侵权行为法的发展趋势[上]
王利明
主持人：律师朋友们，大家好！今天我们荣幸地请到了王利明教授给我们做一个专题演讲。王利明教授现为全国人大代表、全国人大法律委委员，在公检法三个最高司法机关担任特邀咨询员和专家咨询员，并担任中国国际经济贸易仲裁委员会副主任、中国人民大学法学院院长、教授。这里就不一一介绍了。对于侵权法的研究，全国公认王老师很有成就。下面请王老师作侵权法的讲座演讲，大家欢迎。
主讲人：
各位律师，大家早晨好！今天我将和大家一起讨论有关侵权法问题。侵权行为法，是指对侵害他人财产、人身以及知识产权等绝对权的行为予以制裁以及对其损害后果予以补救的民事法律规范的总称。目前，全国人大常委会现在正在制定民法典，我国民法典不是采取一次完成的方式，而是采取分步骤分阶段进行的方式，现在正在加紧制定物权法，在物权法制订之后将要制订侵权行为法。在我国建设社会主义法治国家的过程中，建立与完善侵权行为法，是充分保障民事主体的人身、财产等合法权益的需要，也是完善市场经济基本的法律规则的需要。发展市场经济需要对财产权进行全面与充分的确认，这就迫切地需要有相应的侵权法对财产权提供更充分的保护。侵权法的重要性我不想多谈，可以这样说，侵权法是保护权利的法，也是保护人权的法，它充分体现了法治的价值。法治是什么？我个人理解，法治的基本内涵应当是限制公权、保障私权。而对于私权的保护，很大程度上就要靠侵权法来完成。所以，侵权法越发达，就表明一个国家的法制越完备。我们都说，二十一世纪是一个走向权利的世纪，但我们也必须注意到，在这个世纪，公民的权利也更容易受到侵害的世纪。比如说，很多高科技产品以及互联网的发达，都会对个体的隐私权等构成威胁。这就特别需要完善侵权行为法。因为有权利必有救济，救济应走在权利之前，因此，专为救济私权特别是专为救济绝对权而出现的侵权行为法必将变得越来越重要。侵权行为法在未来的民法典中将成为一编。关于民法典侵权编，全国人大法工委曾经委托我们提出一个专家建议稿，我们已经提交了这样一个建议稿，但对其中的制度设计是否妥当，仍然需要进一步讨论。
近几十年来，在整个民法领域，侵权法发展是最为迅速的。表现在，侵权法的内容不断丰富，侵权法的边界一直在扩张，侵权法的理论也在不断深入，侵权法在法律体系中占据越来越重要的位置。有学者认为，侵权法是现代社会最富有生命力的法律。这种看法也是不无道理的。侵权法的发展也代表了未来民法发展的方向。在侵权法的发展过程中，有许多经验是值得我们借鉴的。因为毕竟侵权法的规则大多是技术性的规则，不象物权法那样具有强烈的固有性和本土色彩。尽管我国的侵权法经过十几年的发展，已经形成一个基本的框架，但是还很不完善。在侵权行为法的制订过程中，我们必须准确把握侵权法的性质及发展趋势，借鉴国外的先进经验，这对民法典的制定很有必要。下面我谈谈侵权法发展的趋势问题。
侵权法发展的第一个趋势是其保障的权利范围不断扩张。侵权法最早主要是保护财产权，或者说主要就是物权。以后，由于知识产权不断发展，知识产权纳入到侵权的保护对象中。从上个世纪的第二次世界大战以后，由于人格权概念的产生和发展，侵权的对象又扩张到人格权领域。过去，由于侵权法主要以保护物权为目的，因此侵权法的一个主要的责任方式就是损害赔偿。过去为什么把侵权行为称为损害赔偿之债，很大程度上是从损害赔偿是对侵权行为的受害人的主要的补救方式上考虑的。但是随着侵权法向人格权、知识产权的扩张，侵权法自身也发生了很多变化。
侵权法在保护各种绝对权利的时候，也遇到一个法律上需要解决的问题。这就是随着人格权的扩张，当人格权和物权的保护形成了一种权利冲突的时候，侵权法面临一种价值上的选择，这就是在出现了对财产权保护和对人格权保护发生冲突或矛盾的情况下，法律应做出一个什么样的价值上的选择？传统上侵权法主要以物权保护为对象，因此不存在这一问题。一旦向人格权保护扩张以后，就必然遇到这一选择。我可以举一个很典型的美国案例，它反映了侵权法在这个领域的发展趋势。这是美国依阿华州的一个高级法院的一个案件，在这个案件里面，原告是一个无家可归的流浪汉，他有一次到这个被告的一间已经长期没有使用的小棚子，或者说一个小屋吧，他想到里面去找一些水喝。他刚刚把这个门推开进入这个屋子里面，被告也就是这个屋子的所有人，正好在这个屋子里面收拾东西，当他发现原告闯进来以后，没有做任何的警告，马上就拿起枪开枪把原告的腿打断了。开枪打断原告的腿以后，被告拒绝赔偿，他的理由就是说他为了捍卫自己的物业。捍卫自己的财产不受他人的侵害，他有权自卫。但是原告在法院提起诉讼，要求赔偿。这个案件引起了很广泛的争论。那么，这个争论的问题在哪里?一种观点认为，英美法有一个古老的规则，就叫做禁止非法闯入。就是说，任何人不得非法地侵入他人的物业，否则，所有人有权自卫。有一句古老的谚语叫做，对私人的物业而言，“风可进，雨可进，国王不可进”，这是一句古老的谚语，表达了对私人物业神圣不可侵害。那么，在个人物业受到侵害的情况下，所有人可以采取一切防卫手段，包括开枪，这些都是合法的。另一种观点认为，尽管原告未经被告同意擅自闯入已经构成了非法侵入，侵害了被告的私人所有权，但原告从事这种行为没有构成对被告的人身威胁。被告在没有做任何警示的情况下开枪打伤原告，实际上是以侵害对方的生命健康权来捍卫自己的物业，保护自己的财产。这种观点认为，两种“法益”现在发生了冲突，一种是原告的生命健康权，另一种是被告的私人财产，当这两种权利都应当受到保护的时候，侵权法应该优先保护的是生命健康权。这个观点后来被法官采纳，他在判决里面表述了一段话，后来这段话被美国《侵权法重述》记载下来，而且直接规定到美国《侵权法重述》里面。他在判决里说，个人财产毕竟是私有的，是属于个人的，但是人的生命和健康是属于社会的，人的生命价值高于土地占有者的一切利益。所以，最后判决被告败诉，赔偿对原告造成的一切损失。这个案件就体现了现代侵权法的价值取向，这是人格尊严、人身价值和人格的完整，应当置于比财产权更为重要的位置。
