“王泽鉴教授华政系列学术讲座”第五讲 纯粹经济损失与侵权行为法的立法及实务发展
主办单位：华东政法大学科研处
时间：2009年5月26日 晚上18:00—20:30
地点：华东政法大学交谊楼二楼报告厅
主讲人：王泽鉴 台湾大学名誉教授
工作主持人：罗培新 华东政法大学科研处副处长（主持工作）、教授
专业主持人：张礼洪 华东政法大学教授
记录人：刘春梅（08级经济法专业研究生）
穆大伟（08级经济法专业研究生）
罗培新：各位老师和同学，晚上好。今天是王泽鉴教授在长宁校区系列讲座的第二讲，首先我也代表科研处向王教授表示歉意，昨天晚上由于组织不力，导致场面过于热烈。所以我想，今天晚上我们就提醒各位同学，如果有要王老师签名的同学，我们就从左手边依序站好排队。刚才耽误了几分钟，接下来我们有请本场讲座的专业主持人张礼洪老师。
张礼洪：非常荣幸做这次报告，王老师今天讲座的题目是《纯经济损失与侵权行为法的立法和实务发展》。这是一个非常具体、前沿性的课题。我们国内关于这方面的研究非常少，现在我不浪费时间，有请王泽鉴教授为我们做精彩演讲。
王泽鉴：尊敬的罗处长，张教授，特别是我们的罗处长每次那么辛苦来组织这个讲座，特别感谢。我跟张教授认识超过10年以上，一二十年的时间，我们一直保持通信联系。他还寄过一本《中华民国民法典》的书给我，我如获珍宝。当时民国民法也受到了重视，今天讲的题目：纯粹经济损失。那么我问张礼洪老师，这个观点是不是一般人都了解，他讲不太了解。在台湾，十五年前也没有纯粹经济处分概念。我第一次使用它我是从英文的——pure economical loss 中翻译过来的。我把它翻成纯粹经济损失。台湾现在已经几乎都在使用这个概念，包括教科书、法院都在用。在大陆有很多提到纯经济上损失，一直用到这个字眼，但是没有用纯粹——pure 这个字眼，因为这个要牵涉到侵权行为法它所要保护的法益的问题。那么法国人，你跟他说纯粹经济损失，法国人眉头会皱起来。因为它保护的法益里面没有提到保护纯粹经济损失。但是这个非常重要。
我举几个例子跟各位同学报告。我想这些都是有名的案子。如甲割掉乙的电缆，使其变坏，电缆致使丙的工厂、商店不能营业，那么丙能不能向甲请求损害赔偿？这个就是全世界有名的所谓电缆案件。第二个例子是说，甲向乙买了丙的电视机，这个电视机放在我的客厅的时候，由于电视机本身电路的关系，后来爆破。我能不能向制造商请求电视机的损害赔偿？或者说我买了建筑商建的房子，经过转手，买受人发现房子的价值因为建造的缺陷不相当于其价金，能不能向建筑商请求损害赔偿？第四个案子讲述说，这个是大陆有名的案件：甲请乙律师制作遗嘱，对他的儿子、太太有遗赠，可是这个律师在甲死前没有把遗嘱弄好，或者遗嘱弄好了，但是遗嘱无效，使得丙不能得到遗嘱的遗赠。那么这个人能不能向律师请求损害赔偿？就沿着我第一个说的，被害人的请求权的基础在哪里？这些人所受的损害，都不一定是权利受侵害？他只是受到一定的财产的不利益。那么他要请求的请求权基础何在呢？今天，我想借助这个问题来讨论四个我认为能作为报告的问题。
第一，我想说明一般侵权行为与特殊侵权行为。我想通过例子来说明一般侵权行为规定的问题，那么今天张礼洪老师给我一个大陆侵权责任法的草案。我看了一下，外面人对这个立法草案有太多的批评，但是我觉得这些写了很多不必要的问题，这些事情不是我要讨论的。一般侵权行为一般原则的定义，这个很重要。第二个我要讲世界主要国家对这个规定的模式跟实务的发展。一般要谈中国，纯粹侵权损失的是第106第2项以及最近立法的规定。第三，我要讲世界上最近有个比较重要的比较法研究的突破，就是欧洲所谓的私法共同核心比较研究方法。最后我要讲我们怎么样将这个研究的方法带进我们政法大学的法律教育之中。那么我依次展开讲这个问题。
第一个问题谈到我们侵权行为的重要性，不再言之，太重要了。每一个国家的侵权行为都要有一个一般规定，作为一般的原则。这个一般原则每个国家、地区不太一样，但是他要考虑的问题，就是如何维护人的行为的自由以及法律保护必要的平等之说，这个是一个限制。因为我要负什么责任，这是限制我行为责任，行为的自由和法益的保护。那些法益要保护，一直是平等的问题。但是我们一定要注意，在谈这个问题的时候，我们要注意行为自由和法益保护的平衡。要怎么平衡他呢？这个侵权行为法是法益保护的限定。到底要保护哪一个法益，以什么要件来保护它，这个就因为各国的法律不同而不同。现在我们就以世界上几个伟大的法典来说明。
老师跟我们说过，1804年的法国民法，第1382条怎么规定呢？“因故意或过失侵害他人的，应该承担损害赔偿责任。”这个里面你可以看，这个条文就像自然法的法则一样，就说因故意、过失侵害他人，应该负赔偿责任。这个条文一直用到今天。伟大的法国第1382条的条款就介绍到这。
在1896德国民法典制定的时候，考虑很久，要不要采用法国民法的规定呢？还是英国的规定呢？讨论甚久，结果不理它。那么最后采用了三类型的侵权行为体系。这个很重要，如果你去看台湾的书，看德国的书，或者看大陆的书，你要知道什么是三类型？不然不知道它做什么？它就是说不采用法国的概括保护模式，采用一个三类型的侵权体系，这个类型的特殊在哪里？就是对法益作区别性的保护。不同的要件对法益作不同的保护，区别就在这个里面。这个显示德国人思考的特色，也是德国民法的特色。这个特色影响到台湾，台湾基本一样，很多国家也采用这个。我把它陈述一下就是因故意、过失，不管侵害他人的生命、健康、自由、所有权或其他权利，应负所生的损害赔偿责任。大家可以看出，这里有一个字——不管。大陆民法里有没有不管这个字眼是很重要的。第二，它不像法国民法说，侵害他人，讲一些权利出来。第二，依法律之内容，从无过咎亦能违法该法律者，仅因过咎时，负赔偿责任。这是第832条第二项。因故意背于善良风俗加损于他人者，也要负赔偿责任。依法益的保护设定不同的要件，如果你侵害了权利，只要有故意、过失就可以成立。但这里侵害的是权利的话，那么你就必须具备严格的要件，就是故意背于善良风俗的方法，这就是三类型的侵权行为之一。日本民法在制定的时候，也发生这个问题。到底怎么归类？本来要采法国民法，因为日本民法第一草案就是采用法国民法，毕竟有一个框架，所以说因故意或过失侵害他人权利的，负赔偿责任。权利太窄，因为权利以外还有很大的利益。所以，判例又把它扩张。那扩张的方法是什么呢？把保护的客体，包括权利和利益，用违法性的理论来控制它。这是结合了法国和德国的民法特色。我们大陆的草案本来也是这个，后来为什么不采纳，我不太知道。
