律师办理物业管理法律业务操作指引（二）

律师办理物业管理法律业务操作指引（二）

目录

总则

第一节目的、概念、指导范围

第二节现有立法及相关规定

第一章律师办理建设单位委托前期物业管理提供法律服务的业务

第一节前期物业服务公司的选聘

第二节前期物业管理服务期间的业务

第二章律师办理为物业服务企业提供法律服务的业务

第一节律师为物业服务企业提供前期物业管理法律服务

第二节律师为物业服务企业提供约期物业管理法律服务

第三章律师办理为业主、业主大会及业主委员会提供法律服务的业务

第一节律师为业主大会的成立和业主委员会的选举产生提供法律服务

第二节律师办理为业主、业主大会及业主委员会运作提供法律服务的业务

第四章物业专项维修资金(基金)

第一节物业专项维修资金的交纳与续筹

第二节物业专项维修资金的使用

第五章物业管理纠纷

第一节物业管理纠纷范围、分类及特点

第二节物业管理纠纷的处理

附则

第三章　律师办理为业主、业主大会及业主委员会提供法律服务的业务

第一节　律师为业主大会的成立和业主委员会的选举产生提供法律服务

第39条 当建筑区划内入住率等达到规定的召开首次业主大会会议的条件时，应提示业主督促建设单位按照规定办理相关手续，提示业主按照相关规定成立首次业主大会会议筹备组。

第40条 首次业主大会会议筹备组组成后，律师为筹备组提供法律服务。

40.1筹备工作的主要内容为：

（1) 确定召开首次业主大会会议的形式；

（2) 确认业主身份；

（3) 确定首次业主大会会议召开的时间、地点和内容；

（4) 确定业主委员会委员候选人人数和产生办法，组织业主自荐或推荐产生业主委员会候选人；

（5) 拟订《业主大会议事规则》（草案）、《管理规约》（草案）、《业主委员会章程》（草案）等文件。

（6) 其他召开业主大会会议应准备的事项。

40.2帮助草拟或审查《业主大会议事规则》、《管理规约》、《业主委员会章程》等需要在大会上通过的文件。

第41条 业主大会与业主大会会议

41.1业主大会是由建筑区划内全体业主参加，依法成立的自治组织，是建筑区划内建筑物及其附属设施的管理机构。

41.2业主大会会议分为定期会议和临时会议。召开的条件由法律法规或业主议事规则规定。召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主。住宅小区的业主大会会议，应当同时告知相关的居民委员会。

41.3业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，但应当有建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。

41.4业主大会决议分为普通决议和特别决议。业主大会作出普通决议，应当经建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主通过。业主大会作出特别决议，应当经建筑区划内专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主通过。

41.5业主人数及面积的具体计算如下：

业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；总人数，按照前项的统计总和计算。

《物权法》第76条第2款和第80条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：

专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。

41.6下列事项由业主大会以普通决议通过：

(1) 制定和修改业主大会议事规则；

(2) 制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

(3) 选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

(4) 选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

(5) 有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

41.7下列事项由业主大会以特别决议通过：

(1) 筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

(2) 改建、重建建筑物及其附属设施。

第42条业主委员会

42.1业主委员会由业主大会从全体业主中选举产生，是业主大会的执行机构，对业主大会负责，受全体业主监督。业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。

42.2业主委员会的职责：

(1) 召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；

(2) 代表业主与选聘的物业服务人签订物业服务合同；

(3) 及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务人履行物业服务合同；

(4) 监督管理规约的实施；

(5) 业主大会赋予的其他职责。

第43条为 “破解”小区业主大会召开难问题，律师可以提出以下建议：

43.1应在法律规定业主大会的相关制度内，选择可操作性的方式、方法召开业主大会，比如说就业主大会的召开形式而言，尽量采用书面征求意见的方式召开业主大会，在大型社区，尽量采用业主代表或业主小组代表人的方式收集业主的意见。业主大会同时采用以下形式进行表决：