合同法是鼓励人们创造财富的法律，而侵权法是保护人们财富的法律。现代侵权法也不限于对绝对权的保护，还扩大到对债权等相对权的保护。以《德国民法典》为例，该法第823条第1款规定，因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，构成侵权责任。对于第823条第1款来说，立法者明确将该条所保护的权利限定于生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。因为该款使用“其他权利”一词，属于兜底性规定，这为法官们不断扩张侵权法的保护范围留下余地。根据对该款的解释，既产生了人格权等新型的权利，而且也产生了侵害债权制度。在英美法中，侵害债权制度称为“故意引诱违约”。举一个例子，比如，某个歌星与他人订立了演出合同，已经作了宣传广告，并且已经卖出了门票。但某人为了发泄对剧院的不满，在某小报上登载消息，说歌星不会来演出，给这个剧院造成了重大损失。在这个例子里面，行为人与剧院和歌星之间都没有任何合同关系。但他所从事的这种不正当行为造成了歌星不能履行其演出合同，剧院的债权也不能得到实现，所以，他实际上侵害的是合同债权。当然，一般来说，构成对合同债权的侵害主要是故意的行为，因为债权具有非典型公开性，第三人一般不知道他人的债权的存在，如果因为第三人的过失行为使债务人不能履行债务，都要由第三人承担侵害债权的责任，这样责任的范围就过于宽泛了，就会使人们动辄得咎，对第三人也极不公平。
第二个发展趋势是侵权行为法的在民法中的独立性得到增强，已经逐渐从债法中分离。传统大陆法特别是德国法都是将侵权法放到债权中，因此主要采取损害赔偿的方法，它是对物权保护最有效的一种方式，也是最公平的一种方式。如果加害人对受害人的财产的侵害造成了100元的损失，加害人对受害人支付100元的赔偿费，实际上相当于他出100元把他造成的损害买回去了，因此从实质上说损害赔偿是反映交易的一种形式。从这个意义上说，损害赔偿在民法上是一种最公平的补救方式。但它主要是在保护物权、保护财产权方面发挥功能，对于人格权、知识产权，单纯采用损害赔偿，其作用就受到了极大限制，这就需要采取多种方式对人格权和知识产权的侵权进行保护，包括恢复名誉，停止侵害，赔礼道歉等。例如，在名誉权受到损害的情况下，最直接的损害后果首先是名誉受到毁损，社会评价降低，因为名誉受到毁损，才造成了财产的损失和精神的损害，所以，在名誉权受到侵害的情况下，对受害人最直接的补救方式是恢复名誉。只有采取恢复名誉的方式才能消除这种损害发生的根源，才能对受害人给予最直接、最有效的补救。而这种恢复名誉的方式不是损害赔偿能够代替的。赔礼道歉在很多情况下也是一种十分有效的补救方式，在有些案件中，受害人并不需要得到多少赔偿，他只需要加害人赔礼道歉，这可能在某种程度上只是满足人格尊严的需要，也可能只是一种心理上的安慰，但不管怎么样，它应当是在侵害人格权时的一种很好的补救方式。
现在，侵权法因为扩张到了对人格权、知识产权等权利的保护，所以，补救方式也不限于损害赔偿，还包括了赔礼道歉、恢复名誉等等。这些形式是无法用债的概念来概括的。我在日本讲课的时候，有个日本学者提出，这种补救方式不是现代社会的一种补救方式，而是农业社会、熟人社会所需要的一种补救方式，在工业社会这种陌生人的社会，赔礼道歉可能没那么重要，更多的应该转化为赔偿。我不赞成这种观点，在任何社会受害人都需要维护其尊严。有人说赔礼道歉不可能执行，实际上只要法官做出这种判决并在一定程度上公开，实际上就起到了一定的赔礼道歉的作用。恢复名誉、赔礼道歉与损害赔偿的一个很重要的区别，就在于损害赔偿在传统上是一种债，因为我们理解的债主要还是以财产给付的内容的请求关系，而赔礼道歉等不是请求的财产给付，而是一种非财产性的责任，所以，不能称为债。过去为什么把侵权行为法放在债法里，原因就在于侵权行为的主要补救方式是损害赔偿，而损害赔偿是一种债，是产生债的一种原因，因此应放在债法里。一旦侵权的补救方式多元化后，侵权法也很难放在债法里，因为像赔礼道歉等本质上不是债而是一种责任，把侵权法还放在债法里，理论根据显然是不足的，这也是由于侵权法保护对象的扩张，对整个传统民法的体系形成的一个重大挑战。所以，补救方式的多样化是侵权法独立的一个重要原因。