日本在2002年修正了：因故意、过失不法侵害他人的权利或法律上利益者，负赔偿责任。那么就保护了客体。这说明了什么？说明权利和利益得到了保护。大家可以看到，法国民法没说权利和利益，德国民法说权利分几种情况，日本民法又说权利和利益。台湾的民法采用德国，但也加以改进，说：因故意、过失不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任，故意以背于善良风俗加损害于他人者，亦同。很多学生在考试的时候，写成“故意以背于善良风俗加损害于他人权利”。如果这么写，这一题就是零分。为什么呢？你不知道加不加权利有什么区别，说明你根本不懂。这就是权利和利益的区别。第二项说：违法保护他人之法律，致生损害于他人者，这个也没有加权利，就是广泛的权利和权利以外的，那么你要负损害赔偿责任。关于这个图，希望各位同学能够了解。在念法律的时候，就要读比较法。像我昨天讲英美法的Right of Privacy，Right of publicity。别国的东西进来你要注重他，你要看他的论文，多看外国的著作的时候，要掌握整个关系。
规范的体系从广义保护的观点来讲，法国不区别权利和利益，只能说侵害他人，负责任。所以他听到人身侵害损失他不太了解，这到底是什么？可是这样范围太广的时候，不能说所有的都赔偿，那怎么来限定这个范围呢？他有一个方法，就是说需要从因果关系来作为control的。就是说行为侵害到他人并不是所有的损害都要赔偿，要有直接因果关系，用因果关系理论来控制哪一个损害应该赔偿？等会来说。所以我们说他立法上是开放的，但是实务上是节制的。节制就是用因果关系。第二个德国是区别权利和利益的。那么利益的保护限于违反保护他人法律或故意背于善良风俗的方法，这个看起来太窄，所以他一直在扩大832条的适用，扩大826条的适用，尤其是扩大契约责任，这点是非常非常的重要。如果你不懂得这一点，你就不懂得德国民法。德国的很多制度，缔约上的过失，具保护利益第三人的契约，不完全给付等等就跟这个有绝对关系。他是说侵权行为对法益的保护、限制，通过契约的方法来扩张他，如果你不知道这样的事情，你看德国法的书不会懂。老师写德国法的侵权行为契约文章，也未掌握它真正的精神之所在。要了解这样的问题，关键是德国法。所以我们在写德国法或法国法的时候，如果不知道所谓的结构的时候就不知道这些。
法国法因为侵权行为范围太广，所以这就产生了一个不竞合理论，就是说当事人有契约的时候，就不适用侵权行为。为什么？如果有契约关系，也有侵权行为，那么全部跑到侵权行为去了，契约没有，这是不竞合责任。但是德国呢，因为他的侵权行为是有限制的，契约责任是有限制的，所以处于一个交织的状态。在德国就采取请求权竞合说，在法国就采取法条竞合说。这是非常的重要的。这是了解这两个国家民法的关键，不知这个理论，就不能得其奥妙。台湾呢，从某种意义上来讲，你读台湾的民法，或者参考书，实际上就在看德国民法，因为我们基本上是采取德国的体制。那么台湾也是在扩张解释184条，附了一篇文章，这篇文章是我侵权行为的书的一个章节。我最近也新写了一本民法物权，会在7月出版。不当得利重新改写，600多页，也要出版。所以校对的工作我要疲惫不堪。
我刚才讲过，pure economic loss这个是从哪里来的呢？是从英文来的。你看中国的侵权行为，很大的篇幅都在谈这个概念——纯粹经济损失。你去看看所有英国的侵权行为教科书，我们知道英国侵权行为分两类，一个是economic tort，经济上的侵权行为，就是说关于竞争、引诱人家违约、胁迫都是economic tort，侵害别人经济利益的侵权行为，不是我们说的privacy或者publicity，侵害人格利益，那么经济利益呢叫做economic tort。这些全部以故意为要件。即以故意为要件的侵权行为。另外英国有一个侵权行为叫做negligence，在英国这个词有两个意思，一个是过失，但是有侵权行为，这个很重要。就是说你要违反注意义务，就是duty of care或者breach of duty，duty of care你就判断说就哪一种法益侵害你该负责，这是英国的duty of care。如果大家看美国的书，或者英国的书，这些不能掌握的话，你看书写文章都不能精准。看看其他，breach of care，英国法就产生了语言冲突，过失责任基本排除，不能请求纯粹经济上损失。这是什么原因呢？等一下我们说。日本适用权利和法律上的利益，法国法说侵害他人，包括权利和其他利益。那么其他利益怎么判断呢？权利和其他利益要不要构成侵权行为，侵权行为有不同的判断标准。权利上的利益表示说，他会侵害给你的利益，等一下我们会说很多的例子，就看他是不是法律所需要保护的？权利基本上需要保护，字面上看出来的，但是利益要保护的话就要保护法律上的利益。中国大陆侵权责任法的草案就是这样写的，可是没有把握，不知道怎么办，翻来覆去又回到原来的106条，因为写来写去都不知道怎么写一般侵权行为的规定。日本为什么不讲法律上的权利呢？权利都是适当的。利益要不要保护要看法律要不要保护。法律要保护，就要看是不是有违法性来控制它，就是侵害法律是不是构成违法性，日本人法学之发展之着重性就表现在这个地方。一方面采取法国的概括原则，一方面采取德国理论来控制法益即利益要不要保护。你去看日本书的时候，有一句有名的话：从权利的保护到违法性，用违法性来控制它。
大家现在对侵权行为要讨论一个问题了，为什么德国民法的违法性法国没有？中国大陆也没有？台湾却有，日本又引进来，这是什么道理呢？这很重要的。法国理论本身也有违法性的意思在里面，只是不显著，不把它明确出来，但却是德国民法的核心问题，这是为什么呢？用违法性理论来界定应受保护的法益，这句话很重要。如果你侵害了别人的权利的话，就推定具有违法性，你要证明说你有违法阻却事由。如果你侵害的不是权利而是利益的话，你以故意背于善良风俗方法，就具有违法性。如果你是具有违反保护他人的法律的话，法规的规定当然具有违法性。所以在德国民法第823条，台湾民法第124条，甚至奥地利的民法、瑞士的民法，很多国家的民法就违法性的提出，就在限定它保护的法益的范围。侵权行为法实际上是一个利益法，是一个publicity，但是也有其立法的技术。即说政策和技术的结合表现在这边。因为我们比较的话先看别国的，再看母语的，中国大陆就是侵害他人的财产，第106条，侵害他人的财产。我看大陆好几个判决，从来没有一个判决告诉我们财产是什么意思，没有一个判决对财产加以诠释。财产是不是包括权利和利益呢？怎么去区别呢？要不要像日本那样区别保护权利和法律所要保护的法益呢？像德国那样去区别？我想一定会区别。怎么区别？等一下再说。
侵权行为法律研究一定是落实于案例的。如果你说抱准法条，你背起来就这样了，你分析它的要件也是这样，这个都200年了。所以在法国大学上侵权行为的时候，都讲case的。在德国也是一样。全部都是案子，没有讲条文的。我为什么讲这个课呢？主要目的是要介绍一些法学研究的方法。我这篇文章上面，共有20个case。那二十个案例是从一本现在很流行的意大利学者Bussani和Palmer，Palmer是路易斯安那州法学院的教授，张礼洪老师跟他们都有来往。他们编写了一本书叫：《混合法系》，即mixture system。因为路易斯安那州受法国法影响，欧洲要私法统一，所以这些大陆法和普通法、混合法系就受到相对重视，因为他们想看在这些国家来如何运作。那么，他们合写一个私法共同核心理论，你要知道这非常重要。今天我讲也是想向同学报道这个重要性。这本书题目就是"Pure Economic loss"，纯粹经济损失。这个已经是比较法的用语了。英国人、美国人、德国人都用这个字眼，已经国家化了。这个书有二十个case，他现在找了法国、英国、德国的学者共同讨论，大家讨论的时候都从他们判断、学术里面找寻一个case出来，反复讨论，反复锤炼，最后case发给每个国家的专家，说这个案子怎么解决？解决之后再重新讨论。我就选7个case，跟大家来报告一下这7个case。
