没有纳入鉴定机构名录或名册的鉴定意见能否作为定案依据？

没有纳入鉴定机构名录或名册的鉴定意见能否作为定案依据？（附司法部关于清理“四类鉴定”之外登记的文件）

作者：李勇，来源：节选自《刑事证据审查三步法则》法律出版社，并根据司法部最新文件进行了补增。

导读：1.并非所有的鉴定都纳入司法行政部门的名录，也并非没有纳入的都不具有证据能力。鉴定意见是专业机构及其专业人员对专业问题作为的专业判断。能不能作为定案依据，关键看专不专业。司法行政管理部门的登记只是一种管理手段，其本身并能不决定鉴定人及其机构是否具有专门知识。

2.法院有个委托名册。这个名册对鉴定意见的证据能力更加没有影响，有无进入这个名册与证据能力无关。

3.目前的司法行政机关登记只有法医类、物证类、声像资料和环境损害四类鉴定。超范围登记的，司法部已经全国人大的要求发文通知整改情理（司法部的文件附后）。

正文：

司法实践中，经常存在这样的争议，即没有列入司法行政部门鉴定机构名录中的鉴定意见是否影响其证据能力？

司法实践中，没有纳入司法行政部门鉴定机构名录的主要包括以下几种：（1）公、检、法内设的鉴定机构。市级以上的公安机关、检察机关和法院一般都有司法鉴定中心，法院内设的鉴定机构在2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》之后逐步撤销。这些司法鉴定中心有专业人员，也是经过有关部门验收的专业机构。但是在很多地方并未纳入司法行政部门的名录中，这其中的原因涉及公安、司法机关与司法行政部门的协调问题，管理费用等问题。但是这些鉴定机构特别是公安机关的鉴定机构在司法实践中承担着绝大量案件的鉴定，比如毒品的鉴定、伤情鉴定、死亡原因鉴定、毒物鉴定等。司法实践中，经常有律师提出，公安机关的鉴定机构没有在司法行政部门公布的鉴定机构名录中，又是侦查机关自己的鉴定机构，鉴定意见应当作为非法证据排除。这种观点纯属误解。

（2）价格鉴定。目前，涉案财物的价格鉴定都是由物价部门的价格鉴定中心进行鉴定的。而物价部门的价格鉴定中心也不在司法行政部门的鉴定机构名录之中。

（3）野生动物植物的鉴定。目前涉及到野生动植物的鉴定一般是由森林公安司法鉴定中心进行鉴定，但是涉及野生动植物的鉴定机构同样没有纳入司法行政部门的鉴定机构名录中。

（4）司法会计、工程造价等涉及工程、不动产的鉴定，一般是由会计师事务所、工程建设咨询类的公司进行鉴定，这类鉴定机构大多也都没有纳入司法行政部门的鉴定名录。

（5）食品、药品类犯罪案件中涉及到食品、药品等鉴定，实践中一般由食品药品监督管理部门。这些机构也没有纳入司法行政鉴定机构名录中。

（6）文物、珠宝、艺术品的鉴定。实践中，这类案件一般由文物部门及其所属机构进行鉴定，有的是文物部门与物价部门联合进行鉴定，有的是物价部门邀请相关专家进行价格鉴定。这些鉴定机构并没有纳入司法行政部门的鉴定机构名录中。

（7）烟草鉴定。涉及假烟及烟草专用设备的案件，对这些物品的真假、价格等事项的鉴定，由烟草管理部门进行鉴定。这些更不可能纳入司法行政部门的鉴定机构名录。

（8）出版物的鉴定，对于非法出版物的鉴定，实践中是由新闻出版部门进行鉴定。

（9）赌博机的鉴定。实践中，是由公安机关进行认定的。

（10）注册商标等知识产权以及计算机犯罪案件中的专业问题鉴定。

对于上述问题，需要把握以下几个方面：

首先，鉴定实行类别登记、备案制，并非所有的鉴定都纳入司法行政部门的名录，也并非没有纳入的都不具有证据能力。

2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条明确规定，“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”。其中法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定；物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定；声像资料鉴定，包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。该决定只是列举规定“下列”司法司法鉴定业务实行登记管理制度，也就是说法律并不是要求当前所有的司法鉴定业务都实行登记管理制度。该决定第7条进一步规定，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。这说明侦查机关根据侦查工作需要是可以设立鉴定机构。公安部在全国人大常委会出台上述文件后，发布了《关于贯彻落实<全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定>，进一步加强公安机关刑事科学技术工作的通知》（公通字[2005]19 号），认为《决定》所指的司法鉴定机构和司法鉴定人，是指在诉讼中面向社会提供司法鉴定服务的鉴定人和鉴定机构。公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不属于《决定》规定的“司法鉴定机构”和“司法鉴定人”的范畴，不在司法行政机关登记之列。在中央政法委的协调下，2008 年中央政法五部门联合下发了《关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》，明确规定公安机关所属的鉴定机构、鉴定人员实行公安机关自行审核、管理，司法行政部门备案登记，鉴定机构向社会公告，鉴定人向所属部门通报。最终保留了侦查机关的内设鉴定机构，但是必须接受省级司法行政部门的审核登记。应当说，如此决定是充分结合当前中国实际考虑的。

