一房二卖"的产权纠纷案件，当作当事人请求强制实际履行的合同案件来处理，这样判决的根据不是物权法，而是合同法上的强制实际履行制度。总而言之，法院审理"一房多卖"的案件，如果一方办了所有权过户登记的，按照物权优先原则处理；都没有办产权过户登记的，区分上述四种情形处理，这四种解决办法，是我对法院实践经验的总结，不是纯粹理论上的推论。
物权优先原则的适用，除"一房多卖"的案型之外，最常用的还有企业破产案件。法院受理企业破产案件，按照破产法的规定，要发布公告，敦促企业所有的债权人申报债权，然后按照债权额比例分配破产财产。如果债权人当中，有一个债权人对某项财产享有抵押权，抵押权属于物权，法院将按照破产法的规定，把该项设定有抵押权的财产，从破产财产中区分出来，单独交付拍卖让抵押权人优先受偿。这就是教科书上所谓抵押权人的"别除权"。"别除"的意思就是"分别"、"排除"，即从破产财产当中把有抵押权的财产分别出来、排除出来，让抵押权人行使抵押权优先受偿。抵押权人行使"别除权"，就是物权优先原则的运用。另外，还有一种情形，如果破产财产当中有一些设备是企业采取融资租赁方式从租赁公司那里租来的，按照合同法第二百四十二条的规定，这些设备的所有权属于租赁公司。租赁公司按照法律的规定，有权从破产企业的财产当中取回属于自己的该项财产。审理破产纠纷案件时，某个租赁公司是债权人，它在申报债权时同时向法院主张这个设备是我的，我有所有权。法院在查明事实后就告诉租赁公司，你赶快派人开车来把这些设备拉走，这就是教科书上所说的出租人的"取回权"。出租人从破产企业的财产当中取回所有权属于自己的财产，这就叫出租人的"取回权"。还有，假设破产企业的某些房产是采用按揭贷款方式买的，银行的钱没还清就破产了。前面讲到"按揭"属于"让与担保"，即买房人将房产的所有权转让给银行以担保贷款债权。这种情形，按揭银行享有所有权，它向法院主张对这些房产的所有权，法院在查明事实后把这些房产归还给按揭银行，这也属于按揭银行行使"取回权"。作为所有权人的租赁公司、按揭银行，从破产企业的财产中取回自己享有所有权的财产，这是适用物权优先于债权原则的第二种情况。
下面介绍物权优先于债权原则的"例外"。物权法草案（第二次审议稿）第八条规定："在特定的不动产或者动产上，既有物权又有债权的，优先保护物权，但法律另有规定的除外"。后面这个"但法律另有规定的除外"，就是讲的物权优先原则的"例外"。首先一个"例外"，就是合同法上规定的"买卖不破租赁"。合同法第二百二十九条规定："租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力"。在租赁期间，出租人把租赁物转让给他人，通常就是签订一个买卖合同，把租赁物卖给别人了，取得标的物所有权的买受人，可不可以把承租人赶走呢？法律规定"不影响租赁合同的效力"，就是说租赁合同继续有效，取得租赁物所有权的买受人成为租赁合同的新出租人，享有出租人的权利，承担出租人的义务。因此，他不可以把承租人赶走，他必须等到承租合同期满，才能让承租人搬家，这就叫"买卖不破租赁"。例如，张三的一套房子出租给李四居住，租赁合同未满，张三把房子卖给了王五，王五买了这套房子后找李四说："我买了房子，我要收回自用，对不起，请你搬家！"李四当然不搬，于是发生争议起诉到法院。审理本案的法官就会对王五说，按照合同法第二百二十九条的规定，租赁合同对你仍然有效，你必须承担出租人的义务，只好等到租赁合同期满才能让承租人搬家。从这个例子我们看到，买受人王五已经取得房屋的物权（所有权），而承租人李四的权利属于债权，要按照物权优先原则，法院就应该优先保护王五，判决李四搬家，但合同法第二百二十九条特别规定这种情形不适用物权优先原则，属于物权优先原则的例外。
第二个例外，是破产法上规定的工人工资债权。一个企业破产，它不仅拖欠好多债权人的债，还拖欠了本企业工人的工资，这些工人的工资债权怎么办呢？按照破产法的规定，应当优先清偿工人的工资。工人的工资本属于债权，而银行的抵押权属于物权，按照破产法的规定，工人的工资债权反而优先于银行的抵押权。例如破产企业把一栋大楼抵押给了银行，按照前面讲的物权优先原则，银行的抵押权应当优先受保护，即将该设定抵押权的大楼从破产财产中"别除"出来，单独交付拍卖，让银行优先受偿。但是，考虑到工人工资债权的特殊性，工资债权是工人出卖劳动力换来的血汗钱，工人一家老小就靠这点钱生活，而且每个工人的工资债权数额微小，要根据债权平等原则按债权额比例分配，就可能分配不到一分一文，势必影响工人一家老小的生存。破产企业最值钱的可能就是这栋大楼，这栋大楼已经抵押给了银行，如果让银行优先行使抵押权，将该大楼拍卖优先受偿，则企业拖欠的工人工资债权就绝无受清偿的可能。我们的法律基于特殊保护弱者、特殊保护劳动者、特殊保护生存权的的法律政策上的考虑，规定工人工资债权优先于银行的抵押权。这是物权优原则的又一个例外，我就介绍这两种"例外"。
九、物权变动与原因行为的区分原则
这里讲的"物权变动"就是指"产权过户"、"抵押权设立"的"事实"，这里讲的"原因行为"就是指"买卖合同"、"抵押合同"这样的"债权行为"。"买卖合同"是导致"产权过户"的"原因"，我们先签订房屋买卖合同，根据买卖合同我们去办产权过户，"产权过户"是"结果"，"买卖合同"是"原因"。"买卖合同"和"产权过户"之间是一种什么关系？是"原因"和"结果"的关系。设立抵押也是如此，当然是先订立"抵押合同（协议）"，再根据抵押合同去登记机构办理抵押登记，于是成立"抵押权"。可见，"抵押合同"是"原因"，"抵押权设立"是"结果"。"产权过户"和"抵押权设立"是具体的物权变动形态，买卖合同和抵押合同就是发生具体物权变动的"原因行为"。
物权法草案（第二次审议稿）规定这个"区分原则"究竟要解决什么问题呢？要解决把"买卖合同"成立的时间和条件，与"产权过户"发生的时间和条件，分开来对待的问题。"物权变动与原因行为的区分原则"就是要解决这个问题，所针对的是我们现实当中一些法院裁判案件的错误做法，以及现在担保法上的错误规定。如房屋买卖合同，没有办理产权过户登记，有的地方法院就据此判决认定房屋买卖合同无效。这样判决，就把买卖合同生效的时间和条件，与产权过户的生效时间和条件弄混淆了。现行担保法第四十一条规定，当事人设定抵押的，"应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效"。按照这一规定，订立抵押合同之后，如果没有办理抵押登记，就认定抵押合同不生效，同样是把抵押合同生效的时间和条件，与抵押权成立的时间和条件弄混淆了。
这样的做法，把原因和结果的关系颠倒了。按照合同法第一百三十五条的规定，买卖合同生效才发生出卖人交付标的物和移转标的物所有权（即办理产权过户）的义务。买卖合同未生效，登记机构会给你办产权过户吗？可见，因未办理产权过户而认定买卖合同无效的做法，不符合法律的逻辑和基本原理。同时还要看到，这样的判决结果是不公正的。签订了买卖合同，合同生效后，市场变化了，房屋价格上涨了，开发商（出卖人）反悔，故意拖延不办产权过户登记，最后发生纠纷，我们的法院以没有办产权过户为由判决买卖合同无效。这样的结果，不正好是开发商所希望的吗？正是我们法院这样的判决，使不诚信的出卖人的阴谋得逞，使他的不正当利益得以实现，这个买房人的正当利益就遭受了损害。在抵押的情形也是这样，债务人在向银行贷款的时候把自己的房产抵押给银行并签订了抵押协议，一旦贷款到手之后，他就故意拖延不去办抵押登记，最后他还不了贷款，打起官司来的时候我们的法院以未办理抵押登记为由判决认定抵押协议无效，最后使银行的正当利益遭受损害。
起草人针对实务中的错误做法和现行担保法上的错误规定，在物权法草案（第二次审议稿）上明文规定了"物权变动与原因行为的区分原则"。实际上是用两个条文来规定的，即第十五条和第十六条。先看物权法草案（第二次审议稿）第十五条的规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿之时发生效力。"其中所谓"应当登记的"，是指法律规定采"登记生效主义"的不动产物权，包括不动产所有权、不动产典权、不动产抵押权、不动产让与担保权。这些采登记生效主义的不动产物权变动，包括设立、变更、转让、消灭，从什么时候发生效力？本条规定"自记载于不动产登记簿之时发生效力"。可见，第十五条专门规定物权变动的"生效时间"：采登记生效主义的不动产物权变动的"生效时间"，是"记载于不动产登记簿之时"。
接下来，物权法草案应当明确规定"原因行为"的"生效时间"。这就是物权法草案（第二次审议稿）第十六条的规定："当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，仅涉及物权的效力，不影响合同的效力。"条文第一句明确规定"合同"的"生效时间"："自合同成立时"。此与合同法的规定完全一致。合同法第四十四条第一款规定："依法成立的合同，自成立时生效"。须补充说明的是"自成立时生效"是关于合同生效的"一般原则"，本条所谓"法律另有规定或者合同另有约定"是此"一般原则"的"例外"。此所谓"法律另有规定"，是指关于"合同生效"的规定，如对某些合同法律规定须"报经主管部门批准"才生效；此所谓"合同另有约定"，是指关于"合同生效"的约定，如合同附有"生效条件"、"生效期限"。不是指关于"所有权移转"的约定如"保留所有权约款"。
这样一来，物权变动的生效时间和生效条件与原因行为的生效时间和条件，就被区分开来。但是还有一个最重要的问题：因未办理登记而物权变动未生效，对原因行为的效力是否发生影响？而这正是物权法规定"区分原则"所要解决的关键问题。这就是，草案第十六条第二句的规定："未办理物权登记的，仅涉及物权的效力，不影响合同的效力"。将合同的生效与物权变动的生效截然"区分"开来，准确体现了"区分原则"的立法目的。
从草案第十五条和第十六条的规定可知，所谓"区分原则"，是指"区分"原因行为和物权变动的"生效时间和生效条件"，就是说作为"原因行为"的"买卖合同"应当按照合同法的规定，"自合同成立时生效"，而作为"物权变动"的"标的物所有权移转"应当按照本法规定，办理"产权过户登记""自记载于不动产登记簿之时"生效；作为原因行为的"抵押合同（协议）"按合同法的规定，"自合同成立时生效"，而作为物权变动的"抵押权设立"则应按照本法的规定，办理"抵押登记""自记载于不动产登记簿之时"生效。订立房屋买卖合同，没有办理产权过户登记的，只是不发生"产权过户"的结果，买卖合同的效力不受影响；订立抵押合同，没有办理抵押登记的，只是不发生"抵押权设立"的结果，抵押合同的效力不受影响。
因此，法院不得以未办理产权过户为由判决买卖合同无效，不得以未办理抵押登记为由判决抵押合同无效。这种情形，如果出卖人未交房而房屋还在出卖人手里，则法院应当根据买受人的请求，判决强制出卖人交房并办理产权过户登记；如果已经交房，则法院应当判决责令出卖人补办产权过户登记。如果实际上已经不可能交房、不可能办理产权过户，则法院应当根据合同法的规定，判决追究出卖人的违约责任并同时解除合同。我们的合同法第一百三十五条明文规定，买卖合同生效后，出卖人有两项义务，一项是交付标的物，一项是移转标的物所有权。出卖人没有办理产权过户登记，法院当然可以按买房人的要求判决出卖人补办产权过户手续，万一房子没盖起来或者房屋所有权已被别人取得，没有办法补办产权过户怎么办呢？这时候可以追究出卖人的违约责任，最后用违约责任保护买房人。在设定抵押权的场合也是一样的，向银行贷款以大楼设定抵押权，没有办理抵押登记，发生争议起诉到法院时怎么办呢？没有办抵押登记，仅抵押权不成立，但这时候不等于抵押人就可以赖帐，法院可以判决强制抵押人补办抵押登记，经补办抵押登记而使抵押权成立后，当然可以执行抵押权。质言之，物权法规定"区分原则"的重要意义就在于，要纠正混淆原因行为的生效和物权变动的生效的错误的实践做法和规定。
十、不动产登记机构
前面讲到物权公示原则，不动产物权变动以"登记生效"为原则，以"登记对抗"为例外，可见不动产登记制度非常重要。如果没有一个完整的、科学的不动产登记制度，物权法即便颁布了，也很难发挥作用。因此，不动产登记的基本原则、基本制度要规定在物权法上，在物权法之外还应单独制定一个不动产登记法，至少要制定一个不动产登记条例。不动产登记法或不动产登记条例，是附属于物权法的，在国外叫附属法。不动产登记法或者不动产登记条例的最基本的原则和制度，要在物权法中规定下来，因此现在的物权法草案（第二次审议稿）对不动产登记的问题作了一些规定。