侵权法独立的另一个原因就是，由于现代社会侵权行为法发展得非常迅速，内容越来越丰富，已经和19世纪的侵权法完全不可比拟了。《法国民法典》关于侵权行为的规定只写了几条。因为当时的侵权关系还是比较简单的，但是，在现代社会这几条规则怎么能够概括侵权行为法的内容呢？所以，法国在民法典通过之后，因为侵权的类型越来越多，所以，最后不得已就要通过大量的判例规则来解决侵权法的问题。这就出现了很奇怪的现象。本来法国法属于大陆法系，但是，在侵权法方面却存在大量的判例法。而判例法的规则与法典的规定已经大为不同，所以，有人说，要研究法国的侵权行为法不能光看法条，还必须研究案例。这就像香榭丽舍大街边的门帘一样，门帘都是几百年前古老的门帘，但里面的屋子也不知道拆了多少遍了。所以，债法已经不可能容纳在形式上如此丰富的侵权行为法了，因此侵权行为法应从债法中独立。事实上，英美法上的侵权行为法就是独立的部门，美国就专门制订了内容非常丰富的《侵权法重述》，使得它可以容纳大量的侵权法规则，这个经验是非常值得借鉴的。
我们之所以要制订侵权行为法，也表明了我们准备在民法体系的架构上将侵权法从债法中独立出来，成为民法典分则体系里的一项与合同法、物权法等相平行的重要制度。侵权法和债法分立以后成为独立的一编，主要目的在于建立一个完整的侵权法制度体系，同时大大丰富侵权法的内容和规则，这对于保护公民和法人的合法权益，对法院公正裁判具有重大的意义。现代社会是一个危险的社会，所有危险都需要通过侵权法来救济。这是侵权法为什么越来越重要的原因。因此，民法典制定中对侵权法是否独立虽然存在争议，但如果突破德国、日本民法典现有体系束缚，把人格权法与侵权法独立出来，就反映了中国国情的实际要求，这种做法也是面向21世纪的需要，体现了现代社会的文明和制度的进步。
侵权法的第三个发展趋势是侵权法从保护权利扩张到保护合法的利益。
一讲到侵权，大家就自然会想到一定是侵害了某种权利，在侵权案件到了法院之后，很多法官也常常问究竟侵害了什么权利，这种考虑是有道理的。但是，现代侵权法严格地说不仅保护某种权利，即使没有被法律确认为权利，如果在法律上被认为是一种合法的利益，也可以成为侵权法的保护对象。由于加强了对合法利益的保护，一些新的侵权行为责任，如商业欺诈、滥用权利、侵害债权、妨害邻居等概念和制度也相应地产生。在许多国家，违法性的判断标准也相应地发生了变化，这就是说，在侵权案件发生之后，法官不要求受害人就何种权利遭受侵害进行举证，而只要能够证明他自己是不是遭受了损害。为什么会产生纯粹经济损失这个概念，这也表明侵权法的保护范围扩张了。比如说，某人没有经过他人的允许把他人的车开出去了两个小时，然后还回来了。两个人是朋友关系，相互之间关系很好，但是，他把车开出去期间，车的主人不能用车，造成了车主人的损失。可是，在这个案件中，无法确定是否造成了财产权本身的损害，他只是造成了使用利益的损失。但是，在法律上也应当赔偿。再举一个例子，就是关于挖断电缆案件，某个公司在施工作业中，挖断了电缆，造成停电，以致于引发了很多损害，比如饭馆关门、冰箱里面的食品发臭、有人在黑暗中摔倒受伤了等。这些损失有些是需要赔的，有些是不需要赔的。这些都表明了，合法利益概念的引入扩大了侵权法保护的范围。
从我国实际情况看，我国《民法通则》第106条规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”这里对侵权定义非常富有弹性，当时许多学者认为“财产、人身”的概念比较模糊，但是现在看来比较科学，因为该侵权定义扩张了侵权法保护的对象。该条没有说只有侵害了财产权和人身权的才要承担侵权责任。而只是提到侵害“财产、人身”的应当承担责任，这实际上就是采用了合法利益的概念。实践中法官根据该条可以保护很多利益。民事现象非常复杂，民法不可能把各种权利都列举出来，很多利益不可能或很难表述为权利，像占有，几百年甚至上千年来都不能说清占有是一种权利还是利益，但是大家都承认占有是一种合法利益。随着社会的发展，很多利益在民事权利中不能找到对应的关系，但是不能不受到法律的保护。
从审判实践来看，有很多新的案例都体现了对受害人的利益而不是权利的保护。比如，一家人在父亲去世后，把骨灰盒拿回来开追悼会，大家正在悼念悲痛之时，殡仪馆来人说骨灰盒拿错了，后来死者的家属到法院起诉要求赔偿，审判结果是殡仪馆进行了赔偿，但是说不清侵害了什么权利。在这个案件中，骨灰盒拿错了，使原告感到非常愤怒，他认为，他的某种权利遭受了侵害，可是究竟是什么权利遭受了侵害呢？谁也说不清楚。是休息权、健康权，还是其他的什么权利？实际上，原告遭受损害的是一种人格尊严。上海发生了一个案例，小两口刚刚分到了一套房子，在请一个装修公司装修时，一个装修工人由于家里出了事一时想不开，在装修的新房里上吊自杀，这个事件发生后，小两口再也不敢进房子里去了，后来向法院起诉要求装修公司赔偿。在这个案件中，说不清楚装修公司，侵害了原告的什么权利，说是侵害了财产权，房子并没有受到任何影响，说是侵害了生命健康权，也谈不上。后来法院按照违约判决赔偿了。但这个案件留下了不少问题，也是需要讨论的。其中就涉及到侵权法保护的利益问题。