2015年，经司法部商最高人民法院、最高人民检察院同意，将环境损害司法鉴定纳入司法行政部门统一登记管理范围。至此，只有法医类、物证类、声像资料和环境损害四类鉴定(简称四类鉴定)由司法行政部门统一登记管理，其他鉴定事项不属于司法行政部门统一登记管理范围。实践中的超范围登记是缺乏法律依据的。2018年12月5日，司法部办公厅发布了《关于严格依法做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作的通知》(司办同[2018]164号)，要求“各地司法行政机关要进一步强化法律意识和责任意识，认真贯彻落实《决定》”“推进四类外鉴定人鉴定机构规范整改工作，对没有法律依据，拟申请从事四类外鉴定的机构和人员，一律不予登记……对已登记从事四类外鉴定的鉴定机构鉴定人，要依法坚决注销登记。”该文件还进一步指出“司法行政机关虽然不再登记从事“四类外”鉴定业务的法人或其他组织、有关人员，但其仍然可以依法接受办案机关或者有关组织、个人委托，为案件或者其他活动中涉及的专门性问题提供鉴定服务。”（司法部的文件附后）

需要特别说明的是，司法实践中法院有个委托名册。这个名册对鉴定意见的证据能力更加没有影响，有无进入这个名册与证据效力无关。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》(法释[2002]8号)和《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》(法办发（2007）5号)规定，人民法院委托鉴定工作实行对外委托名册制度。对外委托名册只是法院开展委托鉴定工作的使用名单，并非行政许可，没有进入名册的各类社会中介机构，仍然可以接受公安、检察、行政机关、当事人等社会各界的委托，并不影响其执业。

其次，从鉴定意见到鉴定结论的变迁，决定了其性质属于专家意见，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条也规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。刑事诉讼法第144条也规定，为了查明案件事实，需要解决专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。司法行政管理部门的登记只是一种管理手段，其本身并能不决定鉴定人及其机构是否具有专门知识。不能仅以有无纳入司法行政部门的登记为由而否定其证据能力。

再次，司法实践中很多专业技术问题，司法行政部门不可能全部预见到而都纳入登记范围。如前所述的食药品、计算机、知识产权等新型犯罪案件中都涉及到大量的科学技术和专业知识，而司法实践又需要对其中的专门性问题进行鉴定，但是没有相应登记的司法鉴定机构，这时相关专业机构出具的检验报告，可以参照适用。这一点也得到相关司法解释的确认，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第87条规定，“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”2011年9月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第10条规定：“对于是否属于刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的‘国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统’、‘专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具’、‘计算机病毒等破坏性程序’难以确定的，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况认定。”

需要研究的是，上述司法解释中的检验报告与鉴定意见是什么关系？有人认为，鉴定意见系刑事诉讼法第48条规定的法定证据种类，而检验报告系司法解释根据刑事案件的办案需要而规定的可以作为参考的证据材料，只能作为定罪量刑的参考，而不是作为事实认定的依据。[1]笔者认为，这里的检验报告在本质上属于鉴定意见。首先，从理论上说，鉴定意见在本质上就是专业人员按照专业知识对专门问题作出的认定意见，在这一点上，鉴定意见与检验报告没有差别。其次，无论是鉴定意见还是检验报告，都不具有当然的证明力，都需要裁判者根据案件的具体情况及其他证据进行审查判断，从这个意义上说，二者对案件事实的认定和定罪量刑都只是参考作用。最后，试图通过“认定事实的依据”和“定罪量刑的参考”作为二者的区分标准是没有意义的。因为，从证据法上来说，待证事实包括定罪事实和量刑事实，既然司法解释说作为定罪量刑的参考，就包含了对定罪事实和量刑事实认定的参考。虽然最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第87条规定“检验报告可以作为定罪量刑的参考”，但是该条的第二款同时又规定“对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定”，这实际上认可了检验报告在本质上属于鉴定意见的证据类型范畴。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第10条使用的表述是“司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况认定。”也就是说，检验报告可以作为事实认定的依据。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条规定“对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告，结合其他证据作出认定。”实际上已经将鉴定意见和检验报告赋予同等意义。

再比如，知识产权案件中的商标，因其实一种无形资产，具有巨大的经济利益，商标权利人为了维护其商标和商标的利益，会投入大量的技术进行防伪，比如中华香烟在在紫外线灯照射下有编码，一些名牌手表机芯有特殊工艺，还有很多产品有防伪技术，这些防伪技术只有商标权利人知道，并且是作为商业秘密秘而不宣的，司法鉴定人员专家都无法知悉，如果都知悉了能鉴定了，那就不叫防伪技术了。所以只能由被害单位来鉴别。2005年国家工商总局在给浙江省工商局回复《关于查处商标侵权违法行案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标表示进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。