目前现实生活中有好多个不动产登记机构，各部门各自为政，这是不正常的，因此必须把不动产登记机构统一起来。物权法草案（第二次审议稿）草案第十一条规定："不动产登记，依照法律规定由不动产所在地的县级登记机构办理"。这是什么意思呢？不动产登记机构只能是一级，不能分什么县级、市级、省级，不能分层次，只能是一级。如房屋，不论房屋所有权人是普通人还是省级机关，只要房子在某个区，那就必须在所在地区登记机构登记，这样是为了实现登记的统一，因此只能是一级。至于这个县级登记机构究竟设在哪个部门，物权法草案没有表态。在我负责起草的物权法草案中是建议设在县级人民法院，即由县级人民法院管辖不动产登记。这是采纳德国的经验。德国的不动产登记就是由基层法院管辖。按照这个方案，基层人民法院除了"法官"外，另外还有一类工作人员叫"登记官"，法院除下设若干"审判庭"外，还要设一个"登记处（局）"。这样的方案有什么好处呢？不动产登记簿经常在房产纠纷案件中作为证据，如果说登记机构设在县级法院，登记簿摆在县级法院，审判庭要调取证据就非常方便，就会方便诉讼，方便当事人。有的同志不同意这个方案，建议在县级司法局设不动产登记机构，当然也是一个可行的选择。现在的物权法草案（第二次审议稿）第十一条只说"不动产登记，由不动产所在地县级登记机构办理"，没有说这个登记机构设在哪里。现在需要决定的就是，到底由基层人民法院还是由区县的司法局来办理登记，目前无非就是这两个选择方案。
十一、不动产登记簿的"证据资格"
不动产登记制度中还有个非常重要的问题，即不动产登记簿在诉讼当中起什么作用？能不能作为证据呢？我在前面讲过，不动产登记是以"登记生效主义"为原则，"不经登记，不发生物权效力"，既然其效力如此绝对，则不动产登记簿在诉讼当中应当是关键证据，应当具有"证据资格"。而不动产登记簿是否具有"证据资格"，需要在物权法上规定下来，这就是物权法草案（第二次审议稿）第十七条的规定："不动产登记簿记载的事项，是物权归属及其内容的根据"。显而易见，本条规定的目的，是要赋予"不动产登记簿"以"证据资格"（亦称"证据能力"），使诉讼当事人可以用"不动产登记簿"这个"有形物"作为"证据"，以证明某种"事实状态"（如"物权"）的存在，而绝对不是要赋予不动产登记簿"记载的事项"以"证据资格"。按照证据法原理，唯"有形物"（物证、书证）及"人"（证人），才能成为诉讼中法官据以判断事实的"证据"，而不动产登记簿所"记载的事项"绝非"证据"。具有"证据资格"，只是表明"不动产登记簿"可以作为证据使用，并不是说"不动产登记簿""记载的事项"就一定"真实"，法官就一定要采纳。因此，应当将条文中的"记载的事项"五字删去，不然就是"笑话"。
我负责的物权法草案上的规定是："不动产登记簿是证明不动产物权的根据。"表明不动产登记簿具有证据资格，在诉讼中可以作为证明不动产物权的证据。如在房屋所有权发生争议时，这房子究竟是谁的，用什么证据来证明它？可以用不动产登记簿作证据。当事人可以把不动产登记簿复印下来，由登记机构签字盖章，把这个复印件提交到法庭，因为不动产登记簿具有"证据资格"，当然法院就要接受。争议的一方张三到登记机构把这个登记薄复印下来，由登记机构盖上章、签上字，拿到法庭上来，法官应当接受这个证据并认为张三这个当事人的举证责任已经完成。法官不得拒绝接受不动产登记簿这个证据，也不能再要求张三进一步对不动产登记簿记载的事实举证，如什么时候买的房，什么时候交的钱，有什么证人等等。张三因提交不动产登记簿这个证据，而完成了举证责任，因为物权法规定不动产登记簿具有"证据资格"。
十二、不动产权属证书的"证据资格"
在办理不动产物权登记时，不动产登记机构还向物权人颁发"不动产权属证书"，即房屋所有权证、土地使用权证、抵押权证等。这些"不动产权属证书"在诉讼当中又起什么作用呢？能不能够作为证据使用呢？如果可以作为证据使用的话，也应当由物权法承认它的诉讼证据资格。这就是物权法草案（第二次审议稿）第十九条的规定："不动产权属证书，是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿记载的事项一致。记载不一致的，以不动产登记簿为准"。
本条规定的第一句："不动产权属证书，是权利人享有该不动产物权的证明"。是解决不动产权属证书如产权证、抵押权证等的证据资格问题，规定不动产权属证书具有"证据资格"。第二句："不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿记载的事项一致"。是明确规定不动产权属证书与不动产登记簿之间的关系，也是对登记机构的要求，必须根据不动产登记簿制作、颁发不动产权属证书，要求不动产权属证书的记载事项必须与不动产登记簿的内容一致。因为物权法赋予不动产权属证书"证据资格"，则在关于产权归属争议的诉讼当中就可能有出现两种证据，一个是不动产登记簿，一个是不动产权属证书如所有权权证。既然不动产权属证书是根据不动产登记簿的记载内容制作的，则可以推知，在大多数情形不动产权属证书的记载事项与不动产登记簿的内容应当是一致的，但是万一在某种情况下发生了不动产权属证书的记载和不动产登记簿的记载不一致怎么办？这需要物权法作出明确表态。这就是第十九条第三句的规定："记载不一致的，以不动产登记簿为准。"按照这一规定，不动产权属证书的记载与不动产登记簿的记载不一致的，以不动产登记簿为准。实际上规定了两种证据的证据效力的高低，尽管不动产权属证书具有证据资格，不动产登记簿也具有证据资格，但两者的"证据效力"（"证明力"、"证据力"）不同，不动产登记簿的证据效力高于不动产权属证书的证据效力。这即是条文第三句所说的"以不动产登记簿为准"的含义。例如在一个产权争议的诉讼证据中，同时有产权证和不动产登记簿，产权证上记载"所有权属于张三"，不动产登记簿上记载"所有权属于李四"，法院应当怎么判决？法院应当判决系争房屋所有权属于李四。因为物权法规定"以不动产登记簿为准"，亦即不动产登记簿的证据效力高于产权证。
十三、异议登记制度
物权法草案关于不动产登记，创设了两种新的登记制度。其中之一是异议登记制度。什么叫异议登记？如不动产登记簿上记载某一套房子张三是所有权人，结果李四提出异议，说不是张三的，这个房子是我们共有，或者说根本不是张三的，这就形成产权争议、产权纠纷。但李四如果想要向法院起诉解决这个争议，他还得搜集证据，还要做聘请律师等好多准备，等到他向法院起诉，法院判决下来确定争议的房产归李四所有，这个时候李四拿判决书到不动产登记机构要求变更登记时，发现这个房子早就被张三卖给王五去了。当事人好不容易得到胜诉判决，最后房子被卖给别人去了，房子能不能拿回来，要发生王五受不受保护等等问题，这就使问题复杂化了，增加了当事人的风险。因此，能不能有一个制度防止不动产登记簿上记载的张三抢先下手把房子卖了，如他一听说别人有争议就把房子转卖了。起草人针对这种情形创设了异议登记制度。
下面先看物权法草案（8月稿）第十七条的规定："权利人及利害关系人认为不动产登记簿记载错误，暂时不具备申请更正登记条件的，有权申请异议登记。登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。"
如果李四认为房子不是张三的，他到法院起诉前就可以直接到登记机构申请异议登记，登记机构受理了这个申请后，就在不动产登记簿上进行"异议登记"，即将"该异议记载于不动产登记簿"："某年某月某日李四主张异议"。可想而知，只要登记簿上记载了这样一个"异议"，当张三要转让房子时，打算买房的人查阅不动产登记簿发现上面登记有"异议"，他自然就不会买，因为他会考虑到房屋产权到底是张三的还是李四的都不清楚，我要贸然买了可能会有麻烦。质言之，"异议登记"的作用，并不是"禁止"张三转让该房屋，并不是"限制"张三的"处分权"，而仅仅是"提醒"打算购买房屋的第三人注意：该房屋产权存在"争议"。这就够了。按照一般社会生活经验，打算购买房屋的人看到该房屋产权归属存在"争议"，将不会贸然签订买卖合同，至少他会"暂停"签订合同，等待"争议"的解决。就是用这个办法来"阻止"张三抢先下手转让房屋产权，以保证将来李四胜诉后可以持判决书到登记机构变更登记，能够实实在在地得到这个房子的所有权。这就叫"异议登记"。
既然"异议登记"的作用在于"阻止"张三处分财产，则"异议登记"一定要有一个"期限"。不然的话，有的人在申请"异议登记"之后，就不会尽快地解决存在的"争议"，他既不向法院提起"确权之诉"，也不向登记机构申请"变更登记"，这种情形，已经登记的"异议"的存在，将一直"阻止"登记薄上的所有权人转让财产。因此应该规定"异议登记"的期限，超过一定的期限，"异议登记"就失效。于是，物权法草案（8月讨论稿）规定了第十八条："自异议登记之日起三个月内申请人未申请更正登记的，该异议登记失效，但申请人向人民法院提起诉讼的除外。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向异议登记的申请人请求损害赔偿。"按照这一规定，"异议登记"有效期是"三个月"，异议登记的申请人在"三个月"内既未申请"更正登记"也未向法院"提起诉讼"的，该"异议登记失效"。另外，在提起诉讼的情形，如果最后法院判决没有支持异议一方的诉讼请求，亦即判决认定不动产登记簿上的记载并无错误、登记簿上的"名义人"是真正的"所有权人"，则该所有权人有权请求异议登记的申请人承担损害赔偿责任。这样一来，使异议各方的正当利益得到兼顾，能够避免异议登记制度的滥用。
按照物权法草案（8月讨论稿）的上述规定，"异议登记"是一个很方便、简易的"登记程序"，但我们看到物权法草案（第二次审议稿）把它改成了"诉讼程序"，使之复杂化了。现在的物权法草案（第二次审议稿）第二十条规定"权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载错误的，有权向人民法院请求作出异议登记的裁定。根据人民法院异议登记的裁定，登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。"本来按八月份的草案和学者的建议稿，"异议登记"是一个很方便、简易的登记程序，有异议的人直接到登记机构去申请异议登记，而只要申请，登记机构就应该作出异议登记，当然如果该异议最后被证明是错误的则异议申请人要承担损害赔偿责任。而物权法草案（第二次审议稿）把它改成"诉讼（裁定）程序"，有异议的人要先到法院去提出请求，"请求法院作出异议登记的裁定"，然后根据法院作出的"异议登记的裁定"再到登记机构去进行"异议登记"。这样一改，就把问题复杂化了：把一个"行政（登记）程序"，变成了两个程序：一个"诉讼（裁定）程序"再加一个"行政（登记）程序"。
请想一想，原来设计的是当事人对登记的不动产物权有异议，直接到登记机构一申请就作个异议登记，然后到法院起诉最终解决争议。现在的草案，要求必须先到法院申请，由法院作出异议登记的裁定，然后再到登记机构申请作出"异议登记"，而要真正解决争议还要再到法院提起诉讼，经过法院审理作出胜诉判决，再拿着法院的判决书到登记机构申请"更正登记"。当事人必须先到法院去申请裁定，然后再去起诉，要经过两道程序，首先一个是获得异议登记裁定的诉讼程序，然后再来个解决争议的诉讼程序，这就增加了当事人的成本、增加了法院的负担。本来这个事情很简单，到登记机构去登记一个异议就成，现在改为必须两次到法院。法院本来是解决争议，只需要一个"诉讼程序"，现在预先加上一个异议登记的"裁定程序"，法院作出异议登记的裁定时要不要审查？如果要审查则法院对这个裁定的审查和诉讼当中的审查怎么区分？如果法院在诉讼程序中作出异议申请人败诉的判决，则是否说明法院此前作出的"裁定"错误？难道不是复杂化了？至少是增加了诉讼成本，增加了当事人的负担，增加了法院的负担。这个改动我认为是不正确的，本来的意思是要简单、方便地解决问题，原先的设计能够很好地达到目的，现在的草案把它复杂化了。我认为还是恢复到物权法草案（8月讨论稿）的规定为好。
十四、预告登记制度
另外一个新创设的登记制度叫"预告登记"，它是针对什么问题呢？针对商品房预售。前面讲到"一房多卖"，有一个实例，一套商品房出卖给六个买受人。因为合同法上的原则是"债权平等"，六个买房人争这套房子，最终只有一个人能得到它，其他五个买房人虽然可以追究出卖人的违约责任，但毕竟他的目的没有实现，如果出卖人已经跑了、没有钱了等等，那就更要遭受损害了。能不能有个办法规避这种风险，保障买房人能够得到所买的房屋？起草人正是针对这个问题，创设了预告登记制度。按照这个制度，商品房预售合同的买受人可以凭商品房预售合同到不动产登记机构申请办理"预告登记"，这个时候房子还没盖起来，还不可能办理"产权过户登记"，但是登记机构在开发商预售时已有个登记，开发商建多少栋楼、多少层、多少套房子以及房号、图纸等，这时候只要凭预售合同登记某一栋楼某一楼层某一单元的某号房子已经卖给了某某人，或者把合同号记上，这就叫"预告登记"。