(1) 设投票箱。在物业管理区域内设投票箱，由业主自行将个人意见投入投票箱内，经业主委员会（换届工作小组）统计汇总，公布表决结果。

(2) 专人送达、回收意见。由业主委员会（换届工作小组）组织有关人员逐户派发、回收业主意见，经业主委员会（换届工作小组）统计汇总，公布表决结果。

(3) 通过业主提供的电子邮箱地址向表决专用电子邮箱发送电子邮件。

(4) 传真。

(5) 公告。

(6) 其他形式。

43.2在业主大会议事规则中尽量规定一些实用性的有关业主大会召开的制度，业主大会议事规则是小区业主大会、业主委员会活动的“根本大法”，规定了业主大会的基本制度，将业主大会召开的一些制度写进议事规则，作为首次业主大会以后再召开业主大会的准则，可以有效减少业主大会召开过程中一些障碍性因素，比如说将在规定时间内“不表态视为同意”写进规则，就可以大大减少业主大会的召开时间，将电子邮件、传真等方式送达业主征求意见表写进规则，也可以及时回收业主的意见等。

43.3通过第三方介入召开业主大会。业主大会一般是由业主委员会召集召开的，在目前情况下，业主委员会难以做到职业化，业主委员会成员都有固定的工作，不太可能有较多的时间和精力投入到小区的公共事务中去，所以通过第三方介入的方式召开业主大会可以大大节省业主委员会成员的时间成本，保障业主大会的顺利召开。通过第三方介入的方式主要有：业主委员会通过其专职秘书来组织业主大会召开的文件的准备、征询表的发放与回收等；通过中介机构，包括律师事务所来全程负责业主大会的召开，在上海、深圳等一些大城市，已经出现专门为业主委员会服务的中介公司和专业律师。

第44条律师协助起草或审查《业主大会议事规则》

44.1《业主大会议事规则》的性质是建筑区划内业主大会活动的程序规则。

44.2《业主大会议事规则》的主要内容：

(1) 业主大会的议事方式；

(2) 业主大会的表决程序；

(3) 业主委员会的组成及任期；

(4) 印章的使用与管理；

(5) 业主委员会活动经费的筹集和使用。

44.3《业主大会议事规则》通过、生效的原则：应经建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能生效。

44.4《业主大会议事规则》制定中应注意的事项：

(1) 充分考虑建筑区划内业主构成的实际情况，使制定的议事规则具有可操作性。

(2) 内容不得违反法律、法规的规定，不得侵犯业主的合法权益。

第45条律师协助起草或审查《管理规约》

45.1《管理规约》的性质。其性质是对全体业主具有约束力的、业主参与物业管理的权利义务及活动的行为守则。

45.2《管理规约》的主要内容：

(1) 物业的基本情况；

(2) 业主使用物业的方式及具体要求；

(3) 业主参与本建筑区划物业管理的权利及应承担的义务；

(4) 物业管理活动中各种费用的交纳及分摊方式；

(5) 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配方式；

(6) 管理规约的修改程序、通过、生效的原则；

(7) 违反规约的责任；

(8) 业主认为需要约定的其他事项。

45.3《管理规约》通过、生效的原则：应经建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能生效。

45.4制定《管理规约》应注意的事项：

(1) 制定的内容不得违反法律、法规的规定，不得超越业主自治权的范围，不得侵害业主的合法权益。

(2) 条款内容应尽量具体明确，具有可操作性。

第二节　律师办理为业主、业主大会及业主

委员会运作提供法律服务的业务第46条告知业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

第47条 业主决定选聘物业服务企业或者其他管理人管理的，律师应帮助草拟或审查招标方案等文件。招标文件的主要内容基本与本指引10.1所述相同。应提醒业主将《管理规约》作为招标文件的附件提交。