近年来侵权法在权利的保护对象上扩张得非常迅速，扩张的范围非常广泛，这是一个非常可喜的现象，表明私法对公民权益保护的加强。但是，在保障公民的合法利益的时候，应当区分公法上的权利与私法上的利益问题。比如，在齐玉苓案件中，被告假冒原告的名义，到某个学校上学，原告以其受教育权受到了侵害在法院提起了诉讼。有关司法解释提出了受教育权的概念。但我认为受教育权不应该成为侵权法的保护对象。侵权法的保护对象只能限于民事权利和利益，而不能扩张到公法上的权利方面。公法上的权利和私法上的权利有一个重要区别，那就是私法上的权利都是法律确认每一个民事主体所享有的民事利益，这种利益和每一个权利主体是不可分割的，而且可以具体地量化到每一个具体的权利主体身上。但是公法上的权利与其说规定了一种权利，还不如说是规定了政府的一种义务。比如受教育权与其说是每个公民所享有的一种权利，不如说是政府负有为每一个公民提供良好的教育的义务，如提供各种条件、设施、投入等义务，从而保障公民受教育权的实现；劳动权，与其说是每一个公民都有劳动的权利，不如说是政府负有为每个公民提供充分就业的机会的义务。如果把公法上的权利和私法上的权利混淆的话，就可能出现某种混乱，一个下岗的工人，能够说他的劳动权受到了侵害，就去告政府吗?世界人权宣言宣告每个人都有获得食品的权利，如果这也可以作为一种私法上的权利，那么乞丐就都可以告政府了，这显然是不合理的。我认为对于受教育权，用姓名权或其他权利来保护在法理上更能说得通。公法上的权利和私法上的权利不能混淆，侵权法的保护对象仅限于民事权利，也包括民法上的一些利益。我认为，山东齐玉苓案件可以通过其他权利比如姓名权来解决，不一定要通过宪法上的受教育权的规定解决。
侵权法对合法利益的保护不是漫无边际、没有限制的，对于侵权法保护的合法利益，应该也要有一定的限制。首先，合法利益必须在侵权法上具有可补救性，是强制执行的。不能把所有的合法利益都用侵权法来保护。实际上，侵权法也保护不了。实践中出现亲吻权、生育权等案例就说明了这一问题。例如，女方不愿意生孩子，男方认为他的生育权受到了侵害，在法院提起诉讼，这个案件如果打赢了官司，而女方不愿意生育，原告怎么要求法院强制执行？生育权是不是属于侵权法保护的利益？在侵权法中是否需要规定补救措施？这些都值得进一步商榷。
对于合法利益进行保护，也应当协调个人利益保护和对个人自由的维护的问题。对于合法利益的保护过于宽泛，尽管在一定程度上强化了对公民法人权益的保护，但也会带来另一个副作用，即对个人行为自由的妨害。现代侵权法有两个重要的功能，这二者都是不可偏废的，第一个是保护公民的合法权利，第二个就是保护公民的行为自由。为什么19世纪民法的三大原则之一就是为自己行为负责，就是通过强调责任自负来维护个人的行为自由，一旦对合法利益保护过于宽泛，就会在一定程度上妨害人们的行为自由。因为权利的概念就是一种行为标准，法定的权利确立了人与人之间的行为范围和行为方式。一个人享有某种权利，他就可以在法律赋予的权利的限度内享有广泛的行为自由，他在行使权利时，权利行使最大的限度就是止于别人的权利，也就是说他的最大的自由是在他的权利范围内，而不得侵害他人的权利。一旦侵害了他人的权利，就没有自由可言了。所以权利界定了人与人之间的一种行为标准，因为权利是公开的，每个人都知道他应该怎么做不应该怎么做。但是合法权益并不是事先公开的，而在很大程度上是法官事后的一种评判，在某一个案件中行为人是否侵犯了某种合法权益，在很大程度上需要取决于法官做出判断。但是事先我根本不知道，这样的话，我在从事这样一种行为的时候，我并不知道我这种行为将会侵害你的利益，我也不知道我应不应该从事这种行为。但是，当我从事这种行为以后，我还要承担责任，这就必然会带来一个严重的后果，就是说人们不敢放心大胆地去做一些事情，去从事一些行为，人们的行为自由将会受到损害。我认为侵权法应该找到一个办法，把这两种功能协调起来，既要保护个人的权益，又要保护个人的行为自由。这种协调的一个最好的方式就是对合法利益的保护进行限制，我建议可以从主观方面，采取两种方式进行限制。一种是只有在行为人出于故意或重大过失侵害他人合法利益的情况下才构成侵权。比如，一个国际上非常流行的侵权行为为例，就是所谓的“性骚扰”。判断性骚扰，我们说是不是具有轻微的过失，稍微碰一下女同志就构成了侵权，我觉得恐怕不行。一定要是故意的和重大过失的才能构成侵权。另一种标准是以违背善良风俗的方式侵害他人的合法利益才构成侵权，例如，性骚扰侵害的是他人的合法利益，但只有在行为人采用不道德的手段故意从事这种行为时，才能构成。这两种观点都有一定道理，主要都是希望采用一种对合法利益进行限制的方式使侵权法的两种功能得到协调。
第四个发展趋势是侵权行为类型的多样化。过去侵权行为法的类型是很单一的，大家可以看到，《法国民法典》之所以规定得很简略，是因为立法者认为，可以用第1382条这样一个侵权行为法一般条款来概括各种侵权行为类型。但是，现代侵权行为法中的一个重要的变化就是随着侵权法保障的范围的扩张，侵权行为的类型也在逐步地多样化。不仅一般侵权行为的类型在不断扩张到侵害各种人身、财产权益的类型，而且各种特殊的侵权行为也大量涌现。由于现代工业与高科技的发展，人类社会生活中的危险事故也频频发生，因此，各种高度危险责任、核事故、化学产品的泄露以及交通事故、医疗事故等也成为现实生活中的一些严重问题。随着现代市场经济的发展，许多产品因缺陷而致人损害，消费者常常处于难于举证的境地，这也促进了产品责任的发展。信息网络技术的发展导致各种利用网络从事的侵权行为也越来越频繁发生，对个人的隐私、名誉都构成了越来越大的挑战与威胁，因此，网络侵权也在侵权责任中占据着越来越重要的位置。现代社会中专业化的分工越来越细密，在产生一大批多个领域的专家，如会计师、律师、医师等的同时，这些专家因其提供专业服务的缺陷也会致人损害，而这种侵权也很具有自身的特点。比如，某会计师事务所出具了一份虚假验资报告，致使某合伙人相信该报告，便与这个公司合作，最后，遭受了重大损害，但该合伙人在多大程度上相信这个报告，损害与结果之间的因果关系怎么认定，都是问题。这些特殊的侵权行为，既是现代社会所面临的严峻的社会问题，也是当代侵权法调整与规范的重点。有学者认为，特殊侵权行为的类型化代表未来侵权法发展的趋势。
