非法放贷行为入罪定性分析

作者：陈思同 乔嘉伟（国家电网管理学院党风廉政建设研究中心 最高人民法院）来源：人民法院报2019年11月17日第5版

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）于2019年10月21日起正式实施，该《意见》指出：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该条款不仅引发我们对非法放贷行为的思考，同时也引起我们对非法经营罪兜底条款的思考。

一、非法经营罪的本质特征

非法经营罪源起于1979年刑法的投机倒把罪，在1997年刑法修订时将后者拆分，形成了既有明文列举又有兜底条款的非法经营罪。对于条文明文列举的非法经营行为不具有任何争议，但对于兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，因其高度概括性和抽象性，使得在司法认定中的模糊性较大，如何正确理解非法经营罪的兜底条款，达到司法上的正确适用，是一个重要命题。

就非法经营罪的客观经营行为而言，不仅要满足以营利为目的和提供商品或服务这两个常规认定何谓经营行为的条件，还应该满足经营活动具有持续性的条件。这是因为“经营”一词就其语义而言，即泛指“筹划并管理”，也就是说在时间上要求具有一定的持续性。那么对于偶发的从事国家限制性经营活动的主体，因其不满足经营行为的内涵，也不宜按照非法经营罪定罪处罚。

法益本质是指导对兜底条款进行解释的方向和路径。那么探究非法经营罪所保护的法益，就对解释该罪兜底条款显得十分重要。同类解释是刑法的一项重要解释方法，其为发端于古罗马而适用于例示式法律规定的古老解释规则，基本内涵是列举式条款中兜底项的解释事项只限于与列举项同类的事项。对于刑法条文中的“等”“其他”之类省略标志的词汇或条款，应根据列举式罪刑条款进行同类解释。根据以上刑法解释的基本规则，应对非法经营罪的兜底条款进行同类解释。通过对非法经营罪列举式条文的分析，我们不难发现，非法经营罪，并非简单的违反法律、法规的相关规定，扰乱市场秩序的行为，有学者认为是违反国家关于特许经营管理的有关经济行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自从事特许经营业务的经营行为。简而言之，非法经营罪保护的法益是国家经济行政法律、法规规定的限制经营的经营活动之市场秩序。即市场允许该经济活动进行，但必须经过相关批准，并非任何经营主体均可进入该经济活动领域。纵观法条所列举的专营、专卖商品、证券、期货、资金支付等业务无一不具有以上特征。此可谓非法经营罪的本质特征，亦即非法经营罪所保护的法益。根据该法益，我们可以将国家禁止经营主体从事的经营活动，以及国家允许经营主体经营，同时并不加以限制的经营活动排除成立非法经营罪的可能。

二、非法放贷入罪符合非法经营罪本质特征

从规制非法放贷的客观行为来看，《意见》明确要求，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款的行为，才是《意见》规制的犯罪行为，而这正符合非法经营罪中经营行为的含义。具体而言，行为人以营利为目的，提供放贷行为且该行为在一定的时间内持续进行，已完全符合经营活动的定义。相反，虽以营利为目的，偶然向不特定对象实施放贷行为的，并不构成非法经营罪。究其原因，笔者认为以营利为目的，偶然的放贷行为其本质还是民间借贷，因为偶然将自己的闲置资金出借，收取利息，属于日常生活的常情。即使其约定的利率较高，但约定的利率会受到《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中有关利率规定的制约，更为关键的是，决定该放贷行为属于民间借贷范畴的关键因素为：偶然性放贷，与约定的利率高低无关。偶然性放贷，说明在时间上不具有持续性，不符合经营行为的定义。但以营利为目的，经常性实施放贷行为的，在一定程度已经具备银行等金融机构的性质，因为所谓金融机构的核心就是持续性从事资金的运用和投放。以营利为目的的经常性放贷行为已具备持续性从事资金的运用和投放的特征，因此已呈现出一定程度上金融机构的性质，其从事的放贷活动也就属于金融活动。这就与单纯的民间借贷明显区别开来，属于经营行为范畴。

从规制非法放贷行为保护的法益来看，如上所述，以营利为目的，经常性实施放贷行为已具备金融活动的性质。根据国务院1998年制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动，其中就包括：非法发放贷款。可见从事放贷业务必然属于国家经济行政法律、法规规定的限制经营的经营活动，即非法经营罪所保护的法益。具体而言，行为人违反国家关于从事金融活动的有关经济行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自从事特许经营业务。这也是为何《意见》对以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款的行为，规定了前提条件的原因。“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围”，分析该前提条件不难发现，都是对行为侵害非法经营罪所保护法益的规范确认。第一，违反国家规定，未经监管部门批准，表明经营性放贷行为，市场允许该经营活动存在，但需要经过监管部门批准。非法放贷行为属于未经监管部门批准，从事国家限制经营的经营活动，侵害了非法经营罪所保护的法益。第二，或虽经批准，但经营范围超出所批准的范围，则超出部分等同于未经监管部门批准，仍属于未经监管部门批准，从事国家限制经营的经营活动的情形。

三、《意见》中非法放贷行为定性条款分析

《意见》第一条第一款是对非法放贷行为定性化的条款，“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围”，是对非法经营罪保护法益的确认，规定在此十分必要。这是因为非法放贷行为是利用非法经营罪的兜底条款进行认定的，利用兜底条款认定犯罪行为，必然需要符合该罪保护的法益，或者说与该罪规制行为的本质具有一致性。非法经营罪所保护的法益是国家限制性经营活动的市场秩序，非法放贷行为侵犯的正是该法益，利用非法经营罪兜底条款进行处理合理且正当。而“以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”，则表明了该非法放贷行为已属于经营活动，而非单纯的民间借贷。这是通过条文对非法经营罪之“经营”要素的体现，符合罪刑法定要求，同时也将非经常性的民间借贷行为排除出犯罪行为之列，做到了认定犯罪的张弛有度。

附：关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）、司法厅（局），解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局：

为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，请认真贯彻执行。

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部

2019年7月23日

关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见

为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定，现对办理非法放贷刑事案件若干问题提出如下意见：

一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：

（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；

（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；

（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

（一）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；

（二）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；

（三）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；

（四）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

三、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：

（一）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；

（二）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。
四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：

（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；

（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；

（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。

非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。

六、为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。

为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。

纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

以上规定的情形，刑法、司法解释另有规定的除外。

七、有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定；同时具有本意见第三条第一款规定情形的，可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。

八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。

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