非法吸收公众存款罪的辩护要点

法律规定

《刑法》第一百七十六条规定：“【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

上述解释规定了成立非法吸收公众存款行为需要符合非法性、公开性、利诱性以及社会性的四个特征，这“四性”是区分正常金融融资还是非法吸收公众存款的标准，是罪与非罪的界限。

“四性”认定

非法吸收公众存款罪的客体是国家的金融管理秩序。非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，一般都是通过采取提高利率的方式或手段，将大量的资金集中到自己手中，从而造成大量社会闲散资金失控，严重扰乱国家金融秩序。

1.非法性

非法吸收公众存款罪的非法性是指向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为违反了国家金融管理法律的规定。

根据上述法律、法规规定，未经国务院金融管理部门依法许可吸收公众资金的行为及虽经依法许可，但违反国家金融管理规定吸收公众资金的行为都具有非法性。

2.公开性

非法吸收公众存款罪公开性是指以公开的方式向社会吸纳资金。《2010解释》规定，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传即具有公开性。

3.利诱性

非法吸收公众存款罪的利诱性是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。也就是说只要承诺还本付息或者变相承诺还本付息即符合非法吸收公众存款罪的利诱性特征。

4.社会性

非法吸收公众存款罪的社会性是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。需要注意的是，2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019意见》）规定：“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”，以上三种情形仍然会被认定为向社会公众吸收资金。

辩护要点

1.不具有非法吸收公众存款的犯罪故意

非法吸收公众存款罪构成犯罪的要件之一，系当事人明知是非法吸收存款而实施吸收资金的行为。根据2019年1月30日《公检法关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。”对于学历较低、年龄较大、生长在偏远山区、无相关职业经历、专业背景、培训经历的犯罪嫌疑人、被告人，如其自身陈述确实不知道其行为会触犯刑法的，辩护律师可以从犯罪嫌疑人、被告人不具有非法吸收公众存款的犯罪故意角度入手，尽力收集此方面的证据，从而实现无罪辩护。

2. 从是一般民间借贷纠纷还是刑事犯罪进行无罪辩护

该罪所针对的对象是社会公众的“存款”，也就是说非吸人与行为人之间的基本法律关系应当是借贷关系，存款人支付资金的真实性质必须是存款，必须用于借贷。换言之，如果双方存在其他法律关系，如行为人与非吸人之间商定共同投资和出资合伙做生意，最终由于行为人经营不善而导致资金链断裂，该种行为就属于一般的民间借贷或是民事经济纠纷，而不应认定构成非法吸收公众存款罪

3.非法吸收公众存款行为系单位行为

虽然非法吸收公众存款罪的主体为一般主体，自然人和单位都能成为此罪的主体，但是自然人和单位犯罪的立案标准并不一样。因此，具体到个案，证明非法吸收公众存款行为系单位行为也可以实现个案的无罪辩护。

4. 在做罪轻辩护时，应该注意主从犯之争

根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、工作内容、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。

5.在认定数额时需要注意的问题

关于数额问题，以下规定需予以重点关注：

1、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

2、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第一款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

3、最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十一条规定：“负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。”第十二条规定：“投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，……”

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