现在的物权法草案（第二次审议稿）第二十二条规定："债权人为了限制债务人处分期房等不动产，保障其将来取得物权，符合预告登记条件的，有权向登记机构申请预告登记。预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。"按照本条规定，只要张三与开发商签订了商品房预售合同，张三就可以拿着买卖合同书去登记机构办理预告登记，由登记机构在登记簿上记载某号房子已经卖给了张三，办理预告登记后，开发商要把这套房子再卖给其他任何人，都"不发生物权效力"。所谓"不发生物权效力"，就是说买房人不可能取得房屋所有权。例如开发商把已经出卖给张三的房屋，再出售给李四，因为张三已经去登记机构办理了"预告登记"，开发商与李四之间的买卖合同将"不发生物权效力"，注定李四不可能得到那套房屋的所有权。即使开发商将那套房屋交付给了李四，也不可能办理产权过户登记，李四不可能得到房屋所有权。这样就保障办理了预告登记的买房人张三，在房屋建成后能够得到那套房屋并办理产权过户得到所有权。可见，这个预告登记制度的立法目的，就是用这样的办法来限制开发商"一房多卖"，并不是禁止"一房多卖"，债权平等的原则依然存在，无论你把一套商品房卖给多少买房人，这些买卖合同仍然有效，但只是办理了"预告登记"的那个买房人才能最终得到房屋所有权。这样一来，只要办理了"预告登记"，其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权，当然也就不买了。也就达到了限制"一房多卖"的目的。
从实质上说，"预告登记"是不动产物权变动的一种特殊的公示方法，而所登记的并不是"物权"，仅仅是买卖合同上的权利：请求出卖人按照合同法第一百三十五条的规定交付房屋和移转该房屋所有权的权利。虽然性质上仍然是"债权"，但因为办理了"预告登记"，使该债权具有了对抗其他买房人的债权的"物权效力"。可以说，因为办理"预告登记"，使所登记的"债权""物权化"了。假设开发商把一套房屋出售给六个买房人，其中一个买房人办理了"预告登记"，发生纠纷起诉到法院，法院必须判决办理预告登记的那个买房人得到该房屋所有权。
预告登记制度的创设，不仅保护商品房预售的买受人，还保护银行的抵押权。请想一下，开发商拿到土地使用权后进行房地产开发，他就得向银行申请贷款，用什么抵押？用土地使用权和将来盖的商品房作为"抵押物"设定抵押，但是签订抵押合同后能不能办抵押登记？因为商品房还没有盖起来，当然不能办抵押登记，这时候只有抵押合同上的权利。万一房子盖起来开发商又把房子抵押给别的银行，与别的银行办理抵押登记，前面的银行不就吃亏了吗？它虽然订立抵押合同在先，但因为房屋未建成没法办理抵押登记，按照物权法草案（第二次审议稿）第十条的规定，"不经登记，不发生物权效力"，亦即抵押权不成立、不生效。如果开发商陷于破产，法院当然优先保护办理了抵押登记的在后的贷款银行，而贷款在先的银行就要遭受损害。现在设计的"预告登记"就可以解决这个问题。这个最先贷款的银行，只要把抵押合同拿到登记机构去办理"预告登记"，登记机构在登记簿上就记载"这个开发商的全部项目已经抵押给某某银行"，将来开发商再把同样的项目抵押给别的银行，别的银行的抵押权就排在后面，办理了"预告登记"的银行的抵押权就要排在前面。这就是创设预告登记制度的针对性所在。
须注意，"预告登记"制度在《上海市房地产登记条例》中已经规定并实施。其第四十九条规定："房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房及其转让；（二）以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让；（三）以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让；（四）法律、法规规定的其他情形。应当由当事人双方共同申请的登记，一方当事人未提出登记申请的，另一方当事人可以单方申请预告登记。经预告登记后，当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。"
物权法草案（第二次审议稿）第二十三条规定："预告登记后，债权人自能够进行不动产物权登记之日起三个月内未申请登记，或者债权消灭的，该预告登记失效。"所规定"预告登记"的有效期是"三个月"，而《上海市房地产登记条例》的规定是"两年"。值得考虑的是"三个月"是否太短。
十五、不动产登记的"权利推定"
关于不动产登记还有一项重要的制度，叫做"不动产登记的权利推定效力"。这涉及不动产登记簿上的内容在法律上应该怎样看待的问题。不动产登记簿上记载张三是所有权人，张三把不动产登记簿的复印件拿到法院，法官怎么看待这个证据呢？前面说到不动产登记簿有"证据资格"，可以作为诉讼证据，法院应当接受这个证据。但是，不动产登记簿记载"张三是所有权人"，法官是否就必须判决认定"张三是所有权人"，是否必须将该房屋判归张三呢？这就是不动产登记簿的"证据效力"问题。按照证据法，诉讼中采用的证据，必须具有"证据资格"，但具有"证据资格"只是说可以在诉讼中作为证据使用，绝不是说只要具有"证据资格"，就具有相同的"证据效力"（"证据力"、"证明力"），法院就必须严格按照该证据认定待证事实。质言之，不同的证据，其"证据效力"是不同的。这就是"登记的权利推定效力"制度，所要解决的问题。
请先看我负责的物权法草案建议稿第二百三十八条的规定："在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利。在不动产登记簿上涂销某项物权时，推定该项权利消灭。"这就是关于不动产登记簿具有"权利正确性推定"效力的规定。"权利正确性推定"的效力，是什么意思呢？举例来说，张三把产权登记簿复印件提交到法庭，前面已经谈到不动产登记簿具有"证据资格"，是合格的证据，法官就应当认为张三的举证责任已经完成，不再要求张三进一步提供别的证据。但是，法庭究竟采不采纳作为证据的不动产登记簿上记载的内容，就取决于这个"权利正确性推定"制度。首先，我们的法官应当"推定"不动产登记簿上的记载是真实的，不动产登记簿记载"张三是所有权人"，法官就"推定""张三是所有权人"。
请注意"推定"这个概念，"推定"是一个技术性概念，它的含义是"把什么什么当做真实的"。"推定""张三是所有权人"，就是"把张三当做所有权人"，并不是说"张三真的是所有权人"，至于法庭最后是否"认定""张三是所有权人"，关键要看争议的对方能否举出相反的证据。因此，法官"推定""张三是所有权人"之后，就应当问争议对方李四有没有"异议"。假设李四看见张三把产权登记簿复印件提交到法庭，登记簿上记载张三是所有权人，李四再也无话可说、不再争执，法庭就应当根据产权登记簿上的记载，作出判决"认定""张三是所有权人"，亦即判决争议房产归张三所有。但在多数情形，李四还会坚持争执，对不动产登记簿的记载的真实性提出"异议"，主张不动产登记簿上的记载不正确。他提出的这个"异议"，是对不动产登记簿记载"内容"提出的"异议"。虽然张三拿出产权登记簿作为证据，但李四主张产权登记簿的记载不正确，李四提出异议说，我们当初是合伙买房，只是登记的时候为了方便登记在张三名下。这种情形，法官当然不能直接根据登记簿上的记载就"认定""张三是所有权人"，不能就这样"判决"争议房屋归张三所有，法官也不应当仅仅因为李四对登记簿上的记载有"异议"，就"否定"登记簿的记载、"否定"张三是所有权人，法官正确的做法是："责令"主张"异议"的李四就自己的"异议"举证。你不是说登记簿的记载不正确吗？那你就应当举证证明不动产登记簿的记载不正确。
接下来，如果李四真的举出了充分的证据，证明了不动产登记簿上的记载不正确，例如证明了的确是合伙买房，只是办理登记时图方便或者有别的原因，登记在张三的名下，则法庭应当采纳李四的反证，并直接根据此反证"认定"争议房产"属于张三和李四二人共有"。因为不动产登记簿上的记载，只具有"权利推定的效力"，法庭只是据以"推定""张三是所有权人"，现在这种"推定"已经被李四举出的"反证"予以"推翻"。反之，李四不能向法庭举出充分的"反证"证明他关于登记簿的记载不真实的"异议"，则法庭应当直接根据不动产登记簿上的记载，"认定"张三是争议房产的所有权人，亦即判决该房产归张三所有。
这里有一个问题，物权法为什么不规定不动产登记簿具有"绝对"的"证据力"？要求法庭必须严格按照登记簿的记载作出判决？这是由社会生活的复杂性决定的。不动产登记簿上记载的物权状况可能与真实的权利状况不一致，这既有当事人方面的原因，也可能有登记机构方面的原因如登记官员的过错。例如北京在某一段时间就推行过一种政策，教师买房可以得到百分之五价款的优惠。有一对青年夫妻要买房，想得到这个优惠，女方的母亲是退休教师，就以女方母亲的名义买房，享受教师的优惠待遇，最后当然登记在岳母的名下，实际上是夫妻二人买房、自己居住，使用岳母的名义签订买卖合同并办理产权过户登记。如果夫妻二人白头偕老，将不发生问题，一闹离婚就发生了问题。按照婚姻法的规定，该房屋是婚姻关系存续期间取得的财产，属于夫妻共有财产，现在离婚各方可得一半，谁要这个房子谁就得支付一半价款给对方。这个时候，岳母就出来主张权利，说这个房子是我的所有权，是我买的房子，并以不动产登记簿作为证据。北京就确实有这样的案件。这种情况下，男方即原来的女婿就对登记簿上的记载的真实性主张"异议"："不对，登记簿上之所以是岳母的名字，是因为当时我们夫妻以她的名义买房，事实真相是夫妻二人买房。"这个案件，最后当然采纳了男方的反证，推翻了登记簿上的记载，认定该房屋为共有财产。
因此，物权法草案不应规定登记簿具有"绝对"的证据力，正确的做法是规定不动产登记簿具有"权利正确性推定的效力"。亦即作为证据的不动产登记簿，只具有"推定的证据效力"。什么叫"推定的证据效力"？就是首先把它当作真实的来对待，对方如果有异议就责令对方提出反证；如果异议方举出反证，如举出买房时的合同书、怎么付款、证人等，证明登记簿上的记载不是真实的，登记薄上的记载就被推翻了，法庭就应当直接根据反证认定争议财产的物权归属。例如夫妻买房登记在岳母名下的例子，女婿在诉讼中说登记簿的记载不对，是我们夫妻二人买的房，当时为了贪便宜享受百分之五的政策优惠而登记在岳母名下，如果真的找出了当初怎样凑钱买房、怎么商量、怎么付款等证据，使法官相信真的是夫妻二人买房，这时候产权登记簿上的记载就被推翻，法庭直接根据反证作出认定，该房屋属于夫妻共有财产。判决生效后，当事人自会拿着法院生效判决书到登记机构作变更登记。
可见，物权法上不动产登记的"权利推定效力"这个制度非常重要。由于有这个制度，在审理房屋产权争议的案件中，谁对产权证或产权登记簿的记载主张"异议"，就应当由谁承担举证责任。法官应当责令"异议"一方举出反证，这叫产权证和登记簿的"权利推定的效力"，"异议"一方能够举出反证，证明财产的产权状况和登记簿的记载不一致，法庭就直接采纳反证，登记簿上的记载就被推翻了。如果异议一方举不出反证或者举出的证据不足以推翻登记簿上的记载，法庭就应当按照产权登记簿的记载来认定产权归属。法院裁判产权争议案件，通常就靠这个制度。
顺便谈到另一个技术性概念"视为"。"推定"和"视为"是法律上特殊的两个概念，特别是"视为"在法律上很常见。举例来说，合同法第一百五十八条规定："当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。"这是关于"质量异议"的规定。按照本条规定，合同约定了检验期间的，必须在检验期间内提出质量异议，未在检验期间内提出质量异议，既依法"视为"标的物的数量或者质量符合约定，即"视为"质量合格。这就是"视为"。只要买卖合同规定了检验期间，买受人发现质量问题必须在检验期间内提出异议，检验期间届满你没有提异议，后来打起官司来你又主张质量不合格，法官就应当按照合同法第一百五十八条的规定，"视为"产品质量合格。法律上规定的"视为"，是强制性的，是不允许推翻的。尽管买受人把产品，例如说木地板，把它扛到法庭上摆在那里，法官即使眼睁睁地看到这个木地板有腐朽、虫蛀、大小不合格等，法官也不会采纳，更不会同意搞什么质量鉴定，因为法律上讲的是"视为"，根据检验期间内未提出质量异议这个事实，"视为"质量合格。按照合同法第一百五十八条的规定，超过了检验期间法律规定"视为"质量合格，"视为"是不允许推翻的。"视为"和"推定"，有类似之处，关键的差别在于："推定"是允许以反证推翻的，"视为"不允许以反证推翻。这两个技术性概念，在诉讼当中特别重要。