我们在起草侵权法专家建议稿的过程中，将美国的《侵权行为法重述》以及其他一些国家侵权行为法找出来进行研究，感到最难处理的问题是，侵权行为类型究竟应当列举多少。这当然涉及到立法技术的问题，但也涉及到另外一个重要的问题，就是如何处理一般侵权行为条款和各类侵权行为之间的相互关系。我们曾经把实务中出现的各种侵权案件概括出来，发现可以类型化为几百种，这些是否都要在侵权法里面规定呢？显然是不必要的。英美法的经验是完全列举式的，所以，它的侵权行为类型就像一个麻袋里装的土豆一样，都是非常零散的，而大陆法在这一点上更为科学，它设置了侵权行为的一般条款。一般条款最早是在《法国民法典》第1382条规定的，后来也有一些国家的法典借鉴了这种立法经验。在我们侵权法起草过程中，对于是不是要规定一般条款是有不同看法的。我个人的看法是，我们既要一般条款，又要对侵权行为进行类型化。因为没有一般条款，侵权行为形态列举就太多了，使得整个侵权行为法的规则非常散乱。但是，在设定了一般条款之后，并不是说就不需要再具体列举侵权行为形态了。实际上，社会越发展，侵权的形态就越复杂，为了明确各种侵权行为的构成要件，法律应当在一般条款之外，就各种特殊侵权作出规定，明确具体的构成要件和免责事由。所以，我们应当采用一般条款与具体列举相结合的方式。
第五个发展趋势就是侵权法归责原则的发展。19世纪的侵权法主要采用过错责任原则，并作为民法的三大原则之一。过错责任也可以说是法律文明几千年发展的一种结果。因为过错责任代替古代法律中结果责任也可以说是法律文明的一个重大进步。耶林曾经有一句名言：使人承担损害赔偿责任的原因不是因为损害，而是因为过错。这就像使蜡烛燃烧的不是光，而是氧一样。损害本身是一种表象，法律要惩罚的、要追究的不是损害本身，而只是因为行为人有过错，只是因为行为人做错了一种事情。过错责任的一个重要的价值就在于它不仅可以起到一种教育和预防的作用，更重要的是可以起到一种行为标准和规范的作用。这实际上是法律在教育人们应该怎么做、不应该怎么做。所以在现代侵权法上，不管出现什么样的变化，过错责任仍然是侵权法的重要的归责原则。但是，必须要看到，现代侵权法中，过错责任的功能和作用已经大大减弱了。这主要是因为过错责任不再是一个单一的归责原则，在现代侵权法里归责原则多样化了。因为过错责任有一个固有的缺陷，这就是因为它要求受害人要举证证明行为人具有过错，这在一定程度上可能不利于保护受害人的利益，而侵权法不仅仅是要担负着教育制裁的功能，它更重要的是要保护受害人，而保护受害人就需要对受害人提供充分的补救。在这种情况下就不能纯粹考虑过错，这就必须使归责原则多样化。
归责原则的第一个发展就是严格责任的发展。有些学者把严格责任称为无过失责任。我个人历来不太赞成用无过失责任这个概念。因为严格责任不完全等同于无过失责任，在严格责任中，尽管责任是严格的，但又不是绝对不考虑过错。严格责任实际上就是指对于一些特殊的侵权行为，比如高度危险、动物致人损害、建筑物倒塌等侵权行为，法律不再要求受害人就加害人有没有过错的问题进行举证，而是实行一种举证责任倒置，就过错的问题由行为人来反证证明他没有过错，但是行为人并不是说证明自己已经尽到了注意义务，就可以表明他没有过错并可以被免除责任，法律上对行为人反证证明的事由进一步作了限制，通常有三个方面的事由可以用来证明行为人是没有过错的：第一点是不可抗力，除非行为人能证明有不可抗力的事由发生；第二点是因为受害人的过错造成的，但有一些特殊侵权行为里面为了加重责任，还必须证明受害人是故意的，比如高度危险责任；第三点是由第三人的原因或第三人的行为造成的。我们说严格责任是严格的，首先是因为对这种特殊侵权行为实行了举证责任的倒置，倒置本身就加重了行为人的责任。其实举证责任倒置不是单纯的程序法问题，它更是一个实体法问题。在实体法上举证责任倒置和严格责任是密切地联系在一起的。严格责任就是通过举证责任倒置的方式来实现的。其次，责任是严格的，是因为对倒置的事由进一步做出了限制，除非行为人在证明出现了这三种情况下才能被免责，所以责任是非常严格的。由于行为人对这三种情况的证明常常非常困难，因此他被免除责任的机会是比较小的，从这个意义上说它是严格的。但是它又不是完全不考虑过错的，因为如果行为人能够证明出现了上述三种情况，仍然可以说他是没有过错的。所以，从这个意义上说严格责任也不是绝对不考虑过错。
第三类归责原则就是公平责任，有的学者把公平责任称为因财富而产生的责任，这个说法有一定的道理。它在很大程度上是因为考虑行为人是否具有负担能力而确定的一种责任。最初公平责任主要考虑的对象是无行为能力人致人损害的案件，比如一些法学家曾经讨论过这样一个案例，—个腰缠万贯的精神病人把一个贫苦的受害人打成了重伤，按照过错责任，因为这个精神病人没有行为能力，他不能认识和判断自己的行为后果，所以他是没有过错的，他应当被免除责任。但一些学者对此提出了强烈批评，认为—个腰缠万贯的人把人打伤了，最后因为没有过错而被免除责任，这对于一个穷苦的受害人来说是不公平的。这个案例引发了对公平责任的讨论。因为行为人有负担能力而应当使他承担责任，这种责任主要是从负担能力角度考虑的，而不是从行为人有没有过错角度考虑的。