第一个case呢，他的名称是“反射损失”，案件都是有名称的。这个是讲我割掉电缆，使得第三人不能营业，那不能营业的人能不能向割断的人请求损害赔偿责任？我听老师说，重庆发生一个案子，中级法院的判决还引用了我书上的一段话来作为判决的理由。因为大陆学者还没有讨论到，我书上有说到，所以他就用了。这就跟台湾看日本、德国一样，这是很平常的事情。我问同学，如果说我割断人家的电缆，停电，当地面包商不能生产，餐厅也不能营业等，那这些人能不能向割断的请求损害赔偿呢？法国民法典是可以的，法国民法很简单，没有故意过失，他保护的法益是什么呢？是所有的。因为这个损失就是我们所谓的“纯粹经济上的损失”。Pure economic loss。第二，德国可不可以？德国不可以。为什么？因为他不是权利受侵害，他也不是故意背于善良风俗加害于他人。英国可以吗？英国也不可以，行为人对他人没有duty of care，这个案子在中国大陆有可能。刚才我说四川中级法院遇到这案子，适用民法通则106条——侵害他人的财产。大陆的法律有点混。不管财产保护的范围、概念上的界定。
第二个就是意大利明星队的安魂曲。什么例子呢？意大利有个球队，有个灵魂人物他被车子撞翻了，撞翻后，就不能参加比赛导致球队排名落后，经济损失甚巨。如果在台湾或者大陆，提起诉讼，法律如何判决？我们看在法国是可以的，因为法国采用概括原则。德国呢？德国是不可以的。因为这个纯粹是经济上的损失。英国也不可以。大陆呢？大陆看对所谓侵害他人财产怎么解释。
第三个例子就是放映室里的火灾。有一个放映机，这个放映机放电影的，这个机器由于线路问题自己燃烧掉了，这个不能放电影了，请求损害赔偿。他的损失是什么呢？并不是商品的本身。如果我买个电视机，由于线路设计不当，爆破。我负责什么责任？是不是所有权受侵害？还是一般侵权损失？大部分法律觉得这是所有权受侵害。因为我卖个东西，移转所有权给你。物的本身是在物灭失的时候不能认为有所有权，而是瑕疵担保的问题。在这种情形下，法国是可以的，因为法国很广泛，德国是可以的。为什么德国是可以呢？因为德国有一个特殊的理论，本来是不可以的，因为物的瑕疵担保的时间很短，所以德国创造了一个什么理论呢？如果物的灭失是因为物本身的一部分，比如说线路灭失、轮胎灭失等，延伸到物的本体的时候，把它解释为所有权受侵害。这是扩大概念来讲，这是不行的。在英国也不行。
下面我讲转移损失：尽职的妻子。我希望大陆有老师写文章的时候，可以也用这些好的例子。比如说尽职的妻子。什么意思呢？就是丈夫受伤，妻子本来开了一家杂货店，结果店关门，照顾先生，那么经济损失减少，我问一个同学他能不能向加害人请求他因为照顾先生所受的财产的损失？可不可以呢？法国是可以的，德国不可以，英国不可以。那为什么呢？因为他可以说损失不是他行为导致的，但是能不能请求呢？可以请求。法国就是把她的损失当做先生的损失。把太太不能营业的损失就当做他的损失。我念一段法院的判决好吧，这个判决很有意思，判决理由也很好。这个判决说：亲属受伤而由亲属代为照顾被上诉人之起居，固系基于亲情，但亲属看护所付出之劳力，并非不能评价为金钱，只因两者身份关系密切而免除支付义务此种亲情属基于身份关系之恩惠，自不能加惠于加害人即上诉人。故由亲属看护时，虽无现实看护之支付，但应衡量及比照顾用职业护士看护情形，认被害人，即被上诉人受有相当于看护之损害得向上诉人请求赔偿。就是说把他的损害作为被害人的损害来做。
最后是专门职业：糟糕的法律服务。律师写遗嘱无效，就是属于这类案件。另外就是审计，就是一个人为公司写报表，报表错误，导致很多人买卖股票，能不能向审计人请求损害赔偿？最后一个就是公共设施。如果高速公路上发生车祸，高速公路南北阻塞，堵在路上两个小时，公司里有人不能上班，有人不能去签约，这些人能不能向高速公路的车祸人请求赔偿呢？我们看法国是可以的，但是德国、英国是不可以的。好了，我们作了一个这些案例的比较。
接着我们讲一个概念，叫做纯粹经济上损失。那这个什么意思呢？我刚才听张礼洪老师说大陆这个概念不普遍，不普遍的原因可能是因为大陆的侵权行为法没有区别权利这样的关系，或者说这个概念是外来的，还没有认识到重要性或者问题所涉及的本质的内容。经济上损失有一种结果损失，就是因人身、财产或所有权受损害而发生的经济上不利益。比如说我人身受伤，或者我的东西受损，我要修缮不能使用，因为这些都是属于所谓的经济上损失，也就是结果损失，即consequential economic loss。因为人身、物的利益是绝对权被侵害，这些应该是受保护的标的，就像日本法这种结果损害都被请求。那么纯粹经济上损失是什么意思？就是说他的损失并不是因为权利被侵害而发生，而是自己本身就造成了经济上的不利益而造成的。他不是因为权利或人身受侵害而发生的损失，而是因为经济利益的本身就是受到侵害利益的客体。这里面有两个类型，将来很多案子我们可以发现它。第一个类型呢，就是直接损害。营业竞争法的规定说：我削价销售、不当竞争什么的都是经济上的损失，第二个是引诱违约。今天你来歌厅演唱，结果出高价被人挖走了，造成不能营业，变成引诱他人违约。第三个是阻塞交通道路。比如说在出口处发生车祸，我的出租车或卡车都不能营业，这算什么侵害呢？这个时候谁受侵害呢？这时是纯粹经济上的损失受侵害。第四种情形讲销售商品有缺陷，我卖给你一个电视机，本来就值1000元，后来卖给你800块，这也是纯粹经济上损失。或者电视机爆破，或者我买的车轮胎爆破，我人受伤，我车里的东西也坏了。甲向乙买丙的车子，甲开车的时候出车祸，甲受伤，车子里东西也破了。汽车本身灭失，如果去法院起诉，我就汽车灭失向汽车制造者请求赔偿，应该不应该允许？你首先说这是什么受侵害？这不是权利受侵害，而是一般经济上损失受侵害。我卖你一个东西，物的灭失属于物的瑕疵担保责任的问题。一般是专门职业者提供不实的咨询或者服务。
间接性情形太多了，侵害某人人身，致第三人受经济损失，比如有一个工程师在途中被撞到，这个工程不能开工，或者一个歌星在去演唱会的途中被人撞到，结果演唱会被迫取消，举办人受经济上的损失。毁损他人之物，致使第三人受损失也很多，我刚才说的割断电缆问题。所以，这个纯粹经济上损失的概念意思就说，所受经济上的不利益并不是因为人身或所有权侵害发生，而是它本身就是作为侵害的客体发生，而不是基于权利或者利益。这是目前欧洲或者所有讨论纯粹经济上损失基本的共同的出发点，为什么？因为这些的保护要不同于权利。为什么要不同于权利呢？大家可以看出来，物有一个公开性，人身有一个公开性，但是这些有一个共同的问题，什么问题呢？就是不具有公开性。一个歌星我怎么知道他跟多少人签约，那些人向我请求损害赔偿，我马上就完蛋了。那么，法益本身不具公开性。第二个，有一个伟大的法学家，他说纯粹经济上的损失范围不确定，很难界定范围种类。比如说挖断电缆，你知道有多少人会停电、停业？这些法益的保护就需要方法。我们希望不同于权利的保护。当然，每个国家保护的方法不一样。我们又回到各个国家的法律。