第48条 在选聘新物业公司时，律师应提醒注意以下问题：

更换物管公司要半数以上业主通过，且通过业主物业面积也过半数，即“双多数”，才可执行。业主委员会是代表小区产权人、使用人利益，负责监督检查小区物业管理工作的全体业主的执行机构，是解决小区物业管理问题的关键，更换物管公司必须由业主委员会组织业主召开业主大会，在保证广大产权人、使用人支持的前提下形成决议，并且要半数以上的产权人通过该决议方可执行。只有这样才使更换物业公司的行动具备充分的群众基础和法律依据。交接时各方关系一定要理顺。物业服务公司更换是一项极为困难并具有一定风险的工作。在有些小区就出现过原物管公司拒不撤出小区，新的物管公司无法进入的现象。所以在更换前一定要先处理好和相关单位的关系，包括发展商、业主委员会、原物管企业、新物管企业间的关系，使其尽可能取得一致性意见，对于顺利更换，尤为重要。律师可以提供法律支持，请物管顾问、财务顾问提供专业支持，请政府主管部门提供政策支持，取得指导、支持，不可忽视。另外，业主委员会选聘新的物业服务公司，并不要求通过招投标方式选聘，法规只要求在前期物业管理期间住宅物业开发商要进行招标选择物业公司。

第49条业主选聘物业服务公司后，律师应帮助起草或审查物业服务合同。

合同主要内容可参考建设部《物业服务合同示范文本》。为尽量避免纠纷产生后责任承担问题，律师可建议将管理服务的具体承诺、投标书、委托管理的构成明细等作为合同的附件，建议签订补充协议约定服务质量阶段考评、约定后合同义务。

第50条 律师应提醒业主大会、业主委员会，业主大会会议的召开、涉及共有和共同管理权利事项的决议，应按照法律、法规、管理规约规定的程序及通过、生效的原则进行，决议的内容不得违反法律、法规的规定，不得侵害业主的合法权益。

第51条 律师应帮助业主委员会起草或审查有关物业管理方面的材料、文件。

第52条律师关于业主“自治”存在问题的提醒

52.1业主的“散户”状态，是自治管理中的普遍问题

业主普遍对业主自治管理缺乏认识，特别是工作忙、生活节奏紧张的年轻人更无暇顾及，难以通过定期、书面的系统方式进行沟通，给业主自治管理带来操作上的不便。

52.2业主委员会作为执行机关，自身的问题往往会成为自治管理的障碍

在推行业主自治过程中，也肯定会有害群之马，怎样规范和监督业主委员会行使业主赋予的执行机关权利，是业主必须面对和思考的。

52.3目前的劳动用工制度、税收制度、财务制度也是业主推行自治管理的障碍

就劳动用工制度而言，业主大会、业委会作为社会团体法人的资格没有明确，也没有组织机构代码证。因为，不能直接以自己的名义聘用人员，也无法为员工交纳社会保险。所以，业主要想有效自治，必须明确业委会的法律地位。由于业主委员会的法律地位不明确，有关的税收制度、财务制度也几近空白。

第四章　物业专项维修资金(基金)

第一节　物业专项维修资金的交纳与续筹

第53条 新建商品住宅首期维修资金的交纳

房地产开发企业应当在办理房地产初始登记前，交纳其应交部分的维修基金；购房人在办理房地产变更登记之前（办理“小产权证”）之前，交纳其应交部分的维修资金；业主大会成立时尚未出售的商品住宅，房地产开发企业应当在业主大会成立之日起15日内，将未出售商品住宅购房人应交部分存入业主委员会开户银行。鉴于目前各地基本已制定专项维修资金的使用管理办法，故在实践中应依当地的具体规定执行。

