内部行政行为的可诉性

内部行政行为的可诉性——析建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案

黄韶鹏

【关键词】内部行政行为；行政诉讼受案范围；行政诉讼被告；起诉期限

一、基本案情[1]

2001年4月，经江苏省泗洪县人民政府（以下简称泗洪县政府）批准，江苏省泗洪县建明食品公司（以下简称建明食品公司）成为泗洪县的生猪定点屠宰单位之一。建明食品公司在分别领取了企业法人营业执照、动物防疫合格证等经营手续后，开始经营生猪养殖、收购、屠宰、销售和深加工等业务。2003年5月18日，泗洪县政府下设的临时机构“县生猪办”向该县各宾馆、饭店、集体伙食单位、肉食品经营单位以及个体经营户等发出《屠宰管理通知》。该通知第一项称，“县城所有经营肉食品的单位及个体户，从5月20日起到县指定的生猪定点屠宰厂采购生猪产品，个体猪肉经销户一律到定点屠宰厂（县肉联厂）屠宰生猪”。2003年5月22日，泗洪县政府分管兽医卫生监督检验工作的副县长电话指示泗洪县兽医卫生监督检验所（以下简称县兽检所），停止对县肉联厂以外的单位进行生猪检疫。建明食品公司报请县兽检所对其生猪进行检疫时，该所即以分管副县长有指示为由拒绝。建明食品公司认为，分管副县长的电话指示侵犯其合法权益，遂于2005年4月21日以泗洪县政府为被告向江苏省宿迁市中级人民法院提起行政诉讼。宿迁市中院认为县兽检所同提起的行政诉讼有利害关系，通知其作为第三人参加诉讼。

此外，原告建明食品公司因对县生猪办在《屠宰管理通知》中仅标注县肉联厂为生猪定点屠宰厂不服，曾于2004年8月4日以泗洪县政府为被告，另案提起过行政诉讼。宿迁市中院的（2004）宿中行初字第06号行政判决书确认，泗洪县政府下设的“县生猪办”在《屠宰管理通知》中仅将县肉联厂标注为生猪定点屠宰厂，侵犯了建明食品公司的公平竞争权，这一行政行为违法。该行政判决已发生法律效力。

二、裁判概要

宿迁市中院经审理认为，被告泗洪县政府的分管副县长为进一步贯彻落实县生猪办发布的《屠宰管理通知》，才给县兽检所发出电话指示，指示内容与《屠宰管理通知》一致。这个电话指示对县兽检所的检疫职责不具有强制力，是行政机关内部的行政指导行为；电话指示内容未提及原告建明食品公司，不会对建明食品公司的权利义务产生直接影响。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称行诉法解释）第一条第二款第（四）、（六）项的规定，不具有强制力的行政指导行为和对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。泗洪县政府分管副县长的电话指示不具有提起行政诉讼的条件，不是可诉的行政行为。据此，宿迁市中院依照行诉法解释第四十四条第一款第（一）项的规定，于2005年6月22日裁定：驳回原告建明食品公司的起诉。

一审宣判后，建明食品公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。二审争议焦点是：如何评价分管副县长的电话指示行为？江苏省高院认为，被上诉人泗洪县政府的分管副县长2003年5月22日对其下级单位县兽检所作出的电话指示，是否属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为，应当从指示内容是否对公民、法人或者其他组织权利义务产生了实际影响着手。根据《生猪屠宰管理条例》的规定，上诉人建明食品公司的定点屠宰厂（场）资格并没有依照法规规定的程序被取消。在《屠宰管理通知》里，县生猪办仅是将该县生猪定点屠宰点标注为县肉联厂，没有否定建明食品公司的定点屠宰厂资格。《屠宰管理通知》里没有将建明食品公司标注为该县生猪定点屠宰点，在建明食品公司于2004年8月起诉后，县生猪办的这个行政行为已经被人民法院的生效行政判决确认为违法。而县兽检所当时以分管副县长有电话指示为由拒绝检疫，可见该电话指示是县兽检所拒绝履行法定职责的唯一依据；根据农业部发布的《动物检疫管理办法》，建明食品公司有向县兽检所报检的权利和义务，而县兽检所拒绝检疫导致建明食品公司无法继续进行屠宰，屠宰后的生猪及其产品也无法上市销售。因此，电话指示已经对建明食品公司的合法权益产生实际影响，成为具有强制力的行政行为，故属于行政诉讼受案范围，人民法院应当依法受理。

江苏省高院根据行诉法解释第六十八条，裁定撤销一审行政裁定，本案由一审法院继续审理。

三、法理评析

本案涉及的核心问题在于行政机关上级对下级作出的指示是否属于人民法院行政诉讼受案范围。该问题以及与此类似的上级行政机关对下级的批复、指令等内部行政行为是否可诉的问题，是当前比较前沿的行政诉讼问题。另外，本案在一审、二审还出现了“内部行政行为”、“内部行政指导行为”和“行政指导行为”等概念。有必要先廓清这几个概念，然后再针对相应的问题展开分析。