十六、动产占有的"权利推定"
与不动产登记的权利推定制度类似的，是动产占有的权利推定制度，在这里附带介绍。我负责起草的物权法草案专设第六百二十九条规定"占有的权利推定"制度，该条规定："占有人于占有物上行使的权利，推定为其合法享有。前款规定，不适用于依照法律规定应当办理登记的财产权利。" 本条是关于占有的权利推定的规定。条文所谓推定为其合法享有的"权利"，不限于物权，包括"所有权"、"租赁权"、"质权"、"留置权"等权利。所谓"推定为其合法享有"，指占有人只须证明自己为占有人，即可受"权利推定"的保护。占有的权利推定制度，其作用在于使异议对方承担举证责任，亦即占有人之外的主张自己对该物享有权利的人，必须举出反证。此与不动产登记的权利推定制度相同，但其所要求"反证"的证明程度较低，只须对方当事人能够证明有某种与受推定的权利状态完全不相容的权利状态存在，即可推翻该项推定。此外，占有的权利推定制度，仅适用于占有人消极地维护自己的占有，而不适用于积极行使权利，如占有人不得以对物的占有证明自己对物享有所有权。法律已经明确规定应当办理登记的动产权利，如动产抵押权、船舶、飞机和机动车物权，不在受权利推定的范围。
规定占有的权利推定制度的主要理由：首先是在许多情形，要求占有人证明自己对占有物的权利颇为困难，例如张三有一件祖传的价值连城的古董，突然有个李四起诉主张该古董属于自己，这种情形要求张三举证证明自己的所有权就非常困难，因为他没法证明究竟是父亲买的还是祖父买的，什么时候买的，他难以举证。而按照占有的权利推定制度，张三只要证明自己对该古董的占有就够了，法官应当责令争执该古董的李四举出反证证明自己的所有权，如果李四不能举出反证，即判决李四败诉。可见，因为有占有的权利推定制度，就可以使占有人免除举证责任的困难，易于排除侵害，维护财产的秩序。其次，如果没有占有的权利推定制度，则市场交易将难于顺利进行。因为在每一次交易之前，必须调查出卖人对所出售商品是否有正当权利，这就增加了市场交易的程序和手续，势必影响市场交易的顺利进行。并且，如果没有占有的权利推定制度，在购买了出卖人无处分权的商品的情形，买受人也没有得到善意取得制度保护的可能，势必增加市场交易中的测风险，妨碍市场交易。可见，因为有了占有的权利推定制度，就免除了买受人调查出卖人权利的义务，使善意信赖占有而与占有人进行交易的买受人受到保护，有益于市场交易安全，使市场交易能够顺利进行。最后，占有的权利推定制度，其目的在于维护物的事实秩序，有助于保护物上的权利，避免争议，减少诉讼，使物能尽其所用。此外，占有的权利推定制度，对法院裁判有重大意义。法院在判决盗窃罪、抢夺罪时，法院只要查明被告盗窃、抢夺受害人占有之下的财物就够了，并不审查受害人对该财物是否享有合法权利。
值得注意的是，物权法草案（第二次审议稿）是将不动产登记的权利推定制度，与动产占有的权利推定制度，合并规定在一个条文当中的。这就是草案第四条的规定："除有相反证据证明外，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。"这样规定存在的问题是，没有注意到占有的权利推定制度仅适用于法律规定以"交付"作为公示方法的动产，不适用于法律规定以"登记"为公示方法的动产，如船舶、飞机、机动车及动产抵押权。
十七、不动产登记的"善意保护"
下面我讲不动产登记的善意保护的效力。刚才讲的是不动产登记的权利推定效力，不动产登记的"权利推定效力"着重保护谁呢？保护登记簿上的那个权利人（登记名义人），登记簿上"记载"张三是所有权人，法律就"推定"张三是所有权人，当然是保护张三，使张三免除举证责任，他只要向法庭提交登记簿或者产权证作为证据就够了，对方有异议，法庭要让对方去举反证，把举证责任的负担和风险加给了异议方，异议方举不出反证，法庭就直接根据不动产登记簿上的记载认定房屋是张三的，这叫做不动产登记的权利推定。这个权利推定是保护登记簿上的权利人。
现在讲的不动产登记的"善意保护"是什么意思呢？如房屋在交易中，张三的房子卖给李四，李四又把这个房屋卖给王五，最后发生了问题，张三和李四之间的买卖合同被确认无效，根据合同法的规定，无效合同不发生所有权转移，李四不能取得所有权。既然张三和李四之间的买卖合同无效了，尽管已经办了产权过户，房屋所有权已经过户在李四名下，张三当然要根据法院认定买卖合同无效的判决，到登记机构去涂销李四的所有权登记。因为无效合同不发生所有权转移，所以李四未取得所有权，而李四已经把房子卖给了王五了，李四与王五之间的这个买卖合同就构成合同法第五十一条所规定的无权处分行为，按照合同法第五十一条的规定，无权处分合同经权利人追认的有效，而张三当然不会追认，因此李四和王五之间的买卖合同就无效。这种情形，因无效合同不发生所有权转移，既然李四和王五之间的买卖合同无效，王五就不能取得房屋所有权。因为王五在买这个房子的时候去查了不动产登记簿，登记簿上明明记载李四是所有权人，王五才下决心买了这个房屋，最后因张三与李四之间的合同无效了，导致李四的所有权被涂销，这些情形王五哪里知道？因而王五属于"善意第三人"，他订立买卖合同时并不知道李四没有所有权，当时登记簿上明明记载李四是所有权人，王五从李四买了房屋并且办了产权过户登记。这种情形，若严格按照无权处分制度，法院就应当根据张三的请求从王五手中强行收回这个房屋的所有权并返还给张三，法院真要这样判决，"善意第三人"王五就要遭受损害。
从法律政策上看，"善意第三人"是个特殊的概念。合同法第三条规定平等原则，合同当事人法律地位平等，凡属合同"当事人"法律上都实行"平等保护"，但法律上对"善意第三人"却实行"特殊保护"，为什么呢？假设买房人王五查了登记簿，登记簿明明记载李四是所有权人，之后王五买了房并办了产权过户，最后我们的法院适用无权处分规则强行从王五手里把房子拿走了，你说这个王五将来还敢买房吗？他的亲戚朋友还敢买房吗？可以断言，谁知道了这个判决谁就不敢再买房，这样一来市场交易还能进行吗？可见，"第三人"与"当事人"不同，"当事人"的利益属于个人利益，而"第三人"的利益已经不同于一般的个人利益，"善意第三人"的利益关系到社会公共利益，关系到市场交易安全。法律保护"善意第三人"就不是简单地保护个人利益，而是保护市场交易的安全，是保护社会公共利益。因此我们看到，民法上凡是"善意第三人"都实行"特殊保护"。为什么？因为不如此不能保护市场交易安全，不能维护市场交易秩序。为什么叫"特殊保护"呢？就是把无权处分制度的效力否定了，作为无权处分制度的"例外"来对待。对于不动产交易的"善意第三人"怎样进行"特殊保护"？这就是物权法上的不动产登记的"善意保护"制度。
请先看我负责的物权法草案建议稿第二百三十九条的规定："以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。"所谓"以不动产登记簿为根据取得的不动产物权"，就是前面所举王五的例子，王五查看了不动产登记簿，见登记簿记载李四是所有权人，因此从李四手里买了房屋并办理了产权过户登记取得了该房屋的所有权。所谓"不受任何人追夺"，就是"特殊保护"，无论根据什么理由（即使根据"无权处分规则"）都不能从王五手里把该房屋所有权拿走，唯一"例外"就是本条"但书"：王五在订立买卖合同时，虽然登记簿上记载李四是所有权人，但王五已经知道李四与张三的买卖合同存在无效或可撤销的瑕疵，或者登记簿上已有"异议登记"。换言之，买房人王五在订立买卖合同时已经属于"恶意"，当然不能得到法律的特殊保护。
按照不动产登记的"善意保护"制度，以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，例如房屋所有权，这个所有权不受任何人追夺，任何人都拿不走。在前面的例子，张三要从王五手里取回房屋所有权，必须举证证明王五属于"恶意"，否则法庭应当判决驳回张三的诉讼请求。究其原因，是因为不动产登记簿是国家专门设立的登记机构掌管的，物权法采登记生效主义，不动产登记具有权利推定的效力，当然受到公众的信赖，不动产交易的第三人既然信赖登记簿，其取得的物权就应当受法律的保护。因此，不动产登记的"善意保护"制度，在教科书上又称为不动产登记的"公信力"制度。公众既然相信你这个登记机构，相信你这个登记簿，他因此取得的权利就要受保护，不动产登记的"善意保护"和不动产登记的"公信力"，只是名称的不同，讲的是同一个制度。
这个制度的关键，是以不动产登记簿为根据"取得"不动产物权，其政策目的是保护不动产交易的善意第三人，而不是保护不动产登记簿上记载的权利人。值得注意的是，现在的物权法草案（第二次审议稿）第二十五条规定"基于不动产登记簿享有的物权，受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵的除外。"条文说"享有"的物权，而不说"取得"的物权，不能体现保护交易第三人的政策目的，并与不动产登记的"权利推定"制度发生混淆。应该将"享有"改为"取得"，否则一词之差，谬以千里！
十八、动产的"善意取得"
同志们已经看到，不动产交易的善意第三人，因为不动产物权变动以登记为公示方法，因此可以直接根据不动产登记去保护，物权法规定赋予不动产登记"公信力"、"善意保护"的效力，就可以达到特殊保护不动产交易的善意第三人的政策目的。动产交易的善意第三人怎么办呢？动产物权是以"交付"为公示方法，一般动产物权不要求登记，没有登记簿可以作为根据，因此，动产交易的善意第三人的特殊保护问题，需要创设别的制度予以解决，这就是动产的善意取得制度。我在讲不动产登记的"善意保护"制度之后，一并讲解动产的善意取得制度。
根据特殊保护不动产交易的善意第三人的同样的政策上的理由，动产交易的善意第三人当然也应当特殊保护。如果属于"特殊动产"，即法律规定以"登记"为公示方法的动产，如船舶、飞机、机动车以及动产抵押权，可以用登记的"善意保护"制度去保护；其余的动产、一般的动产，法律规定以"交付"为公示方法，没有登记簿作为根据，这就需要创设一个新的制度，以排除无权处分的效力，实现特殊保护善意第三人的政策目的，这就是"动产善意取得"制度。例如，张三的手机借给李四，李四把这个手机卖给了王五，李四把借人家的手机出卖了，这叫无权处分。按照合同法第五十一条的规定，如果张三不追认、李四不能取得处分权，无权处分合同无效，无效合同不发生所有权转移，王五不能取得手机所有权，张三有权起诉要求王五退还手机。但考虑到第三人王五是善意的，他不知道李四是无权处分，如果强行让他退，将来他就不敢买了、市场交易就不能进行，有必要特殊保护他。因此就创设动产善意取得制度，规定动产交易的第三人如果属于善意，从动产交付之时就取得所有权。王五从无处分权人李四手里买手机，如果王五属于善意第三人，一旦李四把手机交到王五的手上，王五就取得手机所有权。自手机交付之时，善意第三人王五取得手机所有权，张三的所有权也同时消灭。张三的损失怎么办呢？他当然有权请求李四赔偿。这叫动产的善意取得制度。
基于特殊保护善意第三人的政策目的，用登记的"善意保护"制度（登记的"公信力"）保护不动产交易的善意第三人，以及特殊动产交易的善意第三人；因为一般动产没有登记簿，不得已创设动产善意取得制度，以保护一般动产交易的善意第三人。有的同志不知道这个逻辑关系，他提出质问：难道不动产的善意第三人就不保护吗？他不知道不动产的善意第三人已有前面讲的登记公信力制度保护他。还有的同志坚持认为，发生善意取得要以无权处分合同有效为前提条件，因为他没有理解善意取得制度是无权处分规则的"例外"，正是要用"善意取得制度"否定无权处分规则，以实现特殊保护善意第三人的政策目的。值得注意的是，现在的物权法草案（第二次审议稿）正好发生同样的错误。
物权法草案（第二次审议稿）第一百零六条规定："无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，符合下列情形，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权的；（二）以合理的价格有偿转让的；（三）转让的不动产依法应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人的；（四）转让合同有效的。当事人善意取得其他物权的，参照适用前款规定。"你看，条文规定"即时取得该不动产或者动产的所有权"，起草人居然忘记了草案第二十五条已经规定了不动产登记的"善意保护"制度，把实现同样政策目的的两个制度弄混淆了；条文规定以"转让合同有效"为发生善意取得的前提条件，则更是匪夷所思，如果"转让合同有效"，则受让人基于有效的买卖合同当然取得标的物所有权，还有规定"善意取得"制度的必要吗？起草人显然未弄懂"善意取得"制度立法目的，正是针对无权处分合同无效，而强使善意第三人"原始取得"标的物所有权。如果无权处分合同有效，则不仅不需要"善意取得"制度，且第三人之取得所有权将属于"继受取得"。