第54条 专项维修资金的其他来源

根据有关规定，小区的经营性收益应纳入业主大会账户管理，物业服务企业可依有关规定和业主大会决议提取一定比例的管理费用，该类收益主要用于补充专项维修资金。

第55条 专项维修资金的交割与再次筹集

商品住宅转让时，原业主交纳的维修资金剩余款额，由住宅受让人向原业主支付；住宅转让合同或者转让当事人另有约定的，从其约定。

专项维修资金余额不足首次筹集资金总额的30%时，经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意可以续筹。再次筹集后的维修资金余额，不得少于首期维修资金中购房人交纳的数额。

第二节　物业专项维修资金的使用

第56条物业专项维修资金的管理

56.1根据建设部有关规定，资金由物业所在地的区、县房地产管理部门代为监管；业主大会成立后，由区、县房地产管理部门将资金本息划转至业主大会按规定设立的维修资金账户，由业主大会按规定管理和使用。

56.2维修资金实行属地开户原则，业主大会应在物业所在行政区内具有业务办理资格的银行分支机构办理专用存款账户。

56.3住宅共用部位、共用设备、物业管理区域公共设施的维修、更新费用支出，符合规定的，可以按规定的流程支用维修资金。由政府行政主管部门进行指导与监管。

第57条物业专项维修资金的使用程序

根据法律规定，专项维修资金的使用和续筹方案，必须经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。涉及单幢房屋大修或者专项维修、更新、改造的，应当经该幢房屋全体业主所持投票权2/3以上同意，但不得与业主大会对全体共有部分作出的决定相抵触。

实际操作中，为提高管理效率，降低管理成本，业主大会可将一定金额范围内维修资金使用的决策权力，经法定程序后授予业主委员会。

第58条 物业专项维修资金的使用范围

58.1维修资金专项用于保修期满后共用部位、共用设备和物业管理区域公共设施的维修、更新和改造，不得挪作他用。

共用部位：是指整幢房屋业主共同使用的楼梯间、水泵间、电表间、电梯间、电话分线间、电梯机房、走廊通道、门厅、传达室、内天井以及房屋主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、梁、柱、楼板、屋顶等）、外墙面、走廊墙和墙外粉饰等。

共用设备：是指整幢房屋业主共同使用的上下水管道、落水管、垃圾通道、水箱、蓄水池、加压水泵、电梯、天线、供电线路、楼道内照明线路设备、邮政信箱、避雷装置、楼道内消防设备及安全监控设备。

公共设施：是指物业管理区域内业主共同使用的公共绿地、道路、小区内上下水管道、沟渠、池、路灯、窨井、化粪池、垃圾箱（房）、消防设备及安全监控设备、公共设施（设备）使用的房屋及非经营性车库、车场、公益性文体设施等。

58.2住宅共用部位、共用设备和物业管理区域公共设施属于人为损坏的，其维修、更新改造费用应当由责任人承担。业主不能将分户内的维修资金随意取出。

58.3日常绿化养护费、水箱清洗费、公用照明和共用设备能耗和养护费等应纳入日常物业管理服务收费范围，不能在商品住宅专项维修资金中列支。

第59条物业专项维修资金的分摊规则

物业维修、更新、改造的费用，按照下列规定承担：

(1) 专有部分的所需费用，由拥有专有部分的业主承担；

(2) 部分共用部分的所需费用，由拥有部分共用部分的业主按照各自拥有的房屋建筑面积比例共同承担；

(3) 全体共用部分的所需费用，由物业管理区域内的全体业主按照各自拥有的房屋建筑面积比例共同承担。

部分共用部分、全体共用部分的维修、更新、改造费用在专项维修资金中列支。

第60条 维修基金使用“僵局”的处理

按照《物权法》的规定，使用维修资金应该通过绝对多数业主的同意，即专有部分占建筑面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。这个规定却让维修资金在使用上陷入了僵局。 打破这样的僵局，按照《物权法》撤销权的规定，业主可以以“该决定侵害自己合法权益”为由，向法院提出诉讼要求对不使用维修基金的决议予以撤销，但由于目前业主的撤销权诉讼尚不成熟，实际操作存在一定难度。最为有效的方式就是在《业主大会议事规则》的制订中，应该有对此类问题的预防机制，对出现类似问题如何解决，进行提前约定，特别是关于业主委员会小额使用维修基金的授权规定。另外，律师应提醒在物业管理表决中，并不是所有的表决都是要全体业主的2/3，比如说某栋楼电梯的维修，只要该栋楼业主的2/3，且同意业主的面积也占2/3同意即可。

