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律师办理婚姻家庭法律业务操作指引(二)

日期:2015-01-13 来源:北京律师事务所 作者:北京律师 阅读:89次 [字体: ] 背景色:        

律师办理婚姻家庭法律业务操作指引(二)

目录

总则

第一章案件的受理

第一节律师接待咨询

第二节律师接受委托

第三节涉外及涉港澳台案件的委托

第四节收费

第二章立案前的准备

第一节立案前准备工作的内容

第二节证据的收集整理

第三节调解

第三章立案及开庭前阶段

第四章一审诉讼程序

第五章二审诉讼程序

第六章其他特别程序

第七章结案后的工作

第八章非诉讼业务

第一节律师代写法律文书

第二节律师提供其他非诉法律服务

附则

第三章 立案及开庭前阶段

第89条立案前,对于委托人未主动提出的诉讼请求,而法律明确给予保护的权利内容,如离婚损害赔偿请求、多分财产请求、家务补偿请求、生活困难帮助请求等,律师可主动告知委托人,帮助其明确立案诉求。

第90条律师在立案时,向对方提出离婚损害赔偿时,应当告知委托人以下法律规定:

90.1符合《婚姻法》第46条规定的无过错方作为原告,基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出;

90.2符合《婚姻法》第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼;

90.3无过错方作为被告的离婚诉讼案件,一审时被告未基于《婚姻法》第46条规定提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民法院进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后1年内另行起诉。

律师作为离婚案件中被告的代理人,同样也应当告知委托人提出离婚损害赔偿请求的上述法律规定。

第91条律师在立案前,可以从以下方面检查立案准备工作是否充分:

91.1确定管辖法院立案时间、法院立案流程是否已了解;

91.2立案所需材料是否准备齐全,起诉状及委托授权手续是否已由委托人亲自签署,是否已开具律师事务所函;

91.3确认立案时是否有必要提起财产保全或证据保全,以及相关资料准备工作是否完成;

91.4本案相关证据材料是否已调查收集完毕,证据清单及证据复印件是否已按法院要求准备;

91.5双方当事人个人财产及夫妻共同财产清单是否已准备;

91.6案件诉讼策略方案是否制定;

91.7立案所需的诉讼费用或其他财产保全费用、担保费用是否已准备;

91.8其他应该准备的工作是否完成。

第92条立案时的案由,律师可比照最高人民法院在2008年2月4日发布的《民事案件案由规定》确定。

第93条 委托人为外籍人士、港澳台人士且在国内的,若授权委托书未进行公证、认证,立案时委托人须与律师一同到法院办理立案手续。

第94条立案时若存在被告即将出境,可能对案件审理造成不利影响的情况,律师可向法院申请限制被告出境。

律师申请限制被告出境,应提交书面申请,并在限制出境申请书上写明申请人、被申请人基本情况、申请限制出境的事实理由、提交必要的相关证据,以及缴纳保证金。

在法院准许的情况下,律师可了解限制被告出入境的时间,以便及时提交延长申请。

第95条律师单独办理立案手续的,立案后,应尽快告知委托人,并注意将案件受理通知书、应诉通知书、交费票据原件、举证通知书等相关法律文书向委托人转交。

第96条作为被告代理律师,在接到委托人转交的法院送达的起诉书副本及举证通知书后,可首先分析案件的受理法院是否具有管辖权,并征求委托人意见后决定是否提起管辖异议。

第97条作为被告代理律师,还应当审查原告是否具备起诉的主体资格,是否处于离婚诉讼限制期间,若发现有关情况,应告知当事人,并作出请求人民法院驳回原告起诉的答辩意见。

第98条作为被告代理律师,应及时向委托人详细了解案情,明确被告的答辩意见,并整理出书面的答辩状,经与委托人沟通后由其签字确认。

第99条作为被告代理律师,应根据案情需要积极调查收集相关证据,准备证据清单及证据原件、复印件,涉及申请法院调查收集证据的,应当在举证期限届满前7日向法院提出书面申请。

第100条 若在立案后开庭前,发现被告下落不明的,如委托人坚持继续离婚诉讼,代理律师应及时与法院承办法官联系,并尽快进行公告送达。

第101条若离婚诉讼的委托人为无民事行为能力人,代理律师应及时与其法定代理人联系,并告知法定代理人应当出庭参加诉讼。

第四章 一审诉讼程序

第102条律师在开庭之前,可检查以下几项工作:

102.1核实开庭时间、地点、审判人员组成等信息,并再次确认是否已告知委托人;