在公平责任的情况下，更多考虑的是一种结果的公平，而不是考虑一种主观状态是不是有过错的问题。以后这个公平责任逐渐扩张到其他的一些案件成为一个抽象的一般的原则。我国《民法通则》的第132条专门规定了公平责任，在司法实践中，该条适用的范围是非常宽泛的。在目前制定侵权法时，有必要对《民法通则》第132条进行一个重新的评价。我认为与适用严格责任的案件必须要有法律的具体规定一样，对适用公平责任的案件也必须要有法律的具体规定，而不能采用抽象的、一般的条款和原则，由法官根据诚实信用和公平原则来确定，否则会导致公平原则成为一项无所不包的归责原则。审判实践中有一句话叫做“第132条象一个筐，什么案件都可以往里面装”。这说明允许法官自由裁量，会导致公平责任可以适用一切案件，最后过错责任就根本不被考虑了，法官被赋予了一种任意地使用公平责任的权力。但究竟应该具体列举哪一些情况适用公平责任，还有待于进一步讨论，我在这里只讨论其中一种情况。
在全国人大的侵权法草案里有—个条款叫“抛置物致人损害的责任”，对此引起了广泛的争论。例如，有一个案例，不知是谁从楼上扔下一个烟灰缸，把一个过往的行人砸成了重伤，后来也找不到谁扔出了这个烟灰缸，要受害人举证，受害人没办法证明，法院去查也没法查，对这样的案件究竟怎么处理呢？现在全国各地大致有三种做法，第一种做法，是受害人自己负责。例如在上述案件中，法院最后判决受害人自己承担损失，没有人对他负责，因为没办法确定谁应该对他负责。一些法院采取了这种做法。第二种做法是全部赔偿。例如在—个案例中，楼上扔出来—个砖头把人砸伤了，找不到是谁扔出来的，法院最后判决由楼道的全体业主承担责任。这个案例判决以后引起了广泛争论，许多人对这个判决结果提出了批评，认为这样做是殃及无辜。第三种做法，是公平补偿，在某地发生过这种案子，楼上的建筑材料扔出来把人砸伤了，最后查的结果，楼道里有八家业主在搞装修，都有这种建筑材料，但谁也不承认是他家的建筑材料扔出来的。最后判决是由这些业主采取一种适当补偿的办法。我个人倾向于第三种做法，也建议侵权法采纳这种归责原则。抛掷物抛出后如果致人损害，不能发现抛掷人，也找不到物品的所有人或管理人，应当由有可能抛掷物品的全体业主或者有可能拥有这种物品的人来适当地分担这一责任，即按照公平原则负补偿责任。为什么这样做呢？这可以用侵权法的几个理论来解释一下：
第一种理论是损失分担的理论。按照这一理论，当不幸的损害发生以后，法官所要考虑的是怎样使这种不幸的损害在当事人之间进行一种公平合理的分配。损害是不幸的，最好由社会来救济，但是显然在现阶段完全由社会来承担这一功能还做不到，这样就只能由法官来考虑，怎样在当事人双方之间来进行一种公平合理的分配。当法官做出这种公平合理的分配的时候，他考虑的不是谁有过错的问题，他所要考虑的是谁有分担能力，怎样分担更公平合理。法官应当把原被告双方的负担能力做出比较，来考虑哪一方比另一方具有更强的分担能力。在上述案例中，显然让一个已经遭受不幸的受害人来承担全部损失是不合理的，从损失分担理论来考虑，某些或者全体的业主的负担能力明显强于受害人，由前者来分担比受害人来分担更公平合理，这也体现了公平责任的基本价值理念，公平责任就是从这个角度发展起来的。
第二种理论是损害预防理论，按照这一理论，法官在考虑由哪一方承担责任时，应该考虑到哪一种责任的承担更有利于预防损害的发生，是最有效率的。这就应当去发现在当事人之间，谁最为接近于损害发生的根源，最有能力去采取措施去预防损害。让他去承担责任，将更有利于督促他去采取措施预防损害，这种责任的承担就是最有效率的。现在我们来比较原被告双方的情况，显然全体业主最接近于损害，虽然不是所有的业主都知道是谁抛下来的东西，但是他们都能接近这个损害，都够采取措施去预防损害。而如果让受害人去承担责任，受害人与损害发生的来源相隔是遥远的，即使让他承担责任，他也不可能采取措施来预防今后这种损害的发生，那么这种责任的承担是没有效率的。
第三种理论是公共安全理论。侵权法既是一种保护权利的法律，同时也是一种为一般人提供一种安全的生产和生活环境以及正常的秩序的法律。因此按照这种理论，法官在确立责任时应当考虑为了维护公共安全和社会的利益，在某些情况下可以适当地牺牲某些个人利益。每一个人从楼前或楼下行走时，都应当享有一种公共的安全，人们应该有一种合理的期待，从楼下行走时楼上是不会随便抛下东西砸伤自己的。如果不具有这样一种安全，人们行走就受到了很大的威胁，人们甚至不敢随便到楼下行走了，这样全体社会成员的共同利益受到了损害。当然由全体业主来共同适当地分担责任，可能某一些人是无辜的，他和损害可能确实是没有关系的。但是反过来想一想，假如不让全体业主共同分担责任，而让不幸的受害人自己承担，就意味着从楼上抛下东西，只要大家谁也不承认是自己抛下的，就没有人对他负责，就只能由受害人自己负责。这样不仅无助于使人们采取措施预防损害，甚至会鼓励人们抛出东西把人砸伤，只要他不承认就可以了，这将会对公共安全形成一种极大的威胁。所以为了维护大家的共同利益，适当地牺牲某些人的利益来遏制这样一种行为以保护公共安全，从价值的衡量上是更为合理的。法律的规则特别是民法的规则，大多都是一种利益考量的结果，不是数学上的1+1=2这样—种绝对的逻辑推理的结果，所以由全体业主来适当地分担才体现了公平责任的基本价值。