第五章　物业管理纠纷

第一节　物业管理纠纷范围、分类及特点

第61条 物业管理纠纷的表现形式：

对人防、地下车库、绿地、停车场权属不明而引发的业主、业主委员会与开发商的纠纷；因业主拖欠物业管理费而引发的纠纷；因违法动用维修资金而产生的纠纷；业主之间因相邻权而引发的纠纷；小区发生被盗、抢劫等行政治安或刑事案件而产生的纠纷。

第62条 物业管理纠纷分类

按照纠纷中的基本权利性质和特点的不同，可以将物业管理纠纷划分为以下几类：

62.1物业管理产权类纠纷。主要是物业所有权方面的业主专有权与业主共有权辖属范围的确认纠纷，业主共有权与托付物业服务企业的物业经营管理权行使之间的权限划分和确认纠纷，业主团体共有权与开发经营者的权属纠纷。常见的有个别业主侵占公共区域、业主委员会与开发商的车库之争等。

62.2物业管理债权类纠纷。主要是与物业管理服务有关的合同之债、侵权之争等债权、债务关系纠纷。例如小区的业主拖欠物业管理费、车辆的保管纠纷等。

62.3物业管理行政权类纠纷。主要是物业管理行政主管机关和其他有关行政部门在行使职权的具体行政行为中与行政相对人之间发生的行政权限和行政权行使是否违法、是否得当的争执。目前常见的这类纠纷有行政执法部门对违章建筑的处理，业主对街道、房地产主管部门对业主委员会与物业服务企业指导与监督的不满。

62.4物业管理自治权类纠纷。主要是业主、物业使用权人、业主大会、业主委员会业主团体在民主自治权益方面发生的纠纷。例如业主不执行管理规约的有关规定或不执行业主会议对维修资金的分摊决定而引起的纠纷。

另外，按纠纷所属的法律性质不同，可以将物业管理纠纷划分为民事纠纷、行政纠纷和刑事纠纷。

第63条物业管理纠纷的特点

63.1物业管理纠纷具有连续性

从物业管理纠纷的产生的原因及表现形式上看，物业管理纠纷与开发商密不可分，比如说房子质量问题、车位之争、配套不到位等，特别是在目前的情况下，物业管理公司与开发商之间关系的特殊，一旦发生物业管理纠纷，开发商也有一定的责任。

63.2物业管理纠纷具有多样性，物业管理费纠纷居首位

物业管理纠纷法律关系非常复杂。既有涉及民事、经济、刑事法律关系的纠纷，又有涉及业主团体经济事务和社会事务民主自治法律关系的纠纷。这种纠纷既有物业管理公司与业主之间、业主与业主之间、物业管理公司与开发商之间、业主与业主委员会之间的平等的民事纠纷，也有因行政主管部门的行政管理行为所引发的纠纷。就民事诉讼来讲，可划分为合同纠纷和侵权纠纷。

(1) 物业管理合同纠纷。主要有：物业服务公司向业主、使用者追索物业管理费纠纷，这类纠纷最常见、数量也最多，大致占物业管理纠纷案件总量的70%~80%；业主要求物业服务公司提高服务质量、履行管理职责的纠纷；业主或业主委员会选聘、解聘物业管理公司产生的纠纷。