102.2开庭之前,应对委托人说明庭审程序、每个环节的目的,确定委托人与律师如何分工、配合,说明法官可能询问委托人的问题;

102.3在开庭前,律师可再次与委托人联系,并确认委托人本人是否亲自出庭。委托人亲自出庭的,提醒委托人携带身份证明、按证据清单顺序排列的证据原件;

102.4再次检查卷宗材料是否完整、有否遗漏,各种文件是否复印齐备;

102.5是否已准备好证据目录清单、原件及复印件,是否已按清单顺序装订整理;证据是否已在举证期限内提交、证人是否已妥善安排;

102.6若有委托人的亲友旁听,应提示携带身份证明,提前告知其旁听规则。对于婚姻案件,律师还要告知委托人的亲友,该案原则上不公开审理的规定;

102.7与委托人最后确认法庭上的调解方案。

第103条对于没有书面开庭通知的案件,律师可在开庭前主动与法院联系,确认开庭时间,以防止开庭情况有变。

第104条律师开庭前及庭审中,应注意防止委托人和对方当事人之间发生情绪冲突,防止相互指责、打骂事件的发生。若在案件代理过程中双方当事人发生激烈冲突,律师不应参与,并做好保护自身安全的工作。同时律师可提示委托人控制情绪,避免委托人情绪过于激动。若委托人情绪失控,应注意采用适当方式调整,必要时,可申请法官休庭。

第105条离婚案件庭审中,若律师发现对方当事人有下列情形之一,从而导致离婚的,可以建议委托人向法院提出离婚损害赔偿请求:

105.1重婚的;

105.2有配偶者与他人同居的;

105.3实施家庭暴力的;

105.4虐待、遗弃家庭成员的。

“损害赔偿”,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

第106条离婚案件庭审中,律师若发现对方当事人隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或者伪造债务企图侵占委托人财产的,律师可以建议委托人向法院提出对对方当事人少分或不分夫妻共同财产的请求。

第107条若当事人双方书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,律师发现委托人因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚案件审理中律师可以建议委托人向另一方当事人请求家务补偿。

第108条 在离婚诉讼或变更子女抚养权案件中,若委托人有需要法院确定探望子女具体时间及方式的,律师应在庭审中及时提出。

第109条 在代理离婚诉讼时,法官根据庭审程序询问委托人关于案件事实方面的问题时,除非征得法官同意或应委托人强烈要求,律师不宜代为答复。

第110条律师举证时,应按法庭程序安排,向法院逐项举证,并说明证据名称、证据来源及证明内容。

第111条律师在开庭质证时,应当围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行陈述、说明或辩驳。

律师根据本案庭审情况,如有必要庭后再次调查,向法庭提交新证据的,应当庭申请举证期限。

第112条律师发表首轮辩论意见之前,应尽量整理辩论提纲。

律师发表辩论意见,应围绕本案争议焦点进行简明扼要的阐述,辩论意见应具备逻辑性和层次性。

律师发表辩论意见后,要注意提示委托人是否陈述补充辩论意见。

第113条律师在代理离婚诉讼过程中,一方当事人又发生其他诉讼,比如不动产转让诉讼、股权转让诉讼、重婚罪诉讼、债权债务诉讼等,离婚判决要依赖于该诉讼判决结果作依据的,可建议委托人向人民法院申请离婚案的中止审理,待有关诉讼终结后再申请恢复审理。

第114条律师在庭审中作最后陈述时,应简单扼要、直截了当。

第115条律师在法院组织的调解中,应尽量听取对方的意见,配合法官调解工作,并注意掌握调解的策略技巧。若双方均有调解意愿,但在法庭上难以当场达成一致意见的,律师可建议双方在休庭期间继续进行庭下调解。

第116条在诉讼中律师应该掌握,当事人为达成调解协议对案件争议事实的默认,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

第117条律师必须仔细阅读完毕庭审笔录后再签字,同时提示委托人认真阅读笔录内容。律师发现庭审笔录中的错误,应及时与书记员联系,按法院要求进行补充或更正。

第118条再次开庭前,律师应安排与委托人的会面,向委托人总结上次开庭的情况,说明下一阶段的工作安排,并介绍下次开庭的庭审程序及内容。会谈时建议制作谈话笔录。

第119条 针对上次庭审的情况,律师根据案情需要申请法院调查收集证据的,或者需要申请法院委托有关司法机构进行鉴定、评估的,应及时准备书面调查取证申请、鉴定申请、评估申请,在法律规定的期间向法庭正式递交。

