住在旅馆里被人强奸，强奸犯未捉拿归案，受害人状告旅馆老板。老板有过失吗？

苏珊诉亚当斯夫妇案

住在旅馆里被人强奸，强奸犯未捉拿归案，受害人状告旅馆老板。老板有过失吗？受害人能够得到法律的救济吗？如果他也存在过错的话，那么结果将如何？下面这个案件就是这个类型的案件。原告苏珊与迈克定婚，迈克入海军，并在芝加哥北部大湖海军培训基地受训。他们约定受训结束之后结婚，当时苏珊21岁。苏珊和迈克的父母去芝加哥参加迈克受训毕业典礼。他们住进了一家便宜的汽车旅馆，双人间每晚36美金。旅馆的所有人是亚当斯夫妇，他们是本案的被告。迈克父母离开后苏珊仍然住在旅馆里，因为迈克将在那里长期工作。汽车旅馆附近是一个犯罪高发区，谋杀、卖淫、抢劫和毒品泛滥。亚当斯夫妇有时告诫女顾客晚上不要步行出门，但是没有给苏珊和迈克父母说过。那天晚上苏珊睡得很沉，后被敲门声惊醒。她开灯，发现是早上1点。她从门上的猫眼里望出去，没有发现人。她开了门锁，打开了门，以为是迈克从基地回来。门口站着一个她从来没有见过的男人，他说他要找辛迪，她说没有这个人。他说要杯水喝，当她从浴室里拿出水的时候，男人坐在桌子旁。男人说水不够凉，还说他没有钱。男人自己去浴室取水，苏珊开始紧张。房间里没有电话，电视机有防盗警报，但是苏珊没有被告知因此不知道警报设置。几分钟之后，男人进到浴室，后伸出脑袋要苏珊进去，苏珊拒绝。不久，男人从浴室里出来，腰以下部位裸露。苏珊想跑，男人在后面追并抓到苏珊。她大叫，但没有人出现。汽车旅馆里没有警卫，亚当斯夫妇住在旅馆另外一头的地下室，听不到苏珊的大叫声。暴行持续了一个多小时，男人至少强奸苏珊两次。强奸犯没有受到起诉，因为事后苏珊太紧张无法指认嫌疑犯。在亚当斯夫妇拥有该汽车旅馆的7年里，发生过一起强奸案和一起抢劫案。

苏珊与迈克结婚，但是强奸引发继发性紧张症，严重地影响到她的生活。她对亚当斯夫妇提起诉讼，认为被告没有提醒过原告危险，以及没有采取预防措施来保护她。陪审团由四位女性和三个男性组成，他们认定被告存在着过失，而且是原告受到损害的法律上的原因，他们认为苏珊的损害总额为85万美金。但是陪审团进而认定苏珊自己也有过失，而且她的过失比例占总数的97%，而被告的过失比例仅为3%。结果陪审团判定苏珊获得2万5千美金的赔偿，这个数正好是苏珊治疗奸后继发性紧张症的费用。

原告提起上诉，巡回上诉法院法官波斯纳写出了他的判决意见书。他说，按照传统的与有过失规则，有过错的原告将的不到任何补偿，他认为这个法律过于苛刻，因此大多数法院采取了比较过失的规则。首先，波斯纳分析了为了避免伤害原被告双方所需要的成本。他说，如果要避免原告的伤害，任何一方当事人所付出的成本一样，那么原被告双方各承担50%的损失。按照这个方法，在本案中，陪审团判定苏珊避免受到攻击所付出的成本比亚当斯夫妇要付出的成本低32倍。苏珊的过失在于在没有弄清楚门外是谁的情况下就开了门，还在于半夜被惊醒而没有保持高度的警觉，而亚当斯夫妇的过失是没有保护住客的安全，没有警告住客可能发生危险。但是也承认，警告也并不能够避免攻击，正如同告诫住户不要把手指插进点插座中一样。波斯纳其次分析了亚当斯夫妇雇佣警卫的成本和效益。他说，亚当斯夫妇的过失在于没有提供保安，没有安装电话，没有设置警报器。但是，他也说，雇佣保安的费用每晚为50美金，一年的费用将是2万美金。这不是一笔巨额的费用，但是比起苏珊保持高度警惕而付出的成本来说，这还是要高出许多。最后，波斯纳也对陪审团认定的97:3的比例提出疑义，他说如果他是事实的判断者，他会判定被告承担更高比例的责任，但是他不是事实的判定者，因为这个工作是由陪审团要解决的问题，作为上诉法官他要尊重下级法院及陪审团对事实的认定。最后的结论是维持原判。

选取这个案件的理由有二，一是因为，这个上诉法官是目前美国最红的法学家之一，通过近30年辛勤的工作，他将法律经济学发挥得淋漓尽致，法律的经济分析成为美国法学的一支显学。他后来当了法官，任美国第7巡回上诉院法官。二是因为，在这个案件中，他试图用经济分析的方法来分析比较过失的法律问题，开始用经济分析渗透到法律的实践领域。

比较过失实际上是根据原被告双方的过错比例来确定承担责任的比例，因为这个缘故，经济分析的确有着广泛的空间。作为法官的波斯纳并不像作为法学家的他那样大胆和无限发挥，在许多问题上法官波斯纳还是在传统的框架内应用经济分析。比如对与有过失和比较过失发分析仍然坚持传统规则，只是在细节问题上试图应用经济分析的方法。

在这个案件中，波斯纳分析了双方当事人避免事故所需成本的比例，比如，让老板对每个客人都保持高度的负责态度，保障客人的安全，这无疑会极大地增加旅馆经营的成本。如果是在一家五星级的酒店，酒店老板有这个责任，因为他们收费高。在这个案件中，老板是小本经营，每晚36美金。如果加大旅馆的安全程度和老板的注意程度，最后的结果肯定是旅馆破产。大投入小收益不符合经济效益原则，不符合成本-效力原则。

再比如，老板是不是应该雇佣保安？按照法官的分析，其成本与效益也不成比例。雇佣保安的成本一年为2万美金，而如果苏珊自己保持高度警惕，她所付出的成本要低得多。而且，在7年之中发生一起强奸案和一起抢劫案，在这犯罪率很高的芝加哥来说，犯罪的频率很低。因此，如果让老板高成本雇佣保安来防止7年一遇的强奸案，明显成本高于收益。从这两点分析来看，老板不雇佣保安，没有对客人保持高度的注意程度，就不构成过失。

但是，在确定原被告过失比例上，其经济分析得出的结论是与陪审团的结论是有冲突的，但是作为法官他必须尊重陪审团的判断。从旁观人的角度来看，法官，特别是陪审团对原告没有表现出足够的同情。一个方面，他们认定旅馆老板有过失，另外一个方面，在判定过失比例的时候，他们又明显偏袒被告。从背景材料上看，受害者是一个农村贫困女子，没有读过多少书，也没有自我保护能力。美国法院也存在着“地方保护主义”？芝加哥的法官在保护本地的小业主？或者，美国法官偏袒富人，歧视穷人？没有答案，从法律职业者的角度讲，他们不关心这个问题，社会学家也许会研究这个问题，但是，他们离法律实践太远。从判决书上看，波斯纳还是同情这个女子的，但是在陪审团面前，他也无能为力。
　 　（选自徐爱国著：《名案中的法律智慧》，北京大学出版社2005年版。）

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