自首适用的两个关键

 ✪ 曾娇艳 浙江省宁波市中级人民法院四级高级法官，浙江省全省审判业务专家，法学博士

自首是司法实践中一个相对复杂的问题，对自首的适用应当区分认定与评价两个维度。对自首成立与否的认定，要侧重自首妥协与互利的功利本质，以最大限度地激励犯罪嫌疑人主动投案和如实供述的积极性；对自首从宽幅度的评价则应当侧重自首获得刑罚减让的正当性根据，通过综合考量自首的质量、罪行的轻重、自首后的悔罪表现等因素，正确选择从轻、减轻、免除处罚的量刑梯度，合理确定犯罪人的从宽幅度，以实现自首制度功利价值与正义追求的完美结合。

自首是国家设置的一项重要刑罚制度，蕴含着国家与犯罪人从对抗走向合作的底色。犯罪是危害社会的行为，国家为维护社会的正当利益必须与犯罪作斗争，斗争的结果便是国家花费大量的人力物力将犯罪人绳之以法，而犯罪人也将因此付出生命、自由或者财产损失的代价。在国家司法资源有限的情况下，如果犯罪人的数量持续增加或者侦破难度不断加大，国家就会不堪重负，而自首则是一项可以很好地减轻国家负担并鼓励犯罪人悔过自新的刑罚制度。从博弈论的角度而言，自首体现了国家与犯罪人的妥协与合作，包含着这样的内容：“犯罪人主动投案并如实供述犯罪事实，为国家节约司法资源，国家则对自首的犯罪人从轻、减轻处罚乃至免除处罚。”这意味着某种程度上的“双赢”：犯罪人获得一定程度的刑罚减让，而国家也实现了降低成本，节约司法资源的目的。国家与犯罪人之所以可以达成这样的妥协，其基础原因在于国家与犯罪人之间这种不同利益需求的对抗并不是一种此消彼长的“零和博弈”。就犯罪人而言，趋利避害是人的本能，若能通过自首获得实在的好处，往往会考虑选择自首；就国家而言，对自首的犯罪人给予一定的从轻、减轻处罚乃至免除处罚，也符合坦白从宽、抗拒从严的刑事政策精神。此外，自首在一定程度上体现了犯罪人人身危险性的消减，对其给予一定程度的从轻处罚，亦符合罪责刑相适应的基本原则。

一、对自首成立与否的认定，应当侧重其节约司法资源的功利要素

虽然自首可以从轻、减轻处罚乃至免除处罚的正当性根据包括犯罪人有悔过自新之意和节约司法资源的双重理由，但在认定自首时更应侧重其节约司法资源的功利维度。行为人自动投案后如实供述自己的罪行，即便无悔过自新之意，也因其行为使得案件的侦查与审判变得更加容易而应当认定为自首。自首本身不排除犯罪人是基于功利动机的可能，因为国家既不可能对犯罪人的自首动机进行强制性规定，亦不能强制犯罪人做出自首后不再实施新的犯罪行为的承诺。关于这一点，我们在认罪认罚从宽制度，减刑、假释制度中均能找到相同之处。认罪认罚从宽制度中对自愿认罪认罚的犯罪人予以从轻处罚，但并不对犯罪人自愿认罪认罚的动机做出强制性要求，故被告人一审认罪认罚后依然享有上诉权；减刑、假释的实质条件是罪犯“确有悔改表现”，根据《最高人民法院关于办理减刑假释案件适用法律若干问题的规定》，“确有悔改表现”的主观要件是罪犯认罪、悔罪，司法实践中一般根据罪犯在服刑期间的改造表现、是否积极履行财产性判项、是否积极撰写悔罪书去推断罪犯是否认罪、悔罪，至于罪犯是真心认罪、悔罪，还是基于功利的目的认罪、悔罪则难以把握，故在减刑、假释制度中，减刑、假释的适用更侧重于罪犯认真遵守监规、接受教育改造，为国家节约行刑成本、减轻监管压力的功利本质，这也是为何罪犯减刑出狱或者假释期满后又犯罪，服刑期间获得的减刑、假释亦不会予以撤销的制度逻辑。自首的认定亦是如此，在司法实践中，我们对自首的认定应当更侧重于自首“妥协与互利”的功利维度。