第120条代理律师确因客观原因不能收集取得的证据,可征得委托人同意后向人民法院申请调查收集有关证据,律师向法院提交有关调查事项的书面申请时,还应告知委托人尽可能提供相关线索,法院将根据本案具体情况及有关规定决定是否同意委托人的申请。

第121条休庭期间,有庭外调解可能的,律师可应委托人要求与对方及其代理人进行调解或谈判。双方达成调解的,律师应告知委托人可选择法院出具民事调解书的方式或双方签订调解协议书一方撤诉的方式,特别要告知不同结案方式的法律风险,由委托人自行选择。

第122条庭审结束后,律师应及时向法院提交书面代理意见,并附卷一份。

第123条一审法院判决书若是律师代收的,应在收到后立即告知委托人,并尽快交付给委托人,律师保留好寄件凭据,或当面请委托人签收,相关书面材料均应入卷。

律师代为领取一审判决的,应征求委托人对判决的意见,明确是否上诉等。并告知委托人上诉方式及期限。

第124条人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权,律师可以建议当事人就探望权问题单独提起诉讼。

第125条案件审结后,与本案有关的书面往来材料,律师应按照《律师业务档案立卷归档办法》的要求,复印并整理入档保留,电子往来数据、录音录像资料需备份保存,案件结束后,统一装订归档交律师事务所保管。

第五章 二审诉讼程序

第126条律师在接受二审程序的委托代理时,应明确委托人的上诉请求及对一审判决的具体意见。

第127条律师未代理一审程序而直接代理二审程序案件,除仔细查阅委托人交付的资料外,应与二审法院在开庭前联系,及时阅卷,复印相关证据材料及庭审笔录,以了解案情。

第128条律师代理二审案件,应注意有无新证据提交,并注意新证据提交的期限。

第129条律师在二审开庭前,应仔细阅读一审判决书“经本院审理查明”部分,并与委托人沟通,若有异议应作相应标记以备二审法官查问。

第130条开庭结束后,律师应该及时提交代理词。

第131条律师代为签收二审法律文书的,应及时转交委托人,并请委托人签收,或保存好其他交付凭证。

第六章 其他特别程序

第132条律师承办申请承认外国法院裁决的法律服务事项,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、我国与其他国家签订的关于相互承认民事裁决的司法协助协议、《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》等司法解释办理。

第133条若委托人需在我国领域外使用人民法院的判决书、裁定书,要求我国人民法院证明其法律效力的,以及外国法院要求我国人民法院证明判决书、裁定书的法律效力的,代理律师应当在我国法院作出裁决书生效后,要求法院出具书面生效证明。

第134条对于委托人可能要在境外使用我国法院的裁决书的情况,代理律师可告知委托人,律师可为其提供在国内的代办翻译及公证、邮寄、快递等服务。

第七章 结案后的工作

第135条律师办理案件过程中,应注意材料的收集、整理和妥善保管。在审判程序结束时,可写出结案报告或办案小结,依照司法部《律师业务档案立卷归档办法》整理案卷归档。

第136条案件结束后,律师应及时与当事人进行费用清算,移交相关证据材料原件。与案件有关的其他材料若当事人有要求备份的,律师应当复印交付当事人。

第137条结案后,承办律师可以就裁判文书或调解书的内容征求当事人的评价或意见,若发现当事人有质疑的应予以说明。

第八章 非诉讼业务

第一节 律师代写法律文书

第138条律师代为起草的《婚前财产约定》可以包含以下几个方面的内容:

138.1双方当事人的基本信息;

138.2婚前个人财产范围及权属的约定;

138.3婚前债权债务范围及性质的约定;

138.4婚后可能取得财产的归属的约定;

138.5婚后可能产生的债权债务的性质约定;

138.6婚前个人财产与婚后夫妻共同财产转化的条件及方式的约定;

138.7婚后日常开支承担情况的约定;

138.8双方父母或其他亲属赠与财产的权属约定;

138.9因该协议引起的纠纷的解决方案;

138.10该协议是否附公证等为生效条件。

其他可以列入婚前财产协议的约定内容。

第139条律师代为起草的《婚内财产约定》可以包含以下几个方面的内容:

139.1双方当事人的基本信息;

139.2各自婚前个人财产范围及权属的约定;

139.3各自婚前产生的债权债务的约定;

139.4婚后取得的现有财产权属的约定;