另外，善意取得制度还有一个特殊的问题，是关于购买盗窃物、遗失物是否发生善意取得的问题。例如，李四捡了张三的手机把它卖给王五，王五能不能够取得所有权呢？请看物权法草案（第二次审议稿）第一百零七条的规定："善意受让人取得的动产属于脏物、遗失物的，所有权人、遗失人等权利人可以向无处分权人请求损害赔偿，也可以在支付善意受让人所付的价款后，请求返还原物，但请求返还原物应当自丧失占有之日起两年内提出。"按照本条规定，购买盗窃物、遗失物的"善意受让人"是可以取得所有权的，但草案同时规定了原权利人的返还请求权，即原权利人可以在丧失占有之日起的两年内，以支付受让人所付的价款为条件，请求受让人返还原物。这个规定基本上是正确的，但是未规定在购买盗窃物、遗失物情形认定"善意"的标准。应当明文规定受让盗窃物、遗失物的"善意"标准，比通常认定"善意"的标准更严格：如果王五是在公共市场上或者从经营同样商品的商人那里以正常的价格购买了这个手机，王五就属于"善意"受让人；反之，如果是在其他场所，例如街头巷尾，突然有个形迹可疑的人走过来说："手机要不要？"王五一看是崭新的或者八成新的三星手机，就问"多少钱"？那人说"300元，可以砍价"，最后以100元就卖给了王五。这种情形，王五应该知道手机不是偷的就是捡的，法官将认定王五不是"善意受让人"，不受"善意取得"制度的保护，判决王五把手机无偿返还原权利人，王五花的那100元钱自己找出卖人去要。可见，购买盗窃物、遗失物的"善意"标准很严格，体现了一种政策导向。
但是，即便王五被认定属于"善意受让人"，草案还规定被偷或者遗失手机的权利人张三，可以在两年之内行使返还请求权，以支付善意受让人所付价款为条件，从王五手里取回自己的手机。这叫原权利人的取回权。例如，张三的手机有特殊纪念意义，或者手机里有重要电话号码，非要拿回来不可，法律允许他行使取回权。因为张三的手机遗失、被盗 、被偷，不是他的过错，法律应当准许他拿回去，但又规定张三拿回自己的手机必须支付王五买手机的价款，王五花了1000元或者800元，张三必须支付给王五1000元或者800元，如果张三不支付这笔金额，善意受让人王五就有权不返还手机。法律用这样的权利配置来平衡善意受让人和原权利人的利益。本条规定基本上是正确的，缺点是没有明文规定比通常情形更严格的"善意"认定标准。草案第一百零六条规定善意取得制度的一般规则，第一百零七条规定善意取得盗窃物、遗失物的特殊规则。关于动产的善意取得制度，我就讲到这里。
十九、登记机构的过错责任
关于不动产登记还有个问题，如果因登记机构的过错造成他人的损失怎么办？应该由登记机构承担责任，因登记机构的过错给他人造成损害的，登记机构应该承担损害赔偿责任。这个损害赔偿责任的性质是一般侵权责任，还是国家赔偿责任？在我负责起草的物权法草案建议稿上是规定的国家赔偿责任，为什么要规定国家赔偿责任呢？主要是考虑到国家赔偿责任有限额，登记机构因过错造成他人的损失可能是几十万、几百万、上千万，都要登记机构赔也不合适，所以我负责起草的物权法草案建议稿第二百五十条明定为"国家赔偿责任"："因登记机构的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机构应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任。"条文规定为"登记机构依照国家赔偿法的相应规定"承担赔偿责任，意思是这种赔偿责任是有限额的，因为登记机构的过错仅是造成损害的原因之一，此外还有重要原因，即因此获得不当利益的他人，让登记机构承担全部损害赔偿不适当。受害人应当依照不当得利的规定，请求不当得利的人承担返还责任。但物权法草案（第二次审议稿）第二十六条规定："因登记机构的过错，给他人造成损害的，登记机构应当承担损害赔偿责任。"其中未提及国家赔偿的问题，只说因过错给他人造成损害的，要承担损害赔偿责任，使登记机构的赔偿责任成为一般侵权责任，我认为这样规定不适当。
二十、一般动产物权变动的特殊规则
我在前面讲物权公示原则时已经讲到，特殊动产物权变动以"登记"为公示方法，登记的效力采取"登记对抗主义"，这就是物权法草案（第二次审议稿）第三十条的规定："船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，不经登记，不得对抗善意第三人"；一般动产物权变动以"交付"为公示方法，采"交付生效主义"，这就是物权法草案（第二次审议稿）第二十九条的规定："动产所有权的转让以及动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。"须要指出，第二十九条是关于一般动产物权变动的原则性的规定，条文仅规定了一个"例外"，即"法律另有规定"。条文遗漏了另一个"例外"，即"当事人另有约定"。所谓"当事人另有约定"，就是"分期付款买卖合同"常见的"所有权保留约款"。这在现行合同法上设有规定，即合同法第一百三十四条："当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人"。下面介绍"法律另有规定"，即一般动产物权变动的"例外"规定。
（一）受让人的先行占有
物权法草案（第二次审议稿）第三十一条规定："动产物权设立、转让前，权利人已经占有该动产的，物权自合同生效时发生效力。"因为在订立买卖合同之前，买受人已经占有该动产，在买卖合同成立生效之后，就没有必要把标的物先归还出卖人，再按照一般动产物权变动的规则来一次"交付"，所以本条规定这种情形"物权自合同生效时发生效力"。此即教科书上所谓"先行占有"。在现实生活中，"先行占有"发生在"先租后买"、"先借后买"的情形。例如张三的一台设备，出租给李四使用，在租赁合同存在期间，张三出卖该设备而与李四订立买卖合同，因为该设备已经在李四的占有之下，于是按照草案第三十一条的规定，自买卖合同生效之时该设备所有权移转于买受人李四名下。
（二）以移转返还请求权代替交付
物权法草案（第二次审议稿）第三十二条规定："动产物权设立、转让前，第三人占有该动产的，可以通过转让向第三人返还原物的请求权代替交付。转让向第三人返还原物的请求权的，出让人应当通知第三人。物权自出让人通知第三人时发生效力。"本条规定的是"以返还请求权代替交付"，这个例外规则所针对的是"运输中的动产"和"委托保管中的动产"的买卖、质押。
先看"运输中的动产"，买卖合同订立时，标的物还在承运人的轮船上，而轮船还在海上航行，没有办法进行"交付"，于是按照惯例，将"提单"交给买受人以代替"货物"的"交付"。按照海商法第七十九条的规定，"提单"分为"记名提单"、"指示提单"和"不记名提单"，其中"指示提单"可以背书转让，"不记名提单"无须背书即可转让。海商法第七十一条规定："提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证"。按照这一规定，"提单"既是证明运输合同成立的证据，也是"承运人保证交付货物的单证"，亦即"提单"是请求承运人交付货物的请求权凭证。教科书上称为"债权凭证"，谁持有"提单"，谁就享有请求承运人交付货物的债权请求权。按照物权法草案（第二次审议稿）第三十二条的规定，货主在转让运输中的货物时，不必等待轮船到达目的港自己去提取货物后再"交付"给受让人，他可以将"提单"交给受让人以代替实际货物的"交付"，因此货物所有权自"提单"交付时移转于受让人。依本条规定，交付"提单"即等于"交付"货物，即发生货物所有权变动的效果，使"提单"因此具有"物权凭证"的性质，谁持有"提单"谁就享有货物的所有权。与所有权移转相同，如货主以货物设定"动产质押"，他也当然可以"交付"提单代替货物的实际"交付"，质权亦于"提单"交付时成立。
再看"保管中的动产"，货主订立买卖合同之时，货物还保管在仓库经营者的库房里，此时货主与仓库经营者之间的仓储保管合同仍然存在。现行合同法第三百八十七条规定："仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的可以转让提取仓储物的权利。"因此，谁持有"仓单"谁就有权提取仓储物，他还可以转让该提取仓储物的债权。存货人或者仓单持有人如果出卖保管中的货物，不必亲自去仓库提取货物后再将该货物实际"交付"于受让人，他只须将"仓单"交付给受让人以代替货物的实际交付。而按照物权法草案（第二次审议稿）第三十二条的规定，保管中的货物的所有权，亦于出卖人将"仓单"交付于受让人之时移转于受让人。因本条的规定，"仓单"不仅是债权凭证，同时也具有了"物权凭证"的性质，"仓单"持有人即是该货物的所有权人。
顺便讲到，各国关于"仓单"的立法有"一单主义"与"两单主义"之分。按照"一单主义"的立法，保管人只能开出一个"仓单"，持有人既可以通过"交付"此"仓单"移转货物的所有权；也可以通过"交付"此"仓单"设立动产质权。显而易见，如果已经设立动产质权，此"仓单"在质权人占有之下，出质人（货主）将不可能再转让该货物的所有权。按照"两单主义"的立法，保管人应存货人的请求可以开出两个"仓单"，一个叫"存入仓单"，一个叫"出质仓单"。从理论上说，"存入仓单"用于转让货物所有权，"出质仓单"用于设立动产质权，二者并行不悖。但在实际上，以"出质仓单"设立动产质权之后，就很难仅以"存入仓单"转让货物所有权，因为受让人担心所购买的货物有随时被质权人扣押、拍卖的风险。因此，不得已在转让货物所有权时一并交付"存入仓单"和"出质仓单"，"两单"实际上等于"一单"。鉴于我国合同法规定的"仓单"系采"一单主义"，即"仓单"既是所有权凭证，可以通过"仓单"交付发生"所有权移转"的效力，也可以通过"仓单"交付发生动产质权设立的效力。一旦货主通过交付"仓单"而设立了"权利质权"，则该货主不能再转让该货物的所有权，因为"仓单"在质权人占有之下。在一个实际案例中，货主在通过交付"仓单"设立了"权利质权"之后，另以书面"转让协议"方式将货物所有权转让给他人，一审法院判决认定该转让行为无效，二审法院改判该转让行为有效，结果使质权人遭受了重大损害。显而易见，二审判决是错误的，因为"仓单"是"保管中的货物"的"物权凭证"，转让"保管中的货物"应当以"仓单"的交付，代替实际货物的"交付"。
必须指出物权法草案（第二次审议稿）第三十二条的错误：一是条文第一句中把"向第三人请求返还原物的请求权"，误为"向第三人返还原物的请求权"，把"返还请求权"的权利人和义务人弄颠倒了；二是条文第二句和第三句，增加规定以出让人"通知第三人"为物权变动的生效条件，是完全错误的。因为，在以"提单"交付代替实物"交付"的情形，载货船舶在茫茫大海上航行，如何"通知"？在以"仓单"交付代替实物"交付"的情形，事先已经保管人在"仓单"上"签字或者盖章"，还有再通知保管人的必要吗？这样规定是对"提单"、"仓单"的"物权凭证"性质的否定，在理论上是错误的，在实践上是有害的。建议删去第二、三两句。
（三）占有改定
请先看我负责的物权法草案建议稿第二百五十四条关于"占有改定"的规定："出让动产物权时出让人有必要继续占有该项动产的，出让人与受让人应该设定一项由受让人取得间接占有的法律关系，以代替实际交付。"条文说"出让动产物权时出让人有必要继续占有该项动产的"，人们会问，既然要出卖该动产，又何以"有必要"继续占有该动产，这难道不是矛盾的吗？按照常理，要出卖就不能继续占有，要继续占有就不要出卖。为什么一方面要出卖，另一方面又要继续占有？这是针对融资租赁的一种特殊形式："卖出租回"，或称"回租"。
假设某个企业急需一笔生产资金，它向银行贷款，银行不贷给它，因为它此前的贷款都还没有还，或者银行虽然同意贷款，但要求设立抵押担保，而它的房地产早已抵押给银行了。该企业急需资金而又没有银行愿意贷款给它，这种情形它想到融资租赁中的"卖出租回"，于是它找到一家租赁公司签订买卖合同，将自己最值钱的一条生产线的设备出卖给租赁公司，取得一笔价款以解决企业急需的生产资金；但是它并不是真的要出卖这套生产线，相反它还要靠这条生产线进行生产，因此它"有必要继续占有"这些已经出卖给租赁公司的设备。这种情形，显然不能把这些设备"交付"给买受人租赁公司，以完成设备所有权的移转。怎么样才能够既使该企业"继续占有"这些设备又实现其所有权向租赁公司的移转呢？有办法，该企业再与该租赁公司签订一份融资租赁合同，把这套生产线的设备再租回来不就行了吗？你看，现行合同法第二百四十二条明确规定："出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。"虽然没有现实的"交付"，但因为签订了融资租赁合同，合同法明确规定租赁公司享有这些设备的所有权，可见正是这个融资租赁合同代替了设备的实际"交付"，而实现了设备所有权向租赁公司的移转，并同时使该企业作为承租人继续占有这些设备。按照民法关于占有的原理，在租赁合同关系中，承租人是租赁物的"直接占有人"，出租人是租赁物的"间接占有人"。这一租赁合同关系，正是物权法草案建议稿第二百五十四条所谓用"以代替实际交付"的这样一项"由受让人取得间接占有的法律关系"。可见，关于"占有改定"的特殊规则，正是针对现实生活中的"卖出租回"这种特殊融资租赁合同形式的，其实质是用一项"租赁合同关系"实现标的物所有权移转，并满足出卖人继续占有该标的物的需要。