法国是采取比较宽松的态度来保护，德国原则上是不保护的，只有两个要件，你是属于故意背于善良风俗的方法加损害于他人，这是法律有特别规定的时候才可以侵害。但显然这个控制的方法太严格，所以也在慢慢放松，放松有一个方法，就是对于故意背于善良风俗方法也包括间接故意，有没有背于善良风俗从宽认定。如果是保护还有所不及的时候，他就扩张契约，缔约上的过失，保护第三人的扩张。这个就是经济保护的客体不同。我的文章里面谈到台湾数十年来，自有民法以来，184条也讲到，怎么去控制它，保护它，我有这方面的论文，大家去参考，我就不说了。
现在我要说的就是回到大陆。中国大陆在制定民法通则的时候，106条说：因过错侵害他人人身、财产，应当负赔偿责任。现在的问题就是这个财产什么意思？那么大家跟法国、德国、日本、台湾比较的话，大陆的法律用语完全不一样。所以我们没办法参考别人的法律作解释，我们自己要解释。财产什么意思？第一个方法就是找法院的判决。法院判决怎么说？我不知道有没有老师曾经下过功夫或者看过侵害他人财产这样的文章？这是多重要的问题。我好像没有发现一篇文章说106条侵害他人财产里的财产到底是指什么？这是最重要的问题，但是很少人去讨论它。这个显然就是研究方法上的不足了。这是多重大的问题啊。
这个问题的重要性只有从比较法的观点来看，指导。我们强调说比较法的重要，你去看外国的书，你就知道这个问题多重要。是不是财产包括权利和利益呢？我们的财产是不是与法国法上侵害他人相当呢？还是我们财产是有限说？日本民法、德国民法有权利和利益，我们没有作这样的区分，那我们怎么办？这些实在是可以写一个博士论文。可惜在大陆没有这样的文章出现，或者说对这个问题的了解不是很明确，或者说研究方法上并没有用。我是临时找了几个判决来分类。
第一个案例是什么？一物数卖。甲将一个房子卖给乙又卖给丙之后，丙不知情时，这属于什么呢？有没有侵害他人权利呢？也有。这有没有构成侵害债权？只是构成侵害他人的权利。我买了一个房子，我有债权，那你从房主那买过去，进行登记，你有没有侵害我财产权？那你过失不知，就要负侵权责任。所以，我们从比较法研究的时候，债权就不属于我们所说的权利侵害，而是属于纯粹经济上损失，在英国、德国、日本都统统这样认为。因为权利具有公开性，债权相对人身关系更具相对性。那什么时候保护它呢？你明知故意而买的时候，才会构成侵害债权。即使法国也是这样认为。我们大陆有一个案件，就是一个客户告中国工商银行珠海分行的案子，他说：一方人明知买受人已经买受，而且有合法的权利，这个很重要的要件。一是明知，二是合法的权利。从这句话，就可以作比较法的分析。第一，大陆法院还是从权利角度去思考了。权利也包括债券、物权等等。这个权利和一般的物权不一样，具有相对性和不公开性，所以债权的保护限于明知的时候才能成立。如果这样说，我们就对一个案子可作比较法分析。侵害债权的情况，现在再来说一个案子，就拿意大利安魂曲来讲，我路上驾车撞到一个球星，侵害他的人身，他可以请求经济上的损失。但是他的雇主——筹办单位、唱片公司受的侵害是纯粹经济损失或者债权关系。这个是不是要赔偿呢？我们法院怎么办？如果说，法国的可以包括在内，但是在德国、日本、台湾都不行。中国大陆就考虑财产怎么保护，财产里面有权利，权利里面又有绝对权和相对权。有一些纯粹是经济上的不利益。这里有一个关键字：明知。这是一个限制。第二个案件，有一个人遗失信用卡，被盗锁。可是商店在刷卡的时候，没有注意是不是本人。我问同学他在挂失之前因为被盗锁的损害属于什么呢？这属于纯粹经济上的损失。不是权利受侵害，他能不能向有过失的商店请求损害赔偿呢？我们法院认为说可以。他说：未合理履行审查义务，原告在挂失前被人恶意透支，商店承担一定的赔偿责任。案件很多，我们看到他所受的损害只是纯粹经济上的损失。这个金额可能非常多，商店面对很多的客户。如果因为疏忽就要承担赔偿责任的话，商店范围太广了。我们判决案件的时候要区别是不是权利受侵害。这里就是说我们财产观念还是要区别法益纠纷要件加以区别，看哪种权利受侵害？是债权还是什么等等。
第三个例子是租赁案件。我觉得有些老师有兴趣的时候，实际上可以搜集这些案件会更周全，参考各国对经济上损失权利保护的区别，在要件上加以区别。甲出租一个房子给乙，隔壁的人可能和出租的人有纠纷，他就在承租人营业的房子前面砌了一道墙起来，不让他营业，让他断水断电，那么这个时候出租人就向承租人进行赔偿，然后就对建这个墙的人向法院提起诉讼，主张是故意侵权。当我们老师和同学在研究的时候，就发现法院在处理这三种情形的时候，都有不同的主观要件，这个到底是有意的呢，还是无意的呢，还是说他自己也不知道。其实就是从正义的角度，一个是故意才可以成立，一个是明知其事，一个是恶意，哪一种情况下可以要求经济损失的赔偿。就像德国所说哪些是故意就可以，哪些是明知其事就可以，哪些是过失就可以，这个是一个多大的法律研究的问题啊。遇到这样的案子我们进行比较分析，看别的法院怎么做？我们这里把法律加以整理，因为没有学者帮他们整理，他们也不知道怎么办。我们说大陆民法106条，这个财产的概念没有给予过多的阐释，也没有这样的论文著作，法院也没有确定怎么样算是财产，对财产的范围、保护方面都没有加以define。虽然没有明文地define财产，但是它这样define，就是通过要件来define，所以我们就看到有时候是过失也能成立，有时候是明知也能成立，而有时候需要恶意才能成立。
这个就是在做一个什么事情呢？就是区别权利和其它利益，在要件上做一个不同的判断。我想像这种情形都是很精细的，要去做它就要收集案例去分析它。实际上就是回归到法国法、德国法、日本法一样，有一个机制在控制它。控制的方式不同，日本是有违法性利益的衡量，看你法益重要不重要、看你是不是恶意、是否明知等等来确定对法益的侵害以控制它。我们中国的法院也是如此，在面对案件的时候也是这样在做，但是没有人去把它分类，没有人去把它分析，所以说一直处在一个混沌的状态之中，到底是怎么样都是不知道的。所以这个才是法学研究的重点和法学研究的意义之所在，也就是说权利以外的利益的保护，是依不同的要件在保护它。保护它的话就是对经济上损失的保护范围加以适当的控制，不让它太广泛，我今天提这样一个意见，就是说希望研究法律的方法能够更加深刻，当然你要明白其中的区别的话，你要看不同的立法例、判例学说、不同的判决他们之间的区别。就是法国法的区别、德国法的区别，区别有些是法律规定的，有些是法院判决的。由于财产的观念太广泛，所以判决就用主观意思和利益的衡量，明知、不知、恶意，不同的要件来保护它，我想这个是很重要的。在这样的情况之下，我再举一个例子，是一个遗嘱的案件，这个是一个比较法的研究，可以写一个论文，对于很好的判决就可以写一篇论文。这个案子是这样，有一个人，名字是什么暂时记不得了，它是北京市中级法院的判决，这里有个文件的提供人是北大法宝——《中国法律检索系统》，还有一个电话是010-82689699，这个判决你可以调查全文。我们希望我们的同学、研究生可以把这个判决找出来，写一个论文，就是遗嘱案件。那么你要写它的话就去找德国法、找英国法、找美国法，因为各国的法律都有如此的案件。现在我们看看它怎么来处理，刚才我们说的就是这个例子。