139.5婚后产生的现存债权债务性质的约定;

139.6签订财产约定后可能取得财产的权属问题的约定;

139.7签订财产约定后将产生的债权债务的性质的约定;

139.8签订财产约定后生活费用支出承担方式及比例的约定;

139.9因该协议引起的纠纷的解决方案;

139.10该协议是否附公证等生效条件。

其他可以列入婚内财产协议的双方约定。

第140条律师代为起草的《分居协议》可以包含以下几个方面的内容:

140.1双方当事人的基本信息;

140.2引起双方分居的事由;

140.3双方分居的目的,分居期限的约定;

140.4双方分居期间,在夫妻关系方面各自的权利义务;

140.5分居期间,现有财产的使用及处分权利的约定;

140.6分居期间,各自取得财产的归属问题的约定;

140.7分居期间,产生的债务的偿还问题的约定;

140.8分居期间,子女抚养权及抚养费用的约定;

140.9分居期间,家庭日常开销费用支付的约定;

140.10分居的终止情形的约定;

140.11其他可以写入分居协议的事项。

第141条律师代为起草的《离婚协议》可以包含以下几个方面的内容:

141.1双方当事人的基本信息;

141.2双方当事人自愿离婚的合意;

141.3现有夫妻共同财产范围、如何分割及如何交付履行的约定;

141.4现有债权归属及债务如何承担的约定;

141.5子女抚养权归属、抚养费内容、数额及支付方式的约定;

141.6子女探望时间及方式、子女节假日生活居住安排的约定;

141.7关于离婚手续办理时间及方式选择的约定;

141.8关于离婚协议书效力的约定;

141.9其他可以在离婚协议中列明的事项。

第二节 律师提供其他非诉法律服务

第142条委托人委托律师代为调解婚姻家庭纠纷的,律师与委托人签订法律服务协议时,应当写明调解方式、时间、次数、期限,尤其要告知委托人有可能调解不成的风险。

第143条委托律师代为与对方当事人进行离婚的谈判调解的,律师应当以事实为依据,以法律为准绳,保持适当的客观中立,与双方当事人进行理性的沟通与交流。

第144条 律师参与婚姻家庭纠纷居间调解或谈判,建议注意以下问题:

144.1调解前,律师可充分了解和分析纠纷成因,归纳双方可能存在的争议焦点;

144.2尽可能组织双方当面沟通,了解双方的真实意愿;

144.3提前告知委托人所委托事务的风险及可能结果,以促成委托人心态平和,缩小双方当事人差距及心理期望;

144.4调解时,律师不宜急于求成,适度保持耐心,作好多次调解的各项准备,切忌在调解中加入律师个人的道德评价或出现不文明的用语;

144.5调解过程中应注意法学、心理学及实践经验的综合运用。

第145条委托人委托律师代为办理协助离婚事项的,律师应在委托代理协议中尽可能详细列明服务事项,可从以下方面着手:

145.1是否包括起草离婚协议书或其他书面材料;

145.2是否包括离婚协议书的内容谈判及修改;

145.3是否包括协议离婚期间对突发事件的处理,比如家庭暴力纠纷的处理;

145.4是否包括组织双方当事人一起签订离婚协议书;

145.5是否包括安排双方当事人到婚姻登记机关办理离婚手续;

145.6是否协助双方当事人进行财物的交接或变更登记手续;

145.7是否需要律师见证相关协议的签订过程,或者担保财物交接过程。

第146条除前述非诉讼业务外,律师还可从事与婚姻家庭有关的以下业务:

146.1代办有关协议、文书、证书、裁决书的公证事项;

146.2担任某位公民、某个家庭、某机构或组织的婚姻家事法律顾问,提供日常法律咨询;

146.3为公民或机构提供婚姻家庭方面的法律培训或讲座;

146.4应委托人要求,为其提供婚姻家庭方面的专业调查取证事项;

146.5应委托人要求,为其提供婚姻家庭财富的法律风险防控的规划配置;

146.6受律师事务所指派,为当事人的婚姻家庭事项进行见证;

146.7应委托人要求,就某一纠纷向其他当事人或有关机构出具书面律师函;

146.8其他非诉讼法律业务。

附则

第147条 本指引根据2008年12月31日以前的法律、法规等规定,结合相关司法操作实践编写,若本指引公布后,法律、法规、司法解释有新规定的,应以新的规范为依据。

(本指引由全国律协民事专业委员会负责起草,主要执笔人:王芳贾明军)



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