(2) 物业管理侵权纠纷。主要有：业主财产损失赔偿纠纷；小区公用设施伤人的赔偿纠纷；建筑物共用部分的权属、管理使用、收益归属的纠纷；业主擅自改变房屋、配套设施的结构、外观，乱搭乱建，随意占用、破坏绿化、污染环境，噪声扰民引起的纠纷等。

63.3物业管理纠纷具有易发性和涉众性

在物业管理服务的提供和交易过程中，容易发生对服务质量好坏、满意与否的争执，比如说最常见的业主拖欠物业管理费案件。由于物业管理所执行的事务大多是涉及业主团体公共利益甚至社会公共利益，所以一旦发生纠纷，往往是集体争执、甚至集体诉讼，通常是物业管理费的交纳、物业管理质量等涉及小区全体业主利益的共性问题，而业主多处于同一背景，会形成共同的利益圈。在发生纠纷时，业主对纠纷达成一定共识，会通过群体性行为的方式进行诉讼。

第二节　物业管理纠纷的处理

第64条 处理物业管理纠纷的原则

64.1及时原则

无论是民事争议还是行政争议，由于物业管理纠纷涉及面广，行政机关和司法机关在处理这一类纠纷时应当及时，不宜让矛盾长期存在，日益激化。

64.2合法原则

在处理物业管理纠纷时，要注意法律的正确适用，特别是物业管理有关的法律、法规变化较快，处理物业管理纠纷不能与新的法律、法规相悖。

64.3公平合理原则

在处理物业管理纠纷时，要分清是非和责任，要使责任的承担适当，使责任人心服口服。

第65条处理物业管理纠纷的方式

有协商、调解、仲裁、诉讼四种。

第66条 物业管理纠纷中的违法行为及法律责任

66.1业主的违法行为及其法律责任

66.1.1业主的违法行为主要体现在：

（1） 擅自改变小区内土地用途的；

（2） 擅自改变房屋、配套设施的用途、结构、外观、毁损设备、设施、危及房屋安全的；

（3） 私搭乱建、乱停放车辆，在房屋共用部位乱堆乱放，随意占用、破坏绿化、污染环境、影响住宅小区景观，噪声扰民的；

（4） 不照章交纳各种费用的，包括物业管理费。

66.1.2业主的法律责任主要有：业主的违法、违约行为，一般由业主委员会和物业服务企业予以制止、批评教育、责令限期改正，依照法律和管理规约，提请有关部门处理，如果造成损失的，违法业主应当赔偿损失。对拖欠物业管理费的，物业服务人有权通过诉讼方式收回拖欠费用并收取滞纳金。

66.2业主自治机构违法行为及其法律责任

业主大会、业主代表大会只是议事机构，并不能直接承担法律责任，其法律责任一般应由业主分摊。对于个别业主委员会成员未经业主大会或业主的授权，实施有损于业主利益行为的，该业主委员会成员应当负相应的法律责任。

66.3物业服务人的违法行为及其法律责任

66.3.1物业服务人的违法行为：

（1） 非法经营行为。指不具备从事物业服务资质和能力的企业，以物业服务企业的名义从事物业服务活动。

（2） 擅自作为行为。指物业服务企业在实施物业服务过程中，违反物业管理法规的禁为规范或者违反物业委托服务合同中的禁为约定，而擅自作出的犯禁行为，如擅自将绿地改为停车场。

（3） 不履行或不忠实履行受托管理义务的行为。指物业服务人不履行物业服务合同规定义务或者违反忠实义务，不尽心尽力履行管理义务，管理混乱，损害了业主的合法权益。

66.3.2物业服务人的法律责任：无物业管理资质进行物业管理活动的，房地产行政主管部门可对其予以警告、责令限期改正、赔偿损失，并可处以罚款；对于擅自作为的，业主可要求其停止侵害、排除危险、返还财产、恢复原状；对不履行或不积极履行物业服务合同的，应根据合同的约定承担违约责任。