那么我们先看中国法律的判决，就说王保富他的父亲王守智立遗嘱将财产给他，请了律师来给他立遗嘱，王守智所立的遗嘱被人民法院生效判决确认为无效，王守智的遗愿不能实现。无效的民事法律行为自然是从法律行为开始时起就没有法律约束力，但这只是说王保富不能依法获得遗嘱继承的权利，不是说王守智从来不想或者不能通过立遗嘱把自己的财产交由王保富继承，更不是说王保富根本就不能通过遗嘱继承的途径来取得王守智的遗产。王保富现在不能按遗嘱来继承王守智遗产的根本原因，是三信律师所没有给王守智提供完善的法律服务，以致王守智立下了无效遗嘱。三信律师所未履行自己职责中的过错，侵害了王保富依遗嘱继承王守智遗产的权利，由此给王保富造成损失，应当承担赔偿责任。这个判决没有明确阐释什么叫做财产，它是说你没有得到遗产是因为律师事务所的过错，它也不区别故意和过失，这里有多大的学问在里面啊。为什么有的情形是明知，有的是故意，有的是恶意，这个完全是法律对权益的权衡，这个就需要我们通过对案例的细微研究去权衡哪些情形需要故意，哪些需要是恶意的，哪些是故意过失，等下我们去看下欧洲侵权行为法的说法。这里面权利的说法明显不是很对，他没有权利去侵害，只是不能获得遗嘱的经济上的利益，所受的不是权利的侵害而只是纯粹经济的损失。
在法国法上就很简单，就是侵害他人，在中国法上，因为财产的概念不是很明确，所以我们在思考的时候常常是用权利的方法来做思考。这里面很多就是用语上的问题，这里面的继承很明显是精神上的损失，就是继承利益的损失，而并没有对权利进行侵害，也就是说我们在财产里面一直用权利的概念，没有进行区别，所以今天我做一个提示，让我们进行更精确的区分，权利受到侵害和一般经济上的损失直接的区别。那么这个案件发生之后，类似的案件在法国是可以的，因为他是不法侵害他人了。在英国，有一个非常有名的case，White v. Jones案，法律职业者律师，有没有违背遗赠中对受遗赠人duty of care，这个在英国贵族院辩论了好久。另外，Markesinis的"German Law of Tort"，德国的侵权行为法中有个charter的四五十页都在谈论这个问题。以后老师或者同学要写这方面的case的话可以去找这个相关方面的评论，因为它把美国、德国这方面的问题进行了比较。这种情形是在当事人之间有一种契约关系，跟一般的物上侵权是不同的，里面有一个契约关系的发生，所以在解决上就是纯粹经济上的保护应该说是contract or tort，到底保护的范围和机制是contract or tort。
就像刚才说到的例子，我卖电视机或者汽车给你，汽车或者电视机因为瑕疵灭失或发生事故，这个到底是用contract or tort。Contract就是说依契约向出卖人去主张瑕疵担保责任，你不要依据tort去主张制造人侵权责任。这是为什么呢，因为契约最能够分担物的暇疵，责任的分配最为合理，而且比较接近，当事人也可以约定。如果凡事都用侵权行为的时候，它没有像契约那样可以用当事人之间的约定来分配损害，这个美国最高法院说了一句非常有名的话，这种情形“不能总向制造人主张侵权责任，不然的话契约将湮没于侵权行为的大海之中”，就是没有了，统统跑到侵权行为中去了。在德国它就不这样子，在德国依823条它就不能依据侵权行为，因为受到侵害的不是权利，它跑到什么地方去了呢，跑到契约里了，刚才我们说了就是在扩张契约，这个情形是什么样的契约呢？在结构上接近利益第三人契约，跟它不是完全一样，但是它总是有一个律师、一个委任的人，他的目的就是写一个契约证明，有一个契约关系存在。
所以德国就认为我们不应该用侵权行为，我们依据契约，可是这个情形又不完全是一个第三人利益契约，它就发明了一个制度——保护第三人作用的契约来解决问题。英国的贵族院对这个问题也讨论了很久，要不要采用这个制度，后来说如果采用这个制度，英国的约因理论将要受到很大的影响，结果还是采用了侵权行为理论。我希望王保富这个case能够被作为研究的课题，让我们了解侵权行为法很精细的问题，所以从上面来讲，中国大陆本身存在很多的案例。从这些cases中我们就发现：双重买卖，以明知为要件，第二个买受人要负责；对于一个信用卡如果未尽审查义务，这个对不对，不无疑问；另一个就是说在人家前面妨害承租人的利益要有恶意；这个案子当中律师没有尽到服务责任，只要求他有过错就可以。这里面实在有太多的原理，对案例的分析就给我们一个最精致的体系，而不是动不动不说什么，或者动不动有人不提出什么财产的损害，这里面从要件来看是一个很精致的利益衡量。
好了，我们现在来讨论大陆的侵权责任法，这个侵权责任法的制定当然反映了中国本身二十几年来侵权行为法研究的重大成就，或者说中国法律一个重大的成就就在于一个侵权行为法。这个侵权行为法希望很完善，要制定这个概括条款，费脑筋，改来改去不知道怎么办，有时候说侵害生命、人格，有时候说侵害人格及其它权利，有时候又说权利和利益，一直弄来弄去，改来改去没有把握，造成很大的困扰。结果就用到大陆中案子中的一些内容，这个讲义中没有出来，是今天张礼洪老师给我的条款，因为我看的是旧的条文，旧的条文就说侵害生命、人格，侵害权利或其它权利。现在回到106条，跟它完全一样，侵害他人的财产，就是说明没有很了解问题到底在哪里，这里面有一个问题我想说我们立法应该做两件非常重要的工作。第一个即是将106条历年以来的判决要重新收集起来，立法者要看看我们这个条文到底怎么样来解释和适用，这个是最基本的行为，可是有没有做我不太知道。如果说立这么大的一个法律而没有收集所有可以搜集的判决来分析的话，这个可以说没有尽到立法者的责任，因为你不知道这个条文到底有什么，你不知道这个条文的问题到底在哪里，如果没有收集的话就没有尽其应尽的责任。第二个，立法的时候，立法者要和德国、法国、日本进行比较，如果立法者没有比较德国、法国、日本他们的判例到底怎么样来解释他们的法律的时候，也没有尽到立法者的责任。你在写这个条文就不知道你在做什么，即使遇到case你也不知道，你是个起草的人，我拿了三个cases给你，你说不知道这个可不可以呢？这是不可以的事情。至少你要知道这三个cases，要给你意见和解决的方法。从这里面看出来实在是一个很大的问题，就是说他在写条文可能他不知道他自己在做什么。他在写条文，但是他不知道写条文的意义是什么，也不知道哪个案件可以适用，哪个案件不可以适用。对这些都没有一般的了解，我想这样作为立法者应当加强，学者也应该尽到监督的责任。这个也可以显现出我们法学研究的风气、水准等都不够。你去问一些部门立法者或者起草者，你说现在我们这里有四个cases想问你，你说这些条文能不能适用，他能明确答复你么？可是他说没有想过。