下面我要谈第六个发展趋势，就是侵权行为法中过失的客观化趋势。传统上在考虑过错这个概念的时候，常常用刑法上“罪过”这个概念，甚至可以说民法上的过错过去很大程度上受到了刑法上罪过概念的影响，人们一讨论过错就是指主观上的故意和过失。其实，在现代侵权法里，过错的概念已经发生了重大变化。除了在一些特殊的案件里象侵害合法利益还用到主观标准之外，在绝大多数情况下，过错都是一个客观的概念。对过错的评价都采取客观的标准，是侵权法发展的一个重要的趋势。无论在大陆法系还是在英美法系，现在大都采用一种大陆法称为“良家父”，英美法称为合理人的标准来评价过错。“良家父”和合理人实际上都是指要用—个合理的、谨慎的人的行为标准来评价被告的行为。比如说当一个人在门口放鞭炮，如果他发现周围有一些小孩正在准备捡鞭炮，他放完鞭炮就走了，结果小孩把鞭炮捡起来，把手炸伤了。法官就要考虑一个合理的谨慎的人，如果发现周围有小孩，就应当等鞭炮放完了以后，等一会儿看它是不是真正地炸了，然后才离开。而被告没有这么做，他就是有过错的，因为他没有按照一个合理谨慎的人的行为标准去行为。可见，判断过错的标准，不再考虑行为人主观上有故意或过失，而是考虑他是否符合—个合理谨慎的人的行为标准。
在普通法中，不仅经常采用“合理人”标准判断过错，而且出现了各种新的判断过失的理论，注意义务正成为判断过错的一般标准。法官也大量适用了“事实本身证明”法则。比如一个木桶从某个餐馆里面滚了出来，把路上某个行人砸伤了，法官直接推定木桶的主人承担责任。因为事实本身就证明他是有过错的，除非他能证明是其他人推出来把行人砸伤的。美国现在有一种很流行的用经济效率来分析判断过错的方法，这是很有启发意义的。比如在一个案件中汉德法官曾经提出了—个著名的汉德公式来判断过错。例如，被告是一个自来水管公司，它埋的水管因为在地下埋得不深，冬天发生了爆裂，水渗出来把原告的地毯等物打湿，给原告造成了损害。汉德法官提出判断被告是否有过错和承担责任应考虑三个方面的因素，第一个因素是水管埋这么深，爆炸的可能性究竟有多大；第二个因素是一旦发生爆裂，造成的损害后果有多大；第三个因素是要避免这个损害需投入多大的成本和费用。如果水管埋这么深，爆炸的可能性不是太大或者说机率非常小，而发生了损害以后造成的损害后果在正常的情况下不是太大，但是要避免这个水管的爆裂把它埋得更深就需要投入巨大的成本和代价，在这种情况下被告没有埋这么深，最后发生了水管的爆裂，被告是没有过错的，因为被告将水管埋得更深是低效率的。但是反过来，如果水管埋这么深爆炸的可能性很大，而且一旦爆裂造成的损害后果也很大，而避免所要投入的代价并不很大，被告没这么做就是有过错的。这种效率的分析方法尽管并不是非常完美，但它提供了一种新的思考方法，是很值得借鉴的。
在大陆法，即使在民法典上仍然坚持单一的过错责任的法国，也十分注重采用“善良家父”的标准认定过错，而且大量采用过错推定的方式。过错推定既有效地保护了受害人的利益，同时也维护了以过错责任为主要归责原则的侵权制度的内在体系的和谐。而在德国法中，则出现了“违法推定过失”、“违法认定过失”等理论。所谓违法推定过失，是指当行为人实施了某种违法行为而致他人损害时，直接从此种违法行为中推定行为人具有过失。所谓违法视为过失是指，当行为人实施某种违法行为而致他人损害以后，法官可以直接根据该违法行为而认定行为人具有过错。这两种过失判断的方式基本上都免除了受害人对加害人过错的举证负担，直接赋予了法官从行为人的违法行为中认定过失的权力。但是两者的区别在于：在违法推定过失的情况下，行为人仍然可以通过举证加以推翻；而在违法视为过失的情形下，行为人不能通过举证加以推翻。
过错的客观化还表现在以下几个方面：第—个方面，是关于共同侵权的发展问题。共同侵权的每—个行为人要承担连带责任，连带责任的基础在于共同过错，但是共同过错怎么确定，什么是共同过错，则是一个问题。在19世纪，很多民法学家非常厌恶连带责任，因为连带责任和封建的株连制度是相类似的，当时强调反封建，强调个人的行为自由，连带责任会妨碍个人的行为自由，因此在19世纪对共同侵权的责任采取了限制的做法，对共同过错进行了限制。当时流行的一种理论认为，共同过错是指各个行为人之间具有共同的意思联络。许多国家的法律都采用了这一标准来确定共同过错。这样一旦发生共同侵权，受害人要证明各个行为人之间必须具有一种共同的意思联络才能使他们承担连带责任，这实际上就是要证明各个行为人之间具有一种共同意思的通谋，这对受害人来说举证是非常困难的。从而在一定程度上让各个行为人承担连带责任非常困难，但连带责任又是最有效地保护受害人的一种方式，或者说如果我们要强化对受害人保护的话，连带责任确实是一种非常有利于保护受害人的方式。为了强化对受害人的保护，就要扩大共同侵权的适用范围，因此一些国家的判例学说在共同侵权的主观过错的内涵上发生了变化。这种变化主要表现在不再强调共同侵权必须有共同的意思联络，即不再要求受害人必须要举证证明各个行为人主观上有意思的通谋或联络，只需要证明有共同的过错，这种共同的过错在不同的案件中情况是不同的，但通常是指受害人只要证明行为人之间对结果有共同的可预见性，行为有共同的指向，而关于各行为人之间是否有一种意思联络则不必严格要求，这样就减轻了受害人的举证负担，共同侵权责任的承担比以前更为容易。