（一）内部行政行为，行政指导行为，内部行政指导行为

内部行政行为，从一般意义上理解，主要是指行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财务的一种管理。[2] 它可以分为两类：一类是工作性质的，如上级公务员对下级公务员发布的命令、批示和对下级的报告的审批等；另一类是人事性质的，即行政机关对内部行政人员的奖惩、任免、考核等。[3] 行政诉讼法第十二条第（三）项规定法院不受理“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，这在原则上把第二类内部行政行为排除出了行政诉讼受案范围。而对于第一类行为，则无明确规定，行诉法解释第一条第二款第（六）项只是排除了“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。而第一类行为不一定不影响公民、法人或者其他组织的权利义务，所以不能认为其当然属于行政诉讼受案的排除范围。本案的焦点问题正在于此，下文将详细评析。

行政指导行为，按照本案二审法院——江苏省高院的解释，“是指行政机关在行政管理过程中作出的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为”。[4] 其实质是非强制性的行政行为。对这一概念一般理解为：“行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而做出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。”[5] 对于这类行为，行诉法解释第一条第二款第（四）项规定，“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院的受案范围。

内部行政指导行为，根据一、二审法院的解释原意，可理解为行政主体内部的行政指导行为。行政相对人包括外部相对人和内部相对人，内部相对人是“内部行政法律关系中与一方行政主体相对应的另一方行政主体或公务人员”。[6] 那么内部行政指导行为就是以行政主体或公务人员为相对人的行政指导行为。根据上述内部行政行为的分类，内部行政指导行为属于第一类——工作性质的内部行政行为的一种。

（二）本案“电话指示”行为的性质及该类案件的受理与否

在本案中，分管副县长对县兽检所的电话指示行为，符合“内部行政行为”的定义，而且这个“指示”属于第一类工作性质的内部行政行为。因为，第一，这一行为的主体是行使职权的公务人员——分管副县长，其相对人是内部相对人——属于行政机关的县兽检所；第二，该指示的内容是上级对县兽检所的行政事务的管理。然而，如上所述，在行诉法和司法解释上并未明文规定把这类行为排除出受案范围。

本案的关键在于，此行为是不是不具有强制力的内部行政指导行为，是不是对建明食品公司这一法人的权利义务不产生实际影响的行为？

按照被告泗洪县政府的辩称，该电话指示是行政机关上级对下级关于行政事务的倡导和建议，无强制力；按照一审法院的认定，这是分管副县长为了落实《屠宰管理通知》而进行的指示，该指示本身并无强制力。然而，二审法院否定了这两种说法，认为该电话指示既不是行政示范和倡导，也不具有咨询、建议等作用，实质是带有强制性的行政命令。因为县兽检所当时是“以分管副县长有电话指示为由”[7]拒绝检疫的，并不是以《屠宰管理通知》为理由，[8] 可见该电话指示是县兽检所拒绝履行法定职责的唯一依据；此外，尽管指示本身是内部行政行为，但通过县兽检所拒绝对建明食品公司的生猪进行检疫并导致建明食品公司停产、停业来看，电话指示已经对建明食品公司的合法权益产生实际影响，成为具有强制力的行政行为。再者，当时该县仅有县肉联厂和建明食品公司两家定点屠宰厂从事正常经营活动，而分管副县长电话指示停止对县肉联厂以外单位的生猪进行检疫，实质是指向建明食品公司。分管副县长就特定事项、针对特定对象所作的电话指示，对内、对外均发生了效力，并已产生了影响法人合法权益的实际后果，故属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为。

我认为，二审法院——江苏省高院的认定是准确的，它抓住了本案的实质，并且正确地领会了行诉法解释的本意——只有不具有强制力的行政引导等行为才是行政指导行为，才应该被排除，其他的以“行政指导”为名义而实际具有强制力的行为不属于受案的排除范围；此外，如果内部行政行为实际影响到了外部相对人的合法权益，这种行为就不属于受案的排除范围，其虽然不是以外部相对人为直接相对人，但其对外部相对人产生的效果却是必然的、实际的和确定的。

本案中分管副县长的电话指示行为，虽名为“指示”，实则是县兽检所拒绝对建明食品公司进行检疫的唯一依据，具有强制力；该行为虽以县兽检所为直接相对人，但却必然地、实际地和确定地导致建明食品公司丧失了依照《动物检疫管理办法》享有的生猪报检的权利和义务，并因此而停产停业。

综上，对这一大类案件而言，上级行政机关对下级的批复、指示、指令等内部行政行为，如果具有导致下级为或不为某种行为的强制力，且对外部相对人产生了必然的、实际的和确定的法律效果，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理。[9]

（三）此类案件被告的确定

在本案中，原告建明食品公司把泗洪县政府作为被告提起诉讼，一二审法院均予以认可，且一审法院通知县兽检所作为第三人参加诉讼。二审法院——江苏省高院认为，分管副县长的指示是其在履行公务活动中行使职权的行为，其后果应由泗洪县政府承担。[10] 不过这并不是确定这类被告的难点，值得探讨的是，究竟是把作出指示的上级机关作为被告，还是把接受指示并作出或不作出某种行为的下级机关作为被告，或者把二者作为共同被告？