最后由于时间的关系，我要讲今天我这次讲课连带的两个问题。第一个问题就是近几年来比较法的研究有一个重大的突破，什么突破呢？就是欧洲私法统一需要找寻一个共同的核心才能立定欧洲的侵权行为法或者契约法，所以就有Trento大学召集了很多的欧洲学者参与了讨论，欧洲参与的学者数以百计，学者组织了不同的领域，什么方式呢？就是找欧洲二十几个国家的学者共同讨论案例，比如尽职的太太，或者说糟糕的法律服务，或者意大利全明星队的安魂曲这样子，设计很好的案子，设计案子好了以后就要看这个案子在法国怎么解决，在意大利怎么解决，在西班牙怎么解决，每个老师都要写解决出来。这个解决是有两个方法论，这个方法论是比较法伟大的成就，而且有两个伟大的人在后面，一个是德国人到美国去，他是伟大的法学家之一，即Schlesinger，他有一本书，叫《契约法的订立》，他召集了很多人，开始用案例研究，培养了很多伟大的比较法学家。第二个就是意大利的法学家Sacco，他有一篇很重要的文章，就是"Legal Formance"，就是说法源不一定都是实体法，也不一定都是判例或者学说，这种各种判例学说的综合评价、适用关系，你要把它找出来，到底来解决案例的时候怎么来处理它，文章就说法律形成的分子，这篇文章是经典的论文，我们希望大家能够读它。用这两个比较法大家的方法来组成的欧洲共同法领域的著作，现在已经出了四五本了，里面有一本就是《欧洲法中的纯粹经济损失》，已经翻译成中文。由张小义、钟洪明两位老师翻译的，要感谢这两位老师，做了一件很重要的事情，就是把它翻译出来。其中含有二十个例子，我们希望各位老师各位同学能够注意到这种书的方法，比较法的方法，不是在讲条文，而是在讲实际上这个case的运作，侵害他人权利到底是什么意思，只能看案例然后分析，而且能够跟外国进行比较，同样一组案件，在德国、英国、法国怎么解决，他们是什么观点，或者说关于侵权债权怎么解决，这就说透过案例比较研究能够发现共同的核心和不同地方的所在。最后一点，我提一个建议，在台湾我教课的时候，我用Trento的"Common Law"的书，书中有一个诚实信用的案子，我们两三个老师上课，因为一个老师上课讨论的机会比较少，就两个老师上课。像我讲义中附有的二十个cases一样，我准备了二十或四十个cases发给每个同学，我常常在学生多的时候给两三个同学一个case，这样促进他们讨论的机会。比如就是说你们三个人就写这这个case，写case的时候要讨论两点，就是将德国、法国的意见整理出来，分析其中有什么不同，然后就是说这类案件在台湾的法律中应该如何解决，那么就开始讨论了。有比较法的基础，也有比较法的观点，又有问题的意识，又有人为的或者说是国家的这方面的争议和问题点，就是在台湾怎么来解决。这个对学习法律帮助太大，所以我们也很期望贵校的老师能够找一本这样的书，做一点教材，给同学阅读、整理，然后看中国的法律应该怎么处理。这样就会使我们法学的研究有比较法的观点，也能够透过这个案例将比较分析的观点落实到中国法律的解释适用中，不会像刚才我所说的什么叫做财产大家都不知道。这个就是法学研究的方法。我想今天讲课的目的倒不是这个法条怎么样，而是能够提供现代法学教育上的一个重大的突破，如果能够这么做的话我想整个结果会不一样的。好的，谢谢大家。
罗培新：各位老师，各位同学，在张礼洪教授主持后面提问阶段之前，我有两个提示，第一点提示是王老师所有的讲义以及科研处根据他的讲义添加的内容完成的PPT都会在最后一次讲演之后，上传到华政的校园网学术报告一栏里面。所以大家可以不用来拍，因为也拍不全，很多PPT。第二点，刚才我们也特别强调，等会最后的签名一定是从左边开始进行，请大家一定要照顾王老师的身心健康，不要从中间冲上来，也不要从右边冲过来，签完后依次从另一侧离开，好不好？昨天场面非常的混乱，王老师非常地不安，我也觉得非常地惭愧，工作没有做好。接下来，有请张礼洪教授作简单的点评，然后再进行主持后面的提问程序。
张礼洪：今天王老师的讲座非常清晰，和上星期一样用大师般的手法，运用比较法、案例分析，进行历史性的研究，介绍了纯粹经济损失的过程，从英国、德国、法国方面的内容对纯粹经济损失进行了非常明确的分析。特别是他虽然来自台湾，对于我们大陆这方面问题的解决，以及立法中存在的问题进行了分析，而且结合了案例进行分析。像我这样的大陆学者，我就觉得很羞愧，因为我对于这个问题没有做这么精细的研究，这的确是这次王老师来以后给我们最大的启示，就是做研究从实际案例来出发。实际我在《法学研究》做副主编时候经常审稿子，就觉得稿子特别空，没有一个实践的内容在里面，我们要在这一个层面进行努力。另外一个就是我想和王老师说一下，您刚才提到了Sacco先生，他是对您非常的敬仰，特别委托我送两本书给您，在他的书里有一个专门给您的敬语。他说他希望有机会也来华东政法大学和学生们进行交流，而且他有两个学生都来过华政的，在2007年4月10号的时候两位教授都来到了华政，给我们学生上过课，希望下次来的时候大家能够注意到他，他是一个非常重要的人物。另外我希望大家有机会的话多学习外国的法律，能够通过王老师这次的课程把我们国家的比较法研究进一步地提高。像我们也和国外的大学有联系，派过去不少同学去那里读书，以后还会有同学去的，有志于这方面研究的同学欢迎大家加入。谢谢大家。好的，现在开始提问吧。
提问一：尊敬的王老师，因为很珍惜这次和王老师面对面交流的机会，所以说我提的问题有点多，有五个问题，老师您可以选择其中一个进行回答。第一个是纯粹经济损失请求权的基础是什么，就是看了老师的请求权基础理论想到了这个，是不是就是明知违反了诚实信用的原则而取得了这种请求权，而这个民法的原则可不可以作为这个请求权的基础？这是第一个问题。第二个问题是，关于纯粹的经济损失我们尊敬的李锡鹤老师在讲到人身权法的时候提到，可以从人格权的角度来理解它的请求权基础，就是对请求权人人身自由的一种限制，老师认为这个请求权的基础是怎么样的？第三个问题是王老师因为懂得的各国法律比较多，所以我想请老师从比较法的角度来阐述一下关于债的相对性有没有可能突破。第四个问题，纯粹的经济损失是不是对债的相对性的一个突破。第五个问题是关于权利的结构问题，比如著作权，它含有精神性的权利和财产性的权利，如果从这个角度看我们是否可以把著作权看成是一个权利的组合，把它看成是由精神权利里面各个独立的权利组合成的一个著作权，把精神性的权利、署名权、保护作品完整权、发行权、复制权等等理解成单独的权利，著作权是这些单独权利的一个组合。好的，谢谢王老师。