66.4建设单位的违法行为及其法律责任

66.4.1建设单位的违法行为：

（1） 未能履行房屋销售合同中约定的义务，主要表现为公共设施不到位，擅自改变规划等。

（2） 不履行物业移交法定义务的行为。指未向业主委员会、物业服务企业移交有关资料及物业管理用房。

（3） 其他违法行为。如不依法申报成立业主大会和业主委员会，委托无资质的物业服务企业进行管理。

66.4.2建设单位的法律责任：未履行房屋销售合同义务的，应履行到位并承担相应的违约责任；不履行移交义务的，及时进行移交，并承担由于不依法移交而产生的法律后果。

第67条律师代理物业管理纠纷案件时应注意的事项

67.1律师应掌握业委会的诉权问题

67.1.1《物权法》第83条规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”这是法律明确了业委会作为民事法律主体进行民事行为的权利，在实体法中规定业委会在管理小区方面的一些权利，无疑是对物权保护的延续。这是为减少个别小区违章搭建、侵占通道，排放污染的行为，从程序上赋予利害关系业主的权利，鼓励业主利用法律手段保护自己的合法权益。

67.1.2司法实践操作中，业主委员会可就下列事项代表全体业主进行诉讼：

（1） 房地产开发企业未向业主委员会移交住宅区规划图等资料，未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部分维护费及物业管理用房、商业用房引起的纠纷；

（2） 全体业主与物业管理企业之间因住宅小区物业服务合同履行、终止或者解除而引起的纠纷；

（3） 因维护、修缮共用部分或设置管线，必须进入或使用业主的专有部分，业主无正当理由拒绝而引起的纠纷；

（4） 业主对专有部分的利用，妨碍建筑物的正常使用及侵害个别业主或部分业主的共同权益而引起的纠纷；

（5） 业主或物业管理企业擅自变更共用部分的构造、颜色、使用目的、设置广告物、安装大型空调机组等设备或者其他类似行为而引起的纠纷；

（6） 业主或物业管理企业因在楼梯间、共同走廊、消防设备及防空设施等地堆放杂物、设置栓栏，或私设路障、停车位，侵占通道、妨碍出入而引起的纠纷；

（7） 其他涉及全体业主共同权益的事项而引起的纠纷。

67.1.3办理物业管理纠纷案件，从目前的司法实践看，业主大会作为诉讼主体进行诉讼的情况较少，主要原因有二：一是很多地方高院已经明确业委会可以在超过1/2以上业主授权后，代表业主大会进行诉讼，所以各地大部分是以业委会代表业主进行诉讼为主；二是业主大会不是常设性机构，本身没有固定的机构人员，其主要的工作形式是开业主大会，决定小区的重要事项，难以顺利行使诉讼中涉及的复杂的权利与义务。

67.2应明确区分业主的诉权与业委会的诉权

在一些开发商违反售房合同案件中，比如说更改小区的规划、延期交房等，根据合同的相对性原则，一般诉讼的主体是个体业主，主要的证据是开发商的售楼广告和合同，开发商未兑现承诺是对业主的违约。开发商与购房人——业主签订的房屋买卖合同，对双方有约束力，是开发商和购房人执守的合同，故业委会作为原告进行诉讼，不符合合同的相对性原则。

67.3业主的撤销权诉讼

《物权法》第78条规定：“ 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”这一条规定是明确了业主大会可以作为民事诉讼法意义上的被告，业主可以对业主大会的决定行使撤销权。《物权法》的这一规定，类似于《公司法》规定的股东的撤销权：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”业主的撤销权诉讼属于《民法通则》规定的除斥期间，为一年。

附则

本指引是根据2009年6月1日以前的法律、法规，结合相关司法实践操作并参考主流学术意见所编写，若上述前提发生变化，以新的法律、法规及新的情况进行调整，律师应关注新的法律、法规的变化。

（本指引由全国律协民事专业委员会负责起草，主要执笔人：宋安成）

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