值得注意的是，物权法草案（第二次审议稿）的起草人没有理解这一点，该草案第三十三条规定："动产物权转让时，出让人应当将该动产交付给受让人，但根据双方约定由出让人继续占有该动产的，约定生效时视为交付。"试问，假设在一份买卖合同中，"双方约定由出让人继续占有"标的物，我们的法院将如何对待这份买卖合同？现行合同法第一百三十五条规定"出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并移转标的物所有权的义务。"显而易见，这份假设的买卖合同中这样一个"约定由出让人继续占有"标的物的条款，"剥夺了"买受人请求出卖人交付标的物并移转标的物所有权的"主要权利"，"免除了"出卖人交付标的物并移转标的物所有权的"主要义务"，如果属于"格式合同"，法院将依据合同法第四十条的规定认定该条款无效；如果不属于"格式合同"，法院将认定构成合同法第五十四条"显失公平"的合同，而根据买受人的请求予以撤销或者变更。因此，应当改为"双方应该设定一项由受让人取得间接占有的法律关系，以代替实际交付"。
二十一、法律行为之外的物权变动
还有一个问题，并不是所有的物权变动都须要"公示"（登记、交付）。这就是法律行为之外的物权变动，法律行为之外的不动产物权变动不必进行"登记"，法律行为之外的动产物权变动不必进行"交付"。所谓"法律行为之外"的物权变动，有下面几种情形：
（一）因公权力的行使发生的物权变动
物权法草案（第二次审议稿）第三十四条规定："因人民法院的生效法律文书、人民政府的征收等行为导致物权的设立、变更、转让和消灭的，自法律文书生效之日或者人民政府的征收等行为作出之时发生效力。"法院的生效判决、政府的征收命令，属于公权力的行使行为，所引起的物权变动，按照本条规定，不需要进行"公示"。因法院生效判决导致的物权变动，自判决生效之时发生效力；因政府征收命令导致的物权变动，自政府的征收命令作出之时发生效力。
例如，法院审理产权争议案件，最后作出判决"争议房屋归李四所有"，自判决生效之时李四就得到了该房屋的所有权，亦即自判决生效之时争议房屋的所有权就自动移转于李四名下。显然，这个时候还没有办理产权过户登记，不动产登记簿上张三仍然是"所有权人"， 但李四从判决生效时就已经得到了所有权，李四才是"真正的""所有权人"。判决一经生效，李四就可以拿着判决书到登记机构办理"登记"手续。特别要说明的是，李四凭生效判决办理的"登记"，不是"过户登记"而是"变更登记"。政府征收也是这样，政府征收命令一经作出，国家就取得所征收土地的所有权。
（二）因继承发生的物权变动
物权法草案（第二次审议稿）第三十五条规定："因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。"本条规定，因继承发生的物权变动，从"继承开始"之时发生效力。什么叫"继承开始"？"继承开始"是继承法上一个重要概念。现行继承法第二条规定："继承从被继承人死亡时开始"。可见，"继承开始"就是"被继承人死亡"之时。按照继承法的规定，自"被继承人死亡"之时，被继承人的财产就成为"遗产"，其所有权就转移到继承人名下，如果只有一位继承人，"遗产"就归该继承人所有，如果继承人在二人以上，"遗产"就归全体继承人共有。
实际上，被继承人死亡之时，其是否留有"遗嘱"尚不确定，是按"遗嘱继承"还是按"法定继承"尚不确定，所以还不能确定继承人的人数，还不能确定继承人是谁，因此没有办法"分割遗产"，没有办法办理"产权过户登记"。但是，被继承人已经死亡，权利主体已经消灭，不能让"遗产"处于无主状态，因此物权法草案（第二次审议稿）第三十五规定：自"继承开始"（即被继承人死亡）之时，由继承人取得"遗产"的所有权。"遗赠"也准用同样的规定，从被继承人（遗赠人）死亡之时，即"继承开始"之时，遗赠财产的所有权就归了受遗赠人。到后来分割遗产时，如果受遗赠人"放弃"受遗赠，则该遗赠财产的所有权就归其他继承人。
须要注意的是，因继承而发生物权变动的这个规则，对法官裁判案件会有影响。例如父亲去世以后房产没有分割，由母亲管理使用，最后母亲又去世了，这个财产由农村的老大继续使用，老二在国外几十年后回来向法院提起诉讼。假设他以"侵害继承权"为由起诉，老大自然会以诉讼时效经过作为抗辩，法院审查诉讼时效确已经过，于是判决驳回老二的诉讼请求。假设老二以"分割共有财产"为由起诉，他不说侵害继承权，因为父亲去世时遗产就归属于兄弟二人共有，只是共有财产一直在大哥的掌管之下，他现在请求分割共有财产，而请求分割共有财产的请求权不适用诉讼时效，如果老二以这个理由起诉，法院就不能驳回他。法院查明这个遗产没有进行过分割，一直处于共有状态，法院就应当认可老二的请求，作出"分割共有财产"的判决。可见，因继承发生物权变动的这个规则，对当事人、对法院都关系重大。
上面谈到"继承开始"即是"被继承人死亡"之时，而此所谓"死亡"既包括"事实死亡"，如老死、病死、死意外事故致死，也包括"宣告死亡"。在"宣告死亡"的情形，自判决所确定的"死亡之时""继承开始"。这里顺便讲一个实例，一个人在"大跃进"年代失踪，致1959年所在单位及配偶均认为"已经死亡"，在母亲（配偶）主持之下分割"遗产"，农村的房屋分给老大，城里的房屋分给老二。后来母亲也去世了，兄弟二人一直相安无事。到改革开放以后，因房地产开发，城里的房屋显著升值，于是老大在1999年向法院申请宣告其父亲死亡，法院作出了"宣告死亡"的判决，而这时该人如果活着的话将已130多岁。宣告死亡的判决下达后，老大立即向法院起诉请求重新分割遗产，因为1959年父亲尚未"死亡"、继承尚未开始。于是，法院于2002年作出判决，认定当年母亲主持进行的遗产分割无效，并进行重新分割"遗产"。这样的判决是否正确？当然不正确。在母亲主持分割遗产已经四十多年之后，法院否定四十多年前的遗产分割协议，显然不合情理。其失误在于，把"死亡宣告"看作独立的诉讼行为，未注意到法院作出的死亡宣告将发生物权变动的效果，因而未注意到宣告死亡申请人要否定四十年前的遗产分割的意图。最后二审法院以"法律不溯及既往"为根据，先撤销"宣告死亡"的判决，再据此撤销"重新分割遗产"的判决。这一实例的教训是，法院审理案件不可"就事论事"，一定要弄清楚当事人的真实目的，弄清楚案件的实质是什么，避免上当事人的"圈套"。
（三）因事实行为发生的物权变动
物权法草案（第二次审议稿）第三十六条规定："因合法建造住房等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。"所谓"事实行为"，就是指用钢筋、水泥、砖瓦、木石建造房屋、用布料缝制衣服、用木料制作家具等行为。建成一栋房屋就发生房屋的所有权，制成一件衣服就发生衣服的所有权，完成一个书柜就发生书柜的所有权。房屋建成后还没有办理"登记"，但房屋所有权已经发生。制成一件衣服，还没有"交付"，但衣服的所有权就已经发生。完成一个书柜，还没有"交付"，但书柜的所有权就已经发生。条文所谓"事实行为成就时"，就是房屋建成之时、衣服制成之时、书柜完成之时。这些情形所有权之发生，属于法律行为之外的物权变动，按照本条规定自"事实行为""成就"（完成）之时生效，而不是自"登记"或者"交付"生效。
（四）上述三种情形的物权变动的"限制"
在上述三种情形，即草案第三十四条规定因判决和征收、第三十五条规定因继承和遗赠、第三十六条规定因事实行为，发生的物权变动，虽然在办理"登记"或者"交付"之前已经发生效力，但是有一个"限制"，就是在完成"登记"或者"交付"之前，所有权人不能进行"处分"。例如，李四因法院判决而取得争议房屋的所有权，或者因继承而取得遗产房屋的所有权，但在李四持判决书或者遗产分割的协议书到不动产登记机构办理变更登记之前，不能处分该房屋（出卖、抵押）；例如，建造房屋，虽然房屋一经建成就发生了建设单位的所有权，但建设单位必须先到不动产登记机构办理了"所有权初始登记"，然后才能转让该房屋所有权或者设定抵押权。同样，制作衣服、家具，虽然在衣服、家具完成之时就已经发生所有权，但在所有权人实际"占有"该衣服、书柜之前（衣服还在缝纫店、书柜还在木工作坊），不能出卖；所有权人必须实际"占有"之后，才能出卖。制造船舶、飞机、机动车也是如此，自事实行为成就（组装完成）之时发生船舶、飞机、机动车的所有权，但在到有关登记机构办理"所有权初始登记"之后才能处分（出卖或抵押）。
可见上述三种情形发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，法律限制所有权人的处分权，即限制"进入市场交易"，其政策目的，是为了建立市场交易的物权法律秩序，为了避免不动产登记制度被"架空"。此与物权公示原则的"登记对抗主义"是不同的。但现在的物权法草案（第二次审议稿）正好混淆了这一点，其第三十七条规定："依照本法第三十四条至第三十六条的规定，导致不动产以及船舶、飞行器和机动车等的物权设立、变更、转让和消灭的，应当依法及时补办登记。补办登记前，不得对抗善意第三人。"
按照现在的物权法草案（第二次审议稿）第三十七条的规定，建造的房屋、继承的房屋、判决取得的房屋，未办理登记前就可以转让、可以设定抵押，不动产物权变动的登记生效主义，就变成了"登记对抗主义"，显然是与前面关于物权公示原则的规定冲突的。此外，本条未提及一般动产，则制作的动产、判决取得的动产、继承取得的动产，还没有交付给所有权人"占有"，权利人就可以处分，显然会导致经济生活的混乱。因此，本条应当修改为："依照本法第三十四条至第三十六条的规定发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，权利取得人不得处分。"
二十二、物权请求权
物权法草案（第二次审议稿）第三章"物权的保护"，规定了一项新的制度，就是"物权请求权"。"物权请求权"是专门针对"物权"的法律救济措施，是"物权"的特殊保护方法。我们知道，"物权"同样受侵权责任制度的保护，"物权"受侵害将发生侵权责任请求权。这样一来，"物权"既受"物权请求权"制度的保护，也受侵权责任制度的保护，我们就须要弄清楚：为什么在民法规定了侵权责任制度之外，还要规定一个"物权请求权"制度？"物权请求权"制度与"侵权责任"制度的区别何在？二者的区别，主要是两点：第一是保护对象不同，物权请求权制度的保护对象只是"物权"一种，而侵权责任制度的保护对象，包括"物权"、"人格权"、"知识产权"及其他具有"排他性"效力的民事权利；第二是"构成要件"不同，"物权请求权"只有一个构成要件，即存在"物权"，而一般侵权责任的构成要件包括"加害行为"、"损害后果"、"因果关系"和"过错"，即使特殊侵权责任也须有前三项要件。物权请求权的优点，也正是在于其"构成要件简单"，既然我是房屋的所有权人，我就根据这一点行使物权请求权，请求法院保护我的所有权，因为构成要件简单，因此物权请求权行使的程序就特别方便，只须提供证明自己享有"物权"的证据就足够了，法院也仅凭我享有"物权"这一点就给予保护。这就使请求权人避免了就侵权责任的"构成要件"举证的麻烦。因此，民法在侵权责任制度之外，特别规定"物权请求权"制度，作为保护"物权"的特殊救济措施。
例如张三把房屋出租给承租人李四，租赁合同期满后承租人李四不退房，这时出租人张三可以按照违约责任起诉，也可以按照物权请求权起诉，如果张三按照物权请求权起诉，他只要证明自己是房屋所有权人就够了。当法院查明张三真的是所有权人时，法院就作出判决责令承租人李四限期搬家。可见物权请求权在行使程序上非常简便。反过来，物权请求权也有一个限制，这就是行使物权请求权一定要有"物权"存在。"物权"什么时候存在？"标的物"存在，"物权"就存在。标的物一旦"毁损、灭失"，例如房屋都已经烧毁，汽车已摔下悬崖变成一堆废铁，手机已经灭失，这时"物权"（所有权）已经消灭，你就不能再行使物权请求权，你只能向法院提起侵权责任之诉。这种情形，如果你不按照侵权责任起诉而按照物权请求权起诉，法院查明标的物消灭物权消灭，当然无所谓"物权请求权"，于是法院作出判决驳回你的诉讼。因为没有物权也就没有物权请求权，你只能根据侵权责任起诉。这就是物权请求权和侵权责任的严格划分。也即是，为什么物权在受物权请求权保护之外，还要受侵权责任制度保护的理由。下面介绍具体的物权请求权：