二、对自首从宽幅度的评价，应当侧重其获得刑罚减让的正当性依据

自首从宽的正当性根据是犯罪人通过认罪悔罪表征其人身危险性消减，从而导致刑罚惩罚的必要性减少。对自首的评价需要根据犯罪人人身危险性消减的大小来确定从宽的幅度。《中华人民共和国刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。”可见犯罪人在被认定为自首后，可以获得的从宽幅度有从轻、减轻、免除处罚三个梯次。那么，何种情形的自首可以从轻处罚，何种情形的自首可以减轻处罚，何种情形的自首可以免除处罚呢？《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪量刑指导意见》规定，对于自首情节，要综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度及悔罪表现等情况。根据上述规定，自首的从宽幅度需要考量以下三个方面的要素。

（一）自首的质量

自动投案和如实供述是自首成立的核心要件。就自动投案而言，典型的自动投案的自首质量要高于被视为自动投案的情形。在犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动向司法机关投案的，是典型的自动投案。经侦查机关电话通知到案，因形迹可疑被盘问或在接受一般性排查时主动交代犯罪事实的自首等均是被视为自动投案的情形，典型的自动投案体现了被告人认罪悔罪的彻底性和坚决性，而视为自动投案的情形往往受制于一定的外在因素，二者表征犯罪人人身危险性消减的程度不同，前者的从宽幅度理应大于后者，后者的从宽幅度则不宜过大。另一方面，就如实供述而言，稳定、及时、全面的如实供述，其自首质量要高于不稳定、不及时、不全面的如实供述。就供述的稳定性而言，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定：犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，但在一审判决前能如实供述的，应当认定为自首。但该种如实供述的稳定性差，反映出犯罪人悔罪的不彻底性，从宽幅度要予以从严把握。就供述的及时性而言，最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》中规定：犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。此种情形的如实供述发生在司法机关掌握其主要犯罪事实之前，客观上也为司法机关节约了司法资源，故亦可视为如实供述，但其在供述的及时性方面不如一到案便如实供述的情形，故从宽的幅度要小于到案后便及时供述的自首。就供述的全面性而言，最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》中规定：投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实供述的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。该种供述的全面性相对欠缺，从宽的幅度亦应相对从严。一言以蔽之，自首的质量越高，越能体现犯罪人认罪悔罪的彻底性，越能表征犯罪人人身危险性消减的力度，由此亦越能获得更大的从宽幅度。

（二）罪行的轻重

罪行的轻重一定程度上能反映犯罪人人身危险性的大小，故是自首从宽应当考量的重要因素之一。而考量犯罪人罪行的轻重，一是要看犯罪的性质，二是要看犯罪人在案件中的地位、作用。对于罪行极其严重的犯罪分子，即便有自首情节，从宽幅度亦应从严把握，如果明显罪刑不相适应的，亦可不予从轻。对于犯罪情节较轻的犯罪分子，则可加大从宽幅度，如走私犯罪中犯罪情节较轻、犯罪的地位、作用较小的船员、水手等，自首的从轻幅度可以相对放宽。同时，还应当注意全案的量刑平衡，对于地位、作用基本相当的同案犯，不能因为其中一人有自首情节而将量刑差距拉得过大，更不能因起主要作用的被告人有自首情节而在量刑上轻于起次要作用的被告人。

（三）悔罪表现

悔罪是犯罪人人身危险性消减的重要表征，亦是犯罪人换取刑罚减让的正当性依据，其在减刑、假释、缓刑等各种刑罚减让、轻缓制度中均是适用的前提条件之一。在自首制度中，悔罪与否虽然不影响自首的成立，却是影响自首从宽的重要因素。对于主动投案后又逃匿，在侦查机关追捕过程中又主动投案的行为；对于如实供述后又翻供，但在一审判决前能如实供述的行为；对于自首后在取保候审期间又犯罪但主动交代的行为等虽均可认定为自首，但鉴于其悔改表现欠佳，量刑时均应从严把握自首的从轻幅度。对于自首后，有退赃退赔、取得被害人谅解等悔罪表现的犯罪人，则可更大幅度地从宽处罚。

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