王泽鉴：这个同学提到的很多问题可以归为三个问题。第一个就是纯粹经济损失请求权基础，一个是债的相对性，一个是著作权的构造。纯粹经济损失请求权基础在大陆是哪个条文呢？我想大概就是诚实信用原则，应该是106条第二项侵害他人财产，那么因为侵害他人财产，在概念上来讲如果从比较法的角度来看是中国民法所特有的。在别的国家或者说权利或利益，或者说侵害他人不加以区别。当时我一看，我以为是财产权，如果是财产权的话就太窄了，财产不等于财产权，当然包括财产权。纯粹经济损失不是财产权受到侵害，就像刚才所说遗嘱的案件，遗嘱无效，他不能获得遗嘱中的遗赠，或者是信用卡他没有进行合理的注意使得信用卡被盗，这些都不是财产权受到侵害，而是一般财产上受到了损失，所以我们研究的重点就是要看106条的财产要怎么样去说它。我刚才也说到大陆法院的判决从来也都没有对这个进行诠释，他可能说做诠释的时候很危险，但是我们看到在判决的时候我们要判断这个案件是什么样的损失，他这个案件涉及到租赁权，是一般的租赁损失。这是什么性质的？是一般的债权。我们可以从中看到他是确定不同的权利以不同的要件进行保护，这就是告诉我们在对利益进行区别，确定在保护哪一种财产利益，就是说以何种要件在保护它。如果看到欧洲特别侵权行为法中，债权和纯粹经济上的损失，要衡量它的利益，以侵害它的重要性及侵害的程度等加以衡量，实际上我们的法院就在这么做，它是区别于不同侵害的客体，以不同的要件保护它。我们希望各位老师和同学对这个问题在未来可以做更深入的研究，使得这个问题能够更清楚，使得106条这么重要的条文的解释和适用能够更加明确，更有基础。这就是第一个问题。
第二个问题就是说债权的相对性是债权的一个特色，至于它怎么突破那是债权物权化的问题，这是从一般上来讲的。在台湾或德国比较多的一个问题就是租赁权的物权化，就是说让租赁权也具有物权的效力等等。那么这也是一个值得研究的问题。至于说著作权的财产和人格的结构，有一元论和二元论。如果采用一元论的话就说著作权是一个骨干，长出来的就是它的树枝，那些财产和人格是这个著作权双重构造的部分。当然有的国家采用二元说，就回到我们昨天所说的精神利益和财产利益，美国分两个权利就是right of privacy和right of publicity，德国就是一个人格权包括两个部分，就是人格权的双重构造成分。我想这三个问题都很重要，你提这个问题出来，每个问题都可以做很深的研究，尤其是第一个问题。如果没有在请求权上进行思考你就不会在这个要件构成上进行彻底的检讨，所以任何问题我一想的话就想到请求权的基础。没有找到的时候我就不安，找到以后我就要通过解释来认定它。我看了很多判决，只有一个106条，但是没有一个概念加以诠释。这个构造就是这样的，首先要有一个要件出来，你有一个要件是财产，财产这个要件要适用于、涵射于具体的案件，要涵射于它的一个前提动作就是这个概念要把它诠释出来，看看这个要件能不能适用于本案。所以最重要的一个前提工作就是对这个财产权一定要进行诠释，如果你没有诠释就不能涵射。比如说，这个案件遗嘱是不是属于财产权的范围，就是说这个财产权到底是什么意思，能不能涵盖在里面，这个过程是很精细的，是三段论法的适用，而大陆的判决不说，这样就会使得法律不能精确地适用，或者说不能组成一个体系。所以希望今天讲的106条的财产概念能够作为研究的课题。这次民法的侵权责任法的修订又把这个条文搬过来了，完全一样，它曾经尝试了好几次的草案，要不要说利益或权利，或者说是权利或怎么样，后来想来想去又不知道怎么办，最后又回到财产这样一个概念上来。我觉得比较法的案例研究的功夫，无论是外国的本国的，在立法上做的都不是太够，如果是足够的话，立法者对这方面的解释运用就会有更深刻的了解，在立法的时候才有更深的把握表现在它的要件上面。谢谢。
张礼洪：下面提问题有个要求，一定要简要，不能多，只能一个。
提问二：王老师，我问一下您，您刚才表中7个cases的比较，我刚开始一看觉得清醒多了，但越看越糊涂，现在更迷糊了。法国法要求加害行为和损害结果之间要有直接因果关系，但这个表中的7个case法国法都是赔偿的，那么就是说这7个case里都有直接因果关系。比如说车辆相撞导致高速公路关闭，这个高速公路关闭，许多人不能营业不能来听讲座提问等等，这个高速公路关闭和这些情况也有直接的因果关系么，那么这个直接因果关系和间接因果关系的界限在哪里呢？这个表让我看到德国的案例问题，这个是我知识上欠缺导致的问题，我确实不明白，德国有三种情形，一种是权利，一种是利益，这种利益的保护限于违反保护他人的法律而产生的利益，第三种是故意背于善良风俗而导致受损害的利益。那么违反保护他人的法律受损害而导致的利益，和故意违反善良风俗而导致受损害的利益，这两种在归责原则上和侵害的客体上究竟有什么区别？我很疑惑，表中火灾的例子和糟糕的法律服务的例子都是合同的问题，看不出他是侵权上违背保护他人的法律还是违背善良风俗导致的这个利益受损，这个又是一个疑问。
王泽鉴：这个表只是例示，我也只是很简单地说它，你要去看什么呢？你要去看那一本书，那个书对每个案子的说明很详细，这样你才会知道。所以我建议你要去看那一本纯粹经济损失的书，看过它对法国法，德国法详细的说明，你才会知道。因为我只是把它做一个结论出来不再考虑它。要是去考虑它恐怕每个例子都要讲两三个小时的，之所以发生疑问，是因为这个表过于简单，确实容易发生疑问。但是疑问的解惑就是要去找那本书，把每个案子的好几页说明看清楚，这是一个问题。第二个就是你刚才说契约责任和侵权责任关系，这个倒是没有关系的，因为主张契约责任并不妨碍他主张侵权责任以及经济上损失的保护。比如说，我买的放映室里机器的灭失，它可以主张瑕疵担保责任，可是物的瑕疵担保责任时效期间很短，这就在多数时候就可能主张侵权行为损害的赔偿，这个倒没什么关系，这是一个竞合的关系。这里面表现出为什么不让它成立侵权行为，因为它里面还有契约的关系在里面，用契约的关系来解决，比用侵权行为来保护纯粹精神上的损失更好，这是一个例子。第三个例子是德国三类型主义，有一个学说认为权利的保护有故意或者过失就可以成立，而且侵害权利的话就推定它具有违法性。
第二个利益的保护有两种，或者是故意违背善良风俗损害他人，即是说你买这个房子就是要故意损害他人的营业，那么违反保护他人的法律有另外一件情形就和这个不太一样了，所以说这两个是不一样的，它们并不是冲突的。你的怀疑很对，因为这个表很简单，所以最好的方法就是把那一本书找出来。所以趁这个机会我就呼吁，不仅是那本书，Trento所有的书，诚实信用原则都可以作为教材。这样我们上课的时候就讲这个，上二十次，第一堂课我们讲基本理论问题，一开始我们就上遗嘱案件，讲糟糕的法律服务，把那个书里面的所有英国、德国、法国、意大利等等的案件都收集过来，进行阅读，整理几个观点有什么不同，然后再和我们这个案子来加以比较。如果能够这么做就能够让法大的民法的教学研究更往上跨一步，出去的学生在研究所就会给人一种感觉，就会是不一样的，那时候我们既有比较法的案例，又有分析案例的思路，都很尖锐，是不是啊。我想通过这样的学习老师也会有所进步，我要讲法国、德国的案例我自己就要首先进行分析，要讨论，有案例就会去比较，这会使我们法律研究的方法和法律研究能力的培养完全不一样。奉劝在座的同学找那本书去读它，因为我这个表格没有很仔细地去说它。