总之，鉴定意见是专业机构及其专业人员对专业问题作为的专业判断。能不能作为定案依据，关键看专不专业。司法行政管理部门的登记只是一种管理手段，其本身并能不决定鉴定人及其机构是否具有专门知识。不能仅以有无纳入司法行政部门的登记为由而否定其证据能力。当然，登记管理制度有利于促进鉴定的专业化和规范化，从应然的角度来说，加大管理是必要的，也是必须的。如何管理，还有很长的路要走。

附：

司法部办公厅

关于严格依法做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作的通知

（2018年12月5日　司办通［2018］164号）

各省、自治区、直辖市司法厅（局），新疆生产建设兵团司法局：

根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于建议依法规范司法鉴定登记管理工作的函》（法工办函［2018］233号）要求，为深入贯彻落实《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）和中办、国办印发的《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》（以下简称《实施意见》）、《司法部关于严格准入 严格监管 提高司法鉴定质量和公信力的意见》（司发［2017］11号）（以下简称“双严十二条”），进一步严格依法做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作，现就有关事项通知如下：

一、进一步强化法律意识和责任意识

《决定》《实施意见》对国家实行登记管理的鉴定人和鉴定机构的范围，以及司法行政部门在登记管理工作中严格依法办事和相应的法律责任等作出明确规定。《最高人民法院司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》（司发通［2016］98号）、“双严十二条”也对鉴定人和鉴定机构登记工作提出具体要求。各级司法行政机关要进一步强化法律意识和责任意识，从全面依法治国和依法行政的高度，认真贯彻落实《决定》，贯彻落实中央关于司法鉴定管理体制改革的部署要求，严格依法、认真负责地做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作，确保法律规定和中央关于司法鉴定管理工作的决策部署不折不扣地落到实处。

二、坚定不移推进“四类外”鉴定人和鉴定机构规范整改工作

对于没有法律依据，拟申请从事“四类外”司法鉴定业务的有关人员、法人和其他组织，司法行政机关一律不予准入登记。当前，司法行政机关登记的司法鉴定机构中有一些鉴定机构从事的司法鉴定业务全部或部分为“四类外”鉴定事项，一些鉴定机构有部分鉴定业务应当属于“四大类”鉴定事项但目前却仍归类到“四类外”鉴定事项。要认真分析梳理本地鉴定机构和鉴定人情况，分类建立工作台账，对明确属于从事“四类外”鉴定业务的鉴定人和鉴定机构，要依法坚决注销登记；对已登记的“四类外”鉴定机构中所从事的司法鉴定业务确属“四大类”鉴定事项的，要依法变更登记。目前，全国有28个省（区、市）司法行政机关未登记或明确停止登记“四类外”鉴定人和鉴定机构，有19个省（区、市）对规范整改工作作出明确部署，但个别地方周期较长，还有一些地方未明确时间表，不符合全国人大常委会法工委建议精神。各地要采取有力措施，坚定不移地推进规范整改工作。

三、认真做好“四大类”鉴定人和鉴定机构准入登记工作

要根据本地诉讼活动实际需要和人民群众对鉴定服务需求的特点，统筹规划司法鉴定机构布局，科学制定司法鉴定行业发展规划。要从严把握现行《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》规定的各项条件，严格审核鉴定机构人员构成、仪器设备、检测实验室、办公场所和鉴定人相关行业执业资格、相关专业学历、相关工作经历等条件，确保符合法律法规规定的基本条件。要认真贯彻落实《实施意见》提出的关于“建立完善鉴定人执业能力考核制度和鉴定机构准入专家评审制度”要求，未经考核或者专家评审合格，一律不得准入登记，确保“四大类”司法鉴定人和司法鉴定机构从事与其能力水平相当的司法鉴定业务。

四、狠抓责任落实

司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作是司法鉴定管理的基础性工作，责任大、要求高。特别是“四类外”鉴定人和鉴定机构规范整改工作，涉及面大、情况复杂，一些地方鉴定人和鉴定机构不理解、不接受、工作推进难度较大。各地特别是还未进行部署的地方司法厅（局），要高度重视，厅（局）长要亲自研究部署，明确负责人和责任人，认真研判形势，细化工作措施，有序加以推进。要认真做好对已登记“四类外”鉴定机构和鉴定人的释法明理和宣传疏导，使其认识到，司法行政机关虽然不再登记从事“四类外”鉴定业务的法人或其他组织、有关人员，但其仍然可以依法接受办案机关或者有关组织、个人委托，为案件或者其他活动中涉及的专门性问题提供鉴定服务。各地司法行政机关司法鉴定管理部门和负责行政审批的部门要加强沟通衔接，合力完成好规范整改工作。对于涉及地方性法规执行的，要主动向地方人大部门汇报，并及时加强与相关部门的工作沟通和情况通报，确保规范整改工作积极平稳开展。

各地贯彻落实情况请及时报司法部公共法律服务管理局。

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