（一）确认物权请求权
物权法草案（第二次审议稿）第三十八条规定："因物权的归属及其内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。"这是关于"确认物权请求权"的规定。过去的教科书上并没有"确认物权请求权"，迄今也有学者不赞成规定"确认物权请求权"，因为"确认物权请求权"是针对法院的，实质上是一种"诉权"，不是针对民事主体的"实体权"。起草人认为，按照法律原理，程序法上的"诉权"是为实体法上相应的"实体权"之实现而存在的，换言之，有一种"诉权"就必定有与之相对应的一种"实体权"。既然诉讼法上有"确权之诉"，与之对应的物权法上的"实体权"就是"确认物权请求权"。物权法规定"确认物权请求权"，就使诉讼法和司法实践中的"确权之诉"，有了实体法上的权利根据，于法于理均无违背。按照本条规定，发生物权归属及其内容的争议的利害关系人，享有"确认物权请求权"，亦即发生物权争议的任何一方，都可以行使这个请求权，向法院提起"确认物权之诉"。须注意的是，"确认物权请求权"的目的和作用，在于采用诉的方法解决物权争议，维护正常的物权法律秩序，因此"确认物权请求权"不应适用诉讼时效，只要物权争议存在，"确认物权请求权"就存在，不受诉讼时效的限制。
（二）返还请求权
物权法草案（第二次审议稿）第三十九条规定："无权占有他人不动产或者动产的，权利人可以请求其返还原物。"本条是关于"返还请求权"的规定。返还的对象是被他人占有的物权客体（标的物），无权占有他人物权客体（不动产或者动产）的人，是返还义务人。前面已经谈到，物权请求权的构成要件是"物权"必须存在，而"物权"存在的前提是作为物权客体的"物"（不动产或者动产）必须存在，这个"物"被他人无权占有，我就根据"物权"行使"返还请求权"，请求无权占有人返还"原物"。如果"原物"已经灭失，当然也就无所谓"返还请求权"，原物权人只能行使侵权责任请求权。
"返还请求权"是否适用诉讼时效？按照民法原理，"返还请求权"虽然性质上属于"物权请求权"，但与属于"债权请求权"的"履行请求权"、"损害赔偿请求权"类似，应当同样适用诉讼时效。但如果请求返还的财产是办理了登记财产（不动产、船舶、飞机、机动车），因为诉讼时效期满而允许无权占有人拒绝返还，就势必与登记制度的效力发生冲突。而登记的公示效力、对抗效力、权利推定的效力，是不应该因时间的经过而消灭的，否则就将否定登记制度本身。因此，请求返还办理了登记的动产、不动产的请求权，就不应当适用诉讼时效。例如，张三的房屋所有权是办理了所有权登记的，该房屋被李四无权占有，张三请求无权占有人李四返还房屋的请求权，就不适用诉讼时效。当然，如果被无权占有的财产没有登记，无论是不动产或者动产，其返还请求权应当适用诉讼时效。
（三）排除妨害请求权
物权法草案（第二次审议稿）第四十一条规定："妨害行使物权的，权利人可以请求排除妨害。"这是关于"排除妨害请求权"的规定。所针对的是妨害人的"妨害行为"，这与后面的"消除危险请求权"针对危险设施等造成的"危险状态"，是不同的。排除妨害，就是请求法院判决强行排除妨害人的妨害行为。因此，依据"排除妨害请求权"提起的诉讼，称为"排除妨害之诉"，是以实施妨害行为之人为被告。你把人家通道给切断了,责令你恢复通道畅通。你把人家的楼梯给封堵起来了，责令你拆除封堵物恢复楼梯畅通。须注意的是，由规定"排除妨害请求权"的立法目的决定，"排除妨害请求权"不适用诉讼时效，只要妨害行为的结果存在，受妨害的物权人就可以行使此项请求权，提起排除妨害之诉，受理法院就要做出"排除妨害"的判决，强行排除妨害行为及其结果，恢复物权的正常行使。
（四）消除危险请求权
物权法草案（第二次审议稿）第四十二条规定："有可能危及行使物权的，权利人可以请求消除危险。"这是关于"消除危险请求权"的规定。"消除危险请求权"，针对的不是人的行为，而是某种"危险状态"。依据"消除危险请求权"提起的诉讼，称为"消除危险之诉"，是以造成危险状态的树木、设施、建筑物等的所有人或者管理人为被告。受理法院应作出判决责令被告消除该"危险状态"。例如一棵大树的枝干伸到邻居的院子上面，枝干已经枯朽、摇摇欲坠，下面刚好是邻居停放奔驰汽车的车位，这个邻居随时就提心吊胆，你的枯枝掉下来把我的"大奔"砸坏了怎么办？这就造成一种危险状态。这个邻居就可以行使消除危险请求权，向法院提起"消除危险之诉"，请求法院责令大树的所有人或者管理人限期把枯枝砍掉，否则许可这个邻居自己雇人去砍，让被告承担费用。你那堵墙已经倾斜，随时可能倾倒，威胁到邻居的安全，邻居可以行使"消除危险请求权"，提起"消除危险之诉"，让法院作出判决责令你限期把危墙加固或者拆掉。基于"消除危险请求权"的立法目的，只要"危险状态"存在，就应当责令造成危险状态的设施等的所有人或者管理人予以消除，因此"消除危险请求权"也不适用诉讼时效。
（五）附带的损害赔偿
可能有这样的情况，因为"妨害行为"或者"危险状态"的存在，已经给受害人造成实际的损害（损失），是否许可受害人在行使"排除妨害请求权"或者"消除危险请求权"的同时，一并请求损害赔偿？有两个解决方案：第一个方案是坚持"物权请求权"以恢复"物权之圆满状态"为目的，不许可受害人一并请求损害赔偿，受害人应当在行使"排除妨害请求权"或者"消除危险请求权"之后，依据侵权法的规定另案提起"侵权损害赔偿之诉"。其结果是徒增当事人讼累和程序的繁复，并违反诉讼经济原则。因此，我负责的物权法草案建议稿采第二个方案，其第二百七十条规定受害人在行使"排除妨害请求权"或者"消除危险请求权"的同时，可以一并请求损害赔偿。但此"损害赔偿"不构成一项独立的请求权，必须在行使"排除妨害请求权"或者"消除危险请求权"的同时一并请求。换言之，不允许受害人单独请求损害赔偿，其单独请求损害赔偿，必须依据侵权责任的规定。
遗憾的是，物权法草案（第二次审议稿）的起草人未能理解许可"附带的损害赔偿"的政策目的，错误地规定了属于物权请求权性质的"损害赔偿请求权"。该草案第四十三条规定："侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。"导致了"物权请求权"制度与"侵权责任"制度的混淆。这样一来，凡物权受侵害，受害人都必然依据本条行使属于物权请求权性质的"损害赔偿请求权"，民法侵权责任制度就被取代（取消）了。而在物权受侵害的情形，法院仅根据"物权"存在一项要件（这是物权请求权的性质和立法目的决定的），完全不考虑"加害行为"、"损害结果"、"因果关系"、"加害人过错"等要件，怎么可能作出合情、合理、合法的"损害赔偿判决"？有鉴于此，建议将第四十三条修改为："在第四十一条和第四十二条的情形，物权人受有损害的，可在请求排除妨害或者消除危险的同时，附带请求损害赔偿。"
例如，你把人家楼梯堵了，人家不得已从阳台架设梯子上下发生人身伤害，这笔医药费怎么办？因楼梯被堵，人家没法进出自己的房屋而到外面去住旅馆的那笔费用怎么办？你的大树枯枝摇摇欲坠，别人不敢在下面停汽车，把汽车停到收费停车场支出的停车费怎么办？这些都是"妨害行为"和"危险状态"给受害人造成的实际损害，应当许可受害人行使"消除危险请求权"和"排除妨害请求权"的同时一并附带请求损害赔偿。这个损害赔偿不是单独的请求权，是附带的，因此法院要在判决"排除妨害"或者"消除危险"的同时一并做出判决。当然，法院作出附带的损害赔偿的前提条件是，这笔"损失"（费用）与"妨害行为"、"危险状态"之间有"因果关系"。
现在的物权法草案（第二次审议稿）上还有一个条文，即第四十条："造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状。"按照此条文规定，"不动产或者动产"已经"毁损"，例如房屋已经"毁损"变成一堆残砖断瓦、汽车已经"毁损"变成一堆废铁，原来的"房屋所有权"、"汽车所有权"已经不存在，因此应该不再有什么物权请求权，受害人只能根据侵权责任请求赔偿。可见，本条规定的"损害赔偿请求权"属于"侵权责任"性质，而不是"物权请求权"。因此，应当删去本条。
二十三、动产加工制度
我在上面主要对"总则编"的制度作了讲解，也顺便讲到"所有权编"的征收、征用制度和"动产善意取得"制度，现在再讲"所有权编"的"动产加工"制度。物权法草案（第二次审议稿）第一百一十九条规定："加工他人的动产的，加工物的所有权属于材料的所有权人。但是，因加工致使其价值显著大于原材料的价值的，加工人取得该加工物的所有权。法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"这就是关于"动产加工"制度的规定。特别要注意的是，此所谓"加工"属于物权法上的制度，与债权法上的"承揽合同"截然不同。
现行合同法第十五章规定"承揽合同"，其第二百五十一条规定："承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验的工作。"基于"承揽合同"的性质和目的，无论是由定作人提供材料，或者由承揽人提供材料，所制作完成之"工作成果"（动产），均归属于定作人。换言之，承揽人完成的"工作成果"的所有权必定属于定作人。定作人从什么时候取得该"工作成果"的所有权呢？鉴于定作人通过承揽人的"工作"而取得"工作成果"（动产）的所有权，属于因"事实行为"而发生的物权变动，按照物权法草案（第二次审议稿）第三十六条的规定，定作人应自"完成工作"的"事实行为"成就之时，取得该"工作成果"的所有权。在现实生活中，我们委托缝纫店制作西服、委托照像馆冲印照片、委托木器厂制作书柜，均不在"承揽合同"中"约定"承揽人所完成的"西服"、"照片"、"书柜"的所有权归属，为什么？因为承揽合同的性质和目的决定，承揽人所完成的"工作成果"当然归属于定作人，而无须当事人约定。
本条规定的"加工"，属于物权法上的一项"物权制度"，其"适用范围"是加工人"因故意或者过失"，以他人的动产为材料而制作新的动产。换言之，"加工人"既不是"材料"所有权人，也未受"材料"所有权人的"委托"。因此，所谓"加工"行为，应当构成侵权行为，该"加工人"应依据侵权法的规定，对"材料"的所有权人承担侵权损害赔偿责任。例如，张三误将李四的木料当作自己的木料"加工"完成一个"书柜"，如果李四将张三告上法庭，法庭将根据侵权法的规定判决张三对李四承担侵权损害赔偿责任，即向李四支付相当于该"木料"价款的一笔损害赔偿金，而用该"木料"制成的"书柜"，当然属于张三的所有权。假设李四在法庭上表示不愿意接受"损害赔偿金"，而要求取得该"书柜"的所有权怎么办呢？如果张三对此表示同意的话，法庭当然可以判决该"书柜"的所有权归属于李四，同时判决李四向张三支付该"书柜"价值超过"木料"价值的一笔补偿金，这样一来，李四于判决生效之时即取得该"书柜"的所有权。这种情形，实际上是用"书柜"所有权代替了损害赔偿金。但是，万一出现这样的情形，李四在法庭上坚持要求取得"书柜"的所有权，而张三却坚持不同意，法庭将怎么办呢？这种情形，就须要有一个判断"书柜"所有权归属的法律标准，用来指引法庭裁判并限制其随意性。这个法律标准，就是本条规定的"动产加工"制度。
按照本条第一句规定，"加工物"所有权归属于"材料"所有人，此为"原则"。本条第二句是关于此原则的"例外"规定："因加工致使其价值显著大于原材料的价值的，加工人取得该加工物的所有权"。在前述假设材料所有人李四和加工人张三均要求取得该"书柜"的所有权的情形，法庭就不再适用侵权法的规则而根据本条第一句关于"一般原则"的规定，判决"木料"所有人李四取得该"书柜"的所有权。如果我们把这个例子改变为：张三误将属于李四的"黄杨木"当作自己的，用来加工成一尊精美的"黄杨木雕像"，在法庭上双方均坚持要求取得该"雕像"所有权。考虑到"因加工致使"该"雕像"的价值"显著大于"原材料的价值，法庭就应当根据本条第二句关于"例外"规则的规定，判决"加工人"张三取得该"雕像"的所有权，当然应同时根据侵权法的规定判决张三向李四支付一笔相当于"材料"价值的侵权损害赔偿金。