与之相关的行诉法解释第十九条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”。此条之规定，主要是针对当事人对经上级批准的由下级行政机关施行的行为提起诉讼的情况。而本案这类诉讼的对象却是上级的“批准”，情况不太一样。不过由于这两种情况具有很大的相似性，所以参照此规定进行探讨。

如果这些“批复”、“指示”是由上级机关以机关名义署名并书面作出的，则可以按照此条确定被告。然而，那些“批复”、“指示”、“批示”的一个很大的特点就是没有正式的命令文书，其形式往往是口头的，“署名机关”也就无从谈起；如果有书面的文件，往往也只是有上级领导个人的署名，而不是上级机关的署名。如果是后一种情况，我认为应当采取江苏省高院的认定方法：上级领导的指示是其在履行公务活动中行使职权的行为，其后果应由该领导所属的机关来承担，该上级机关作被告。如果是口头形式的，首先存在举证的问题，[11] 即“批复”、“指示”等究竟是哪个领导作出来的，如果这个问题解决了，其后的处理方法跟个人署名的文件一样。

除了行诉法解释第十九条之外，《行政诉讼法》第二十五条第一款以及行诉法解释第二十条的相关规定都体现出了“谁行为，谁做被告”的原则，根据这一原则，以本案为例，既然告的是“指示”而不是县兽检所的“拒绝检疫”，那么作出指示的主体——泗洪县政府就应当做被告。此外，根据《行政诉讼法》第二十七条的规定，执行指示的下级机关应作为第三人参加诉讼。

（四）起诉期限

本案还有一个法律问题是起诉期限问题。我们不难看到，分管副县长的电话指示是2003年5月22日做出的，而原告对这一指示提起行政诉讼却是2005年4月21日，时隔将近两年。一二审法院显然不认定原告已超过起诉期限，我认为这是正确的。本案应适用行诉法解释第四十一条第一款关于“最长保护期限“的规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”因为，第一，泗洪县政府的分管副县长做出电话指示时，显然未告知建明食品公司可以去法院起诉自己，当然也未告知原告起诉期限；第二，本案关于“电话指示”是否可诉的争论，一直持续到二审，诉权存在与否连法院都不确定，就更谈不上建明食品公司“知道”诉权了；第三，无证据显示原告知道起诉期限，根据审判实践，通常推定原告不知道。所以，自建明食品公司在2003年5月报检遭拒绝从而知道“电话指示”时，只要不超过2年，就可以起诉。

四、总结和启示

当前，关于内部行政行为是否可诉的探讨，多是讨论第二类涉及公务人员基本权利义务的行政行为是否可诉，而对于第一类工作性质的批复、指示、指令等行为是否可诉，讨论得并不是很充分。鉴于实践当中此类案件层出不穷且法律规定比较模糊，有必要对其加以深入研究，帮助解决实际案件，也为今后法律的进一步修改和解释打下理论基础。

除了上面讨论的可诉性和如何确定被告的问题之外，这类案件还给了我其他的启示。第一，政府行政行为有待进一步规范。像“电话指示”和口头指示这类行政命令方式，都过于随意。这样的行为不利于责任的追究，也不利于提高行政行为的正确性。因为一旦发出命令者对其行政命令不必负责任，很容易产生腐败和错误。第二，政府职能有待进一步规范。行政机关之所以要用电话、口头等不易留下“把柄”的方式下达命令，是因为这些命令的内容往往是不正当甚至是违法的。本案涉及的电话指示从主观意图上讲，就是县政府要帮助县肉联厂实现生猪屠宰和经营的垄断，限制其他单位的经营。这根本不属于行政机关的职能，行政机关是在滥用其行政权力。像泗洪县政府这样的行政机关，其依法行政的观念和素质需要很好地进行加强。
【注释】　 本案是《最高人民法院公报》所发布的“案例”，具有相当的典型性和权威性。姜明安老师2006年5月在给北京市一中院的法官们讲授的行政诉讼前沿问题研讨课上把此案作为“内部行政行为诉讼”的典型案例。案情及裁判参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第1期，第44－48页。
姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），法律出版社2006年版，第382页。
前引，第375页。
《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第1期，第48页。
姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第334页。
前引，第97页。
前引，第48页。
如果兽检所是以《屠宰管理通知》为由拒绝检疫，那么分管副县长的指示就成了落实该通知的进一步强调和延续，不具有强制力。而《屠宰管理通知》在当时（2003年5月22日）仍是有效力的政府规范性文件，只是在2004年8月以后才被法院确认为违法而失去法律效力。
这一结论部分借鉴了《最高人民法院公报》关于此案例的“裁判摘要”的表述。参见前引，第44页。
前引，第48页。
] 在此类案件中，举证问题对当事人而言是一个难题。经常出现的情况是，上级机关不承认做出了某个电话或口头指示，把责任全部推给下级机关。

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