刑事司法疑难复杂案件研究之妨害社会管理及市场秩序类刑事案件

刑事司法疑难复杂案件研究之妨害社会管理及市场秩序类刑事案件

版权说明丨本文节选自张明楷刑事司法疑难复杂案件研究讲座综述

1. 寻衅滋事罪中，强拿硬要和任意毁损、占用公私财物同列于刑法第293条第一款第三项，有相关司法解释意见规定，具有刑法第293条第一款规定的两种以上行为，符合致一人以上轻微伤或造成经济损失五百元以上、造成恶劣社会影响或公共场所秩序严重混乱等情形的，依法按照寻衅滋事罪追究刑事责任。那么，对于同时实施强拿硬要和任意毁损他人财物的行为，能否按照上述规定，认定行为人实施了刑法第293条一款规定的“两种以上行为”，满足上述情形后以寻衅滋事罪入罪？

不能。刑法第293条第一款第三项规定的强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的，是法条中的一个完整的项目规定，不能因为该项中规定了多种行为，就拆分之后再叠加理解为“两种以上行为”。因为刑法第293条第一款中四个独立项的条文规定，均要求“情节恶劣”“情节严重”等才能入罪，在上述第三项中的行为作为一个整体入罪尚需满足达到“情节严重”程度前提下，如单纯将实施该第三项中的强拿硬要和任意毁损他人财物拆分后，叠加为行为人实施了刑法第293条第一款规定的“两种以上行为”予以入罪，并不合适。

2. 如何理解寻衅滋事罪中的“任意损毁公私财物”？有观点认为，划伤车漆行为仅导致车辆外观受损，并未影响驾驶性能，不能认定为财物被“毁损”，不宜认定为寻衅滋事罪，上述理解是否准确？

划伤车漆当然是毁损行为，因为造成了车辆外观受损，外观本身也是车辆的使用价值之一，车主为修复漆面显然需要支付一定对价，这个修复价格就是车辆价值的“损毁”金额，不应将该“损毁”局限于对车辆核心驾驶性能的损坏。至于是构成寻衅滋事罪还是故意毁坏财物罪，则是另一回事。

3. 如何区分寻衅滋事罪中任意毁损财物和故意毁坏财物罪？

不宜注重二者的区分，而应注重二者的竞合。此种情况类似于随意殴打他人和故意伤害，实践中实际是无法清楚区分的。这种情况，应按照想象竞合犯从一重处。有观点认为，出于流氓动机的故意伤害致人轻伤的认定为寻衅滋事罪，出于流氓动机的故意伤害致人重伤行为不能认定为寻衅滋事罪，这就导致基于流氓动机的故意伤害行为，出现了因为伤势不同而认定不同犯罪的情形。所以，此种情况应按照刑法理论中的想象竞合犯从一重处。凡是致人伤害的，首先判断是否构成故意伤害罪，不管是否构成，都需要继续判断是否符合寻衅滋事罪的第一项；如果两者都符合，则是两罪的想象竞合。同样，凡是毁坏了他人财物的，首先判断是否构成故意毁坏财物罪，即使符合也需要再判断是否构成寻衅滋事罪；如果二者均符合，也是想象竞合。

4. 如何正确理解寻衅滋事罪的内涵和边界？

寻衅滋事罪所保护的客体是社会公共秩序。认定本罪，在确认行为人实施该罪罪状所列的四种具体行为的同时，还应严格审查、判断是否扰乱了社会公共秩序。只有上述两个条件都吻合，才能认定本罪成立。对于公共秩序的把握，第一，一定要在公共场所或者有多人在的场所，不是公共场所，不是有多人在的场所，不可能扰乱公共秩序；第二，除了实际受害的对象之外，其他的在场人都受到了这个行为的具体的、现实的威胁。满足以上两个条件的，才能认定为本罪罪状中所设定的“扰乱社会公共秩序”。

5. 如何理解两高寻衅滋事司法解释中“持凶器随意殴打他人”中的“凶器”（实践中一般表现为就地取材的物品）？

凶器一般指能造成人员伤亡的物体。在办理此类案件时，对于凶器的致伤性应作一般社会人的常识判断，凶器的来源也不影响对凶器的认定，比如行为人就地取材拿着棍棒、砖块等，可以认定为携带凶器或者持凶器。

6. 袭警罪中的“暴力袭击”判断标准是什么？如何区分袭警罪和妨害公务罪？

妨害公务罪是指使用暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。妨害公务罪要求行为阻碍了公务，即导致公务不能或者难以履行，而不是说只要对在执行职务的国家机关工作人员实施了暴力、威胁就构成妨害公务罪。袭警罪是妨害公务罪的特别法条，同样，只有当暴力行为阻碍了警务时，才可能成立袭警罪，而不是说，只要对在执行职务的警察实施了暴力，就构成袭警罪。此外，袭警罪中的暴力袭击显然比妨害公务罪中的暴力要求更高，暴力既要有突然性，也要强度较大。

7. 开设赌场罪和赌博罪如何区分？两高《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，为赌博网站担任代理并接受投注的，属于开设赌场行为；第三条规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。实践中如“百家乐”赌博案件中，行为人拿到账号后没有设置下级账号，自己赌博的同时还接受朋友等人的投注，应认为开设赌场罪还是赌博罪？

开设赌场罪中“开设”的本质是经营行为。开设赌场是开设以行为人为中心，在行为人的支配下供他人赌博的这样一种场所。当然也包括网络上的开设行为；开设赌场还应该是不特定的人都可以来赌的，才能认定为开设了一个赌场。如果参赌人员是相对固定的，或者是需要行为人召集才能来赌博的，建议定聚众赌博的赌博罪比较合适。

8. 无经营许可证的人跟有证的人以口头或者书面的形式合作销售香烟，然后有证的人从正规渠道进货，无证的人从非正规渠道进货，合作经营分红，对于无证经营的人能否以非法经营罪定罪处罚？

这是一个事实判断问题，如果是无证的人帮有证的人去经营肯定不构成犯罪。不能说有烟草专卖许可证则必须本人卖，当然也可以雇人卖。如果说案件事实是无证经营烟草，则构成非法经营罪。

现在实践中经常会出现这种情况，如有卖彩票的资格，但违反财政部禁止在网上卖彩票的规定，在网上卖的不能定非法经营罪。因为这个没有违反国家规定，只是违反了财政部的规定，而且彩票发行本身是合法的，就不要定非法经营罪。

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