我在前面已经谈到，"动产加工"制度与"承揽合同"制度的不同，如果当事人之间存在"承揽合同"，就绝无适用本条"动产加工"制度的余地。只是在"加工人"因故意或者过失而对他人所有的"材料"进行"加工"而不能按照侵权法的规定解决"加工物"所有权归属（即"加工人"和"材料"所有人均要求取得"加工物"所有权）的情形，才能适用本条关于"动产加工"制度的规定。可见，在适用本条的情形，绝对不可能存在"当事人"之间关于"加工物"所有权归属的约定（无论是"事先的"或者"事后的"），并且本条规定在既不能适用合同法也不能适用侵权法的前提之下解决本案型的"一般"规则和"例外"规则，因此，绝不可能再有与本条不同的"法律规定"。可见，本条第三句关于"法律另有规定或者当事人另有约定的除外"的规定，属于"画蛇添足"，应当删去。
二十四、物权法起草中的几个重要争论问题
（一）要不要规定取水权？
2002年的民法典草案"物权法编"专门设了一章规定取水权，第二百二十四条规定："自然人、法人直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向主管部门申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权"。从江河湖泊取水，要经过批准，要付费，取得取水权。我们就想到，这岂不是将江河湖泊的水都当作国家财产来对待。草案第四十六条正是这样规定的："水资源归国家所有。"按照这样的规定，江河湖泊的水属于国家财产，则1998年长江流域的洪水泛滥，今年安徽巢湖的洪水泛滥，所造成人民的生命财产的损失都应该由国家来承担赔偿责任。国家财产造成人民生命财产的损失，当然要由国家承担赔偿责任，这在民法有规定。农民养的牛践踏了他人的庄稼都要依法承担赔偿责任。这应当没有疑问，问题是国家赔的起赔不起？再说，既然江河湖泊的水是国家财产，则长江、大河滚滚东流，流入东洋大海，岂不是最大、最严重的国有资产流失，应该由哪一个国家机关来承担渎职犯罪的责任？
其实，江河湖泊的水，属于地表水，各国都是用传统民法相邻关系上的取水、用水、排水的制度来解决，完全不需要将其规定为国有资产，不必要创设所谓取水权。而江河湖泊的水，无法特定，不能直接支配，不具有排他性，不符合物权的定义，创设所谓取水权，也与法理相悖。地下水的问题，可以特殊处理，可由行政法规或者地方性法规对地下水的抽取规定必要的措施。应当注意到，水和空气，是地球生命产生和存在的前提条件，如果水资源被规定为国家所有，则我们有理由相信，是否会有一天空气也被规定为国家所有呢？
（二）要不要规定野生动物归国家所有？
2002年的民法典草案"物权法编"第四十八条规定，"野生动物，国家规定归国家所有的归国家所有。"这一规定，来源于野生动物保护法。野生动物保护法第三条规定：野生动物资源属于国家所有。该法第二条规定：本法规定的野生动物，是指珍贵、濒危的和有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物。
保护野生动物，本来属于公法上的义务，而不是私法上的权利；是国家的义务，是整个社会的义务。显而易见，将野生动物规定为国家所有，不利于野生动物的保护。因为，既然属于国家所有，就应当由所有人国家自己保护，广大人民群众就被解除了保护义务。你的财产，你的汽车，你的房子，应当由你自己保护。别人自动来保护，那是侵权！再说，规定珍贵的、有价值的野生动物归国家所有，与情理不合。为什么有害的野生动物，如苍蝇、蚊子、老鼠不规定为国家所有？为什么专挑珍稀的、有价值的野生动物规定为国家所有？
其次，将野生动物规定为国家所有，于法理不合。因为野生动物，是不特定的，不能直接支配。穿山甲今天在云南、广西境内，明天可能就在越南、缅甸境内。候鸟如天鹅、大雁、红嘴鸥冬春飞来中国境内，夏天飞往西北利亚，如规定为归中国国家所有，其飞往西北利亚岂不成为对俄罗斯领土的侵犯？岂不要产生国际争端？当年林彪乘一架三叉戟飞机跌落在蒙古温都尔汗，蒙古人民共和国给中国大使馆的第一份照会就是强烈抗议中国的飞机（财产）侵犯蒙古的领土、领空。那中国国家所有的大雁、天鹅飞到了俄罗斯境内，俄罗斯会不会也向我们提强烈抗议？！俄罗斯如果也规定为国家所有，中、俄两国岂不要为一群天鹅、大雁或者红嘴鸥进行战争？两个国家为一群天鹅、大雁发生外交争端，有这个必要吗？
其实，野生动物，不具有直接支配性，在被捕获之前，不构成所有权的客体；野生动物属于无主物，其保护只须限制先占取得即可。如规定禁渔期、禁猎期，划定野生动物保护区，禁止猎取、捕捞法律保护的野生动物，就够了。完全没有必要规定为国家所有。如果规定为国家所有，则偸猎、偸捕野生动物，就属于盗窃财产罪，刑法都要修改。那些自动保护野生动物的公民，就有权请求国家支付报酬。
（三）要不要规定居住权？
2002年的民法典草案和今年10月的物权法草案（第二次审议稿）创设了一种新型的用益物权，叫"居住权"，即指："居住权人对他人住房及其附属设施享有占有、使用的权利。"草案规定："设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。设立居住权，应当向县级以上登记机构申请居住权登记。"并进一步规定："居住权的期限根据遗嘱、遗赠或者合同确定；无法确定的，成年居住权人的居住权期限至其死亡时止，未成年居住权人的居住权期限至其独立生活时止。"居住权的创设，是个别民法学者的建议。从2001年5月28日法制工作委员会召开的物权法草案专家讨论会上的发言看，创设居住权的目的，是要解决三类人的居住问题。一是父母；二是离婚后暂未找到居所的一方（通常是女方）；三是保姆。下面先分析离婚一方的居住问题。
中国曾经长期实行公房制度。对双职工来说，通常是由男方单位分配住房。双职工夫妻离婚时，男方的单位一般都不同意将该住房全部判归女方或者将住房的一半判归女方。因为住房是公房，属于男方单位的财产，如果判归离婚的女方或者判一半给离婚的女方，势必影响男方单位的利益和男方单位其他职工的利益。因为房屋属于男方单位，法院纵然打算保护女方的利益，也无权处分男方单位的财产。于是，法院就发明了一种办法，将住房仍然判归男方，但同时判决女方仍旧可以在属于男方的房屋中继续居住，一直居住到再婚为止。
按照这种裁判实务中的做法，离婚女方对判归男方的住房的使用，当然不是永久的居住，只是暂时的居住。不同于现在物权法草案所谓的居住权。显而易见，这是在中国当时实行公房制度的历史条件下采取的特别措施。现在，这一历史条件已不存在。公房制度已经废止。职工使用的公房，已经出卖给了职工，成了职工的私有财产。并且，国家推行住宅商品化的政策，只要有钱就可以买到商品房。没钱买房的，可以通过租赁方式解决居住问题。80年代曾经作为最严重的社会问题存在的住房困难，已经基本解决。在离婚中，离婚女方的居住，已经不再是困扰法院的难题。离婚前只要有住房，法院尽可以全部判给女方或者判一半给女方。有的男方打算离婚，先买一套商品房登记在女方名下，然后双方再签离婚协议。这样报导也已见诸报端。假如还有个别案件，离婚女方的居住问题难以解决，法院完全可以继续采用过去的老办法，判决她有权在男方的房屋中暂时居住，直到再婚为止。
再看父母的居住问题。先要说明，居住权是法国民法上的制度，法国民法规定居住权，缘由何在？在于法国民法的继承制度，不承认夫妻相互间的继承权。因为法国民法未实现男女平等。请看法国民法典第731条的规定："遗产，依下列规定的顺序和规则，归属于死者的子女及其直系卑血亲、直系尊血亲及旁系血亲"。据此规定，丈夫去世，遗产由子女及孙子女继承，没有子女的，由丈夫的父母及兄弟姐妹继承，妻子不享有任何权利，不能继承任何遗产。
法国民法典另在第767条规定："如死者未遗有按其亲等得为继承的血亲，亦未遗有非婚生子女，遗产归属于未离婚而尚生存的配偶"。依据本条，只在死去的丈夫未留下子女、孙子女、父母、兄弟姐妹，并且连非婚生子女也没有的情形，妻子才有可能取得遗产。可想而知，丧夫的妻子取得遗产的可能性是非常微小的。可见，诚如王利明教授所言，法国民法典之所以创设居住权，是为了解决寡居的母亲的居住问题。
回头说我国。中国是最早实行男女平等的国家，早在1930年的中华民国民法，就规定了男女平等。中华民国民法第1144条规定："配偶，有相互继承遗产之权"。按照该条的规定，在有第一顺序继承人时，配偶的应继份与其他继承人均等；在有第二顺序或第三顺序继承人时，配偶的应继份为遗产的二分之一；在有第四顺序继承人时，配偶的应继份为遗产的三分之二；在无第一至第四顺序继承人时，配偶的应继份为遗产之全部。因此，在中华民国民法，当然也就没有规定居住权的必要。
我国现行继承法第九条规定："继承权男女平等"。第十条规定："遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。"从现行继承法的上述规定可知，夫妻相互有继承权。配偶、父母和子女，同为第一顺序法定继承人。考虑到现行婚姻法关于"婚姻关系存续中取得的财产属于夫妻共有"的规定，如果丈夫去世，首先应当从夫妻共有财产中，分出属于妻子的一半财产，剩下的另一半财产才属于丈夫的遗产。该遗产由妻子与子女及丈夫的父母继承。特别要注意的是，现行婚姻法还规定了子女赡养父母的义务。子女履行赡养义务，当然必须解决父母的居住问题。可见，在我们的社会中，父母的居住及丧夫的寡母的居住，在法律上有充分的保障，不发生任何的问题。
剩下就是保姆的居住问题。中国幅员辽阔，大多数人口在农村。超过10亿之数的农民，恐怕不大可能雇用保姆。在城市居民中，虽然没有精确统计，使用保姆的家庭恐怕也只占少数。在使用保姆的家庭中，准备给保姆永久居住权的，恐怕只是极个别的情形。为了极少人的问题，而创设一种新的物权，创设一个新的法律制度，既不合逻辑，也不合情理！如果谁要让自己的保姆终身居住，尽可以在遗嘱中明确表述此种遗愿。遗嘱中这样的规定，虽然不发生物权的效力，并不等于不发生任何效力。按照遗嘱中的这一规定，法院将仍旧采用此前的做法，通过在继承人的房屋所有权上设一个负担来解决该保姆的居住问题，以实现遗嘱人的遗愿。
基于上面的分析，可以断言，物权法草案创设所谓"居住权"，与中国的国情和实际是违背的，建议断然删去。
（四）要不要规定宗教财产归宗教法人所有？
宗教财产，包括佛教的寺庵、藏传佛教的宫、道教的观，天主教、基督教和东正教的教堂，伊斯兰教的清真寺，供奉神明的庙等。所谓财团法人，指财产的聚合体，即在一定独立财产基础上形成的、能独立参加民事关系的法人团体。
根据现行的国家政策，教会（天主教、基督教和东正教）的房产，为中国教会所有。佛教和道教的庙观及所属房产为社会所有（僧道有使用权和出租权），带家庙性质的小尼庵为私人所有，伊斯兰教的清真寺及所属房屋则为信教群众集体所有。在实际上的寺观房屋产权登记中，无论何种寺庙宫观，均将宗教协会登记为所有权人。
现行的政策和做法，是不妥当的。首先，"社会所有"一词只能代表不确定的人群，而不能形成明确的、肯定的法律关系主体；把宗教财产规定为社会所有，实际上是把宗教财产当成了无主财产，给侵犯宗教财产提供了可乘之机。其次，"信教群众集体所有"是一个有缺陷的概念。因为信教群众既然已经把钱物捐了出去，主观上不存在作宗教财产所有人的意思。而且信教群众从来就没有形成一个成员固定或稳定的集体，也没有明确的组织形态。所以不能成为宗教财产的所有人。第三，由宗教协会所有，违背了信教群众捐献财产的心愿，信教群众并不是要捐给僧众道徒组成的宗教协会，而是通过寺庙等给予他们心中的神仙、上帝、真主；由宗教协会所有，也有违宗教教规信条──僧众道徒等不能成为宗教财产的所有人；而且，宗教协会在我国按行政区划区分为许多级别，若使宗教财产中的房产划归宗教协会，究竟由那一级所有不能不说是个难题。
我负责的民法典草案建议稿第二百七十四条规定："宗教财产，属于宗教法人所有"。依此规定，一切宗教财产，包括房产在内，都属于作为财团法人的寺庙宫观所有。理由如下：（一）依靠来自各方面的捐助而建立的宗教财产，是捐助财产的集合，而不是人的集合。各种捐助人捐助财物后，并不参加宗教财产的管理使用，与宗教财产不再有任何关系。（二）宗教财产独立参加民事活动，形成了事实上的法人人格。寺庙宫观自成立后，在从事宗教活动中，作为民事主体，独立地参与法律所允许的包括继续接受捐助的民事活动。在诸宗教活动中，各寺庙宫观独立核算，独立享受权利承担义务，独立承担民事责任，具有事实上的法人人格。（三）将包括房产在内的宗教财产的所有权赋予作为宗教财团法人的寺庙宫观，符合捐助人的主观意愿，也符合我国各种宗教的教规教律。（四）规定宗教财产归宗教法人所有，符合国家宗教政策和民族政策。遗憾的是，法制工作委员会不理解这一规定对于贯彻落实国家宗教政策和民族政策的重大意义，误认为无关紧要而轻率决定不予规定。
（省法院研究室根据录音整理并经本人修改补充）
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP120101号 |