张礼洪：好的，下一个问题，提问的时候一定要简要。
提问三：非常有幸在这里能听到王老师精彩的讲座，在这里先向您表达诚挚的敬意。在上周的第三讲就是在荷花女这个案子当中，您提到了关于死者人格权的保护，您详细介绍了台湾和德国他们的经典案例，以及他们在学说上的法律方法。其中在台湾地区采用的是间接保护，在理论上采用的是遗族利益说，就是说保护死者一定亲属的对死者的人格利益，我想说的是假如这个死者本身是一个孤家寡人，他本身没有任何生存的亲属的话，那么是否就由他人任意侵害他的名誉隐私呢，而没有办法加以保护了呢？另外，他们说德国采用的是直接保护说，保护死者本身的人格利益。虽然这个在理论上是可以理解的，但是毕竟主体已经消亡了，在解释上还是稍微有些牵强了。我是想请教王老师能不能采用社会公益保护说，就是说维护社会的一个公序良俗，在保护的主体上面可以规定死者一定的亲属，或者规定一个机关可以申请，比如说国外一个公益诉讼的方式，这是我要问的一个问题。
王泽鉴：这个提问的同学说得非常好。这个死者没有家属的话，无论是采用直接保护说还是间接保护说，都会发生的，到底在没有亲属的这种情形下保护是怎么样的呢，我只能说没有了，也只能这样子。至于这种情形由公益来保护的话有没有必要，也是一个问题，因为这种是一个私权的问题，由公益来介入死者人格权的保护，又可以请求死者精神上的损害赔偿等等，是不是要担负这样大的责任或者说由机构来这样实行公的权力仍值得思考。有一个公的机构来保护死者的权益，这确实是一个可以考虑，但我们看看各个国家的立法就会发现很少有采用这样的方法的。第三个问题就是你谈到的，台湾所保护的跟大陆不一样，就是说它是用亲属的利益，这个就是关于死者人格利益保护问题，用了一个间接迂回的方式。如果像大陆说可以由死者的亲属来提起终止损害、赔礼道歉，这才是直接说，直接说确实很难说明死亡以后名誉权为什么可以继续得到保护，那么关于隐私等权利是不是也要保护，这个在理论上确实很困难。那么德国它就采取了间接说，原则上可以消灭，但是为维护人的尊严价值，它应该在这个范围内可以继续存在。这也是对传统的不可继承性进行必要保护的观点加以延伸的。
大陆这边徐大律师说的政治平反，和这个是无关的，它是生前对侵害的名誉进行恢复，死者的人格权保护是死者死亡后对死者人格的侵害，这两个是不同的。但是这样说并加以肯定并不是说它符合死者人格权的要件，而是他提出了尊严保护的原则，只是在保护人的尊严与价值方面的情形应该加以肯定。所以保护死者生前的名誉和死者人格权的保护这两者是不一样的，但是相同的就是保护人的尊严和价值，在这一点那个判决是值得肯定的。
提问四：尊敬的王教授，很荣幸今天听到您的讲座，我想提一个问题，从比较法的角度分析，直接经济损失就是德国法中比较突出的问题，然而在英国，或者法国等学理上就不是一个很突出的问题。我就在想一个问题，您刚才说德国是坚持权利和利益的区分才产生了直接经济损失，但是我观察到侵权行为法草案中第7条，其中就是以损害为核心。我就想问一下王老师，您对在欧洲侵权责任立法中核心的重新构建，即是以损害为核心进行构架的，而不是像德国那样以权利的思维去架构。其次我还想问一个相关的问题，就是违法性的相关理论，以义务违法为核心构成违法性体系，这样合同法的责任体系和侵权法中的责任体系都是以义务为核心，这样的话合同法中的责任是不是又让侵权中的责任给淹没了呢。
王泽鉴：这个先生提出了一个很重要的问题，纯粹的经济上的损失，是从英国来的，所以纯粹经济损失的概念是源于英国的，英国对于纯粹经济上的损失原则上是不予保护的。因为英国侵权行为法的发展首先是保护人身安全，第二就是保护财产权，最后才是财富的保护。所以财富的保护在利益衡量上就有不保护的两个理由：第一个是法益的公开性上，有不确定性问题的存在；第二个就是法益保护的水闸理论，就是法律一对财富展开保护就会引起动辄就要求保护的态度，所以对它采取比较保守的态度。那么德国因为区别权利和利益，因此利益上的保护就是财产损失利益上的保护。这样的区别到底好不好呢，这引起大家的争论，你刚才说Kozial所编的《欧洲侵权行为法》到底要怎么来规定呢，确实争论很多。这里有一个《欧洲侵权行为法》的条文，这个条文综合了奥地利一个伟大学者Wilburg的条文，Kozial也是奥地利人，他的一个法学方法，就是说法益的保护不要固定，要让它有一个动态的利益关系，所以它对侵权行为的保护也采取这样一个动态的侵权行为的体系，他这样说：“侵权行为的保护，某一个利益是否需要保护，它取决于该利益的性质，其价值越高，定义的范围越精确，利益的范围越明显，该利益保护的范围就越广泛。”人身权的保护应该才是最广泛的保护，其次是财产权的保护。
至于说对于纯粹经济上损失的保护和契约保护的范围，应该相对地受限，因为这两种相对由契约来保护，至于纯粹经济上的损失的法益可能并不是那么重要，范围可能很广泛，保护相对可能就会受限。在这种情况下应该考虑行为人和受害人的接近程度，考虑行为人明知自己行为将造成损失的事实。这个其实就是我们中国的法律在认定侵害他人的财产，所以我们可以说如果你把所有的判决都收集过来，你会发现财产的保护，如果侵害的是物权的话，他故意或者过失就可以成立了。如果侵害的是债权的时候，通常是以明知的方式来看侵害债权能不能成立，如果侵害的债权没有债权的相对性，而只是一般的利益的时候，他会用恶意的或者其它的什么东西来衡量它。实际上大陆的法院没有这样明白地说出来，基于公平的衡量，法官会有这样一个感觉，实际上也是这样在做。刚才那个同学提到，遗嘱案件为什么不以过失为要件来看它，是因为遗嘱是有一个契约关系，契约关系是一个紧密的关系。它的人的范围是比较限定的，因为契约关系中定遗嘱的人我们是知道的，它损害的范围是可以预定的，所以它的范围不会很广，只要故意或者过失就可以了。第二因为律师这个行业是有一个特殊的信赖关系在里面，所以保护的强度需要加强，故意和过失就可以。第三律师通常有保险，你不能高速公路去保险，你撞到所有人就都要去保险，但是律师有保险，它可以分散这个责任。所以我们可以发现就像Kozial综合了欧洲侵权的各种学说，进行了案例的比较研究，在区别人身、财产权、物权、契约的相对权，还有纯粹的经济损失。就是说看它的法益保护的重要以及保护的需要，和它接近的密度，跟它的各种相关的关系等等来做出衡量，这种衡量你说它是一种利益的衡量也可以，你用德国的概念说它是不法性的认定也可以。因为日本人、德国人就是这么说，所以说具体案件的判决中含有了很多的原理在里面，对具体案件的分析可以提高我们法学的研究。
这个礼拜我还会谈到一个案子，同样的道理我要借助于大陆案子来分析不当得利的适用，我今天就讲到这里，谢谢大家。
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