但是，我要强调的是，共同侵权中共同过错仍就是存在的，尽管变得更为容易，但是主观的标准仍是存在的，而且是区分共同侵权行为与行为的偶然结合造成损害这两种形态的主要标准。比如说，一个人在路上被司机肇事撞伤了，送到医院后由于医生的过失造成了死亡，两个行为偶然结合起来造成死亡的后果，但是我们能够说肇事的司机与医生之间构成共同的侵权吗?他们具有主观的共同过错吗?不能这么说，这是一种行为的偶然结合，这种行为的偶然结合和共同侵权的一个主要的区分标准就表现在是否存在共同过错，这种共同的过错仍然是区分这两种形态的重要标准。在共同侵权的情况下各个行为人承担连带责任，而在各个行为偶然结合的情况下，各个行为人依据他们的过错程度以及对结果所起的作用我们称为原因力来分担责任，承担分别的责任，这是非常重要的标准。
在讨论侵权法的时候，有些人建议是不是应该放弃共同过错，我认为这是不妥当的。从司法实践来看，很多案件中过分扩张了共同侵权的连带责任的范围，没有考虑主观过错的标准。比如说一个案例里，一个人盖了一个房子，房子盖得不高，电力公司要从房上拉线，在拉电线的时候违反了有关规定，拉得不高，而且距离房子很近，特别是高压电线没有采取什么保护措施，出现了漏电现象。一天一个小孩因为房子不高爬上去，抓了电线触电死亡。法院判决房屋的所有人和电力公司构成共同侵权，承担连带责任，因为房屋的所有人的房子盖得不高，才使得小孩可以轻易爬上去，同时电力公司电线拉得也不高，又漏电，最终导致损害结果的发生，因此二者构成共同侵权。我认为这个判决是不妥当的。这个案件实际上是行为的偶然结果造成损害，而不是共同侵权，原因在于没有共同的过错。如果按照偶然结合来考虑，房屋的所有人最多可能只有5％的过错，但是如果一旦承担连带责任，就可能承担100％的责任，这对他是非常不公平的。用侵权法上一些新的理论来解释，房屋的所有人甚至不应该承担责任，有一种理论叫最后的机会理论，最后的机会是说电力公司有最后的机会避免损害的发生，他没有这么做，应该由他来全部承担责任。但无论如何由房屋所有人承担连带责任是不能成立的。因此在共同侵权中主观过错的标准仍然是必须坚持的。
第二个方面就是关于共同危险行为的问题。共同危险行为是指数人实施了某种危险行为，导致了受害人的某种损害，但是不能确定谁是真正的行为人。它有两种形态，一种形态是数人共同实施了危险行为，只能确定是一个人的行为造成了损害的后果，但是不能确定究竟是谁。第二种形态就是数人共同实施了危险行为，数人的行为都和损害结果发生有关联，但不知道谁是真正的行为人。比如几个人在房间里抽烟，随便乱扔烟头，后来发生了火灾，不知道是谁的烟头扔到了地下，造成了火灾。对于共同危险行为，传统上是要求实行举证责任倒置，就是由危险行为人来反证证明某种事由存在，从而表明自己没有过错，但是对反证证明的事由究竟是什么，在法律上是有争论的。过去共同危险行为理论强调过错责任和直接因果关系理论，因此要求共同危险行为人只要能够证明自己的行为和损害的结果发生之间没有因果联系，或者对损害的结果没有过错，就可以被免除责任。理论依据是如果行为人证明了他的行为和结果之间没有因果联系，不是损害发生的原因，按照因果关系理论，就不应该承担责任。其次按照过错责任理论，行为人对损害结果没有过错，当然就不应该承担责任。证据规则和民诉法有关司法解释中都采纳了这一归责理论。在证据规则中规定，在共同危险行为的情况下行为人只要证明他的行为不是损害结果发生的原因以及对行为结果没有过错，就 不应当承担责任就可免责，其实这个理论已经过时了。这主要有两个方面的原因，第一个方面就是这种理论是不利于对受害人的保护的。因为如果每一个共同危险行为人都能证明自己的行为对结果的发生没有起到作用，不是损害发生的原因，从而就可以免除责任的话，就像开枪打伤人，大家都否认这个子弹是自己的，这就会造成所有的人都被免责。它考虑了对行为人的公正性，但没有考虑或没有充分考虑到对受害人的保护。第二点就是对过错内涵的界定问题。过去过错在共同危险行为的情况下被认为是对损害结果发生的过错，但是没有看到共同危险行为本身就是一种过错，当行为人从事一种共同危险行为时，比如在有地毯的房间扔烟头，这种行为本身是过错的，因为当行为人在从事这这种危险行为时，已经把他人的财产和人身置于一种不合理危险和不安全的状态之中。基于这样一种考虑，现在在抗辩事由上发生了一种改变，即每一个共同危险行为人不仅仅要举证证明他的行为和结果之间没有因果联系，还必须要证明谁是真正的行为人。在真正的行为人没有被确定之前，任何一个共同危险行为人不能被免除责任，即每一个共同危险行为人都应当承担责任，根据就是实施这种危险行为本身是有过错的。这时要采用因果关系推定的方式，推定共同危险行为人的行为和结果之间有因果联系。这可以说是侵权法中的一大改变。
第三个方面就是团伙责任概念的发展。团伙在欧洲有关国家的民法里是作为共同侵权的一种特殊形态。对于这种团伙的责任，如果某一个团伙的成员是按照团伙的指令和意志行事时，比如根据团伙的章程、指示等去从事了某种行为，造成了他人的损害，即使团伙的其他成员不知道他是否从事了这种行为，也要对这种按照团伙的共同意志而从事的侵权行为负责。这就是说，团伙的成员只要是按照团伙的意志去从事的行为，就视为得到了每一个团伙的成员的同意或授权去从事的这种行为，因此团伙成员都应当对这种行为承担责任。如果要确定过错，那就可以认为每—个团伙成员都具有过错。
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