医疗服务合同是否是医患关系存在及诊疗活动开始的前提和基础

梁某诉某县人民医院医疗损害责任纠纷案

问题提示：医疗服务合同是否是医患关系存在及诊疗活动开始的前提和基础？

【要点提示】

医疗服务合同只是判断医患关系存在，诊疗活动开始的一种依据，绝非前提和基础。不挂号就诊，只要医生实施了诊疗行为，也应当认定患者与医院形成医患关系。

【案例索引】

一审：江西省新余市分宜县人民法院（2009）分民一初字第01号（2009年7月28日）

二审：江西省新余市中级人民法院（2009）分民一终字第130号（2010年1月19日）

【案情】

原告：梁某

被告：某县人民医院

梁某系某县人民医院的外科医师。2008年3月4日16时许，梁某因牙痛多日到该医院口腔科拔牙。在梁某未挂号，也未交纳医药费的情况下，由该医院口腔科执业医师黄某为其拔牙。黄某先对梁某进行局麻，但梁某仍感剧痛难忍。黄某怀疑本人麻药没有打准，就请口腔科副主任刘某前来帮忙。刘某到后又补了3毫升麻药，但梁某仍感疼痛。于是刘某又用1毫升麻药作浸润麻醉，但梁某疼痛未减。此时刘某停止拔牙，并要求梁某回去服两三天消炎药后再来拔牙。在旁的梁某之妻张某（张某为该医院急诊科的护士）建议做全麻拔牙，梁某表示同意。医师刘某、黄某虽口头上说从未做过全麻拔牙，但对梁某夫妇自行联系麻醉师的行为未加阻止。张某用梁某的手机联系到了准备值晚班的该医院麻醉科执业助理医师严某。严某在张某的要求下，从麻醉科冰箱内取出备用麻药“异丙酚”，并带着人工呼吸气囊于17时25分左右来到口腔科。在为梁某行“异丙酚全麻术”的过程中，先由张某为梁某推注麻药，后改由严某推注。在麻药起作用后，刘某为梁某进行了拔牙。但病牙被拔除后，梁某始终未醒，并出现了脸色苍白、嘴唇青紫、呼吸和心跳停止等症状。最终梁某被诊断为“缺血缺氧性脑病”，一直处于植物生存状态。

事件发生后，张某作为梁某的法定代理人向该县人民法院起诉，要求该医院承担医疗损害赔偿责任。此案通过两级人民法院的依法审理，最终该市中级人民法院判决该医院承担梁某各项经济损失及医疗费的80%，梁某自负 20%。

【评析】

与我国以往的法律法规相比，《侵权责任法》的一个特别之处，即是将医疗损害赔偿责任作为一种独立的侵权损害赔偿类型。其中该法第54条规定了医疗损害赔偿责任的构成要件及责任承担主体，即“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。就该条本身的内容来看，应该说立法者在翔实法律规定方面作出了很大努力，但不论立法者如何想方设法地完善法律规定，审判人员在实际运用中仍需要根据案件自身的具体情况对法律进一步解释和细化，才能正确适用法律，并最终作出一个公平正义的裁判。

具体到本案，因诉讼当事人身份的特殊性而受到广泛的关注。尽管此案的发生时间和审结时间均在我国《侵权责任法》实施之前，但其中所反映出的疑难性、典型性法律问题仍值得我们放置于《侵权责任法》中重新思考。此案的疑难性、典型性具体体现为：（1）由梁某与该医院是否已经成立医患关系的讨论，引出对第54条中“诊疗活动”的理解和认定问题；（2）对严某的行为是否属于职务行为的争论，引出对第54条中“医务人员”及医疗机构替代责任问题的思考；（3）由对本案中梁某、张某、刘某、黄某、严某等人各自行为在整个损害事件中性质和作用的争论，引出对第54条中“过错”及因果关系的认定问题以及多因一果情况下原因力规则的运用问题。通过对此案的不断研究和总结，将对今后审判人员正确处理医疗损害赔偿纠纷起到一个借鉴和指导作用。

一、诊疗活动及其认定

（一）诊疗活动的定义及法律性质

诊疗活动，又称诊疗行为、医疗活动、医疗行为，它是医疗损害赔偿责任产生的前提，即凡不是由诊疗活动引起的损害，尽管该损害发生在医院或是由医务人员造成的，也不属于医疗损害，更不可能构成医疗损害赔偿责任。但在我国的现行法律制度中，对“诊疗活动”并没有明确的定义。而我国台湾地区“行政院卫生署”第107880号函件中将医疗行为解释为“凡以诊疗、矫正或预防人体残疾、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的所为之处方或用药等行为之一部或全部之总称”。

综合诊疗活动的范围，可以将诊疗活动定义为，医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容、生育行为等维护或改善患者生命健康所需的各项活动的总和。这些活动不仅要符合现代医学基本理论，而且应不被国家法律所禁止。例如我国法律禁止非法摘除人体器官，所以非法摘除人体器官的行为就不属于诊疗活动。根据诊疗活动的不同阶段，诊疗活动是指包括属于诊断方面的问诊、听诊以及检查行为的活动，属于治疗方面的注射、给药、敷抹外伤药物、手术、复健活动，以及属于治疗后情况判定之追踪、验证活动在内的各种活动。

何为诊疗活动一般来说应该是一个医学上的问题。之所以要从法律角度对其进行研究，不仅是因为第54条中出现了“诊疗活动”的表述，其深层次的原因更在于诊疗活动的法律性质——诊疗活动是具体医患关系的外在表现。医患关系所反映的医疗双方的权利义务关系是判断和分配医疗损害责任的核心。医患关系可以分为抽象医患关系和具体医患关系。抽象医患关系是指全体患者（包括已经治愈的人和希望得到医疗服务的人）与整个社会医疗服务机构之间的关系。具体医患关系是指单个患者与其就医的医疗机构和为其提供医疗服务的医务人员之间的关系。我国《侵权责任法》之所以以专章的形式规定医疗损害责任，一个很重要的原因即是为了缓和我国社会生活中紧张的医患关系。

但是即使是具体医患关系也是很抽象的，需要一个外在表现的载体——诊疗活动。诊疗活动和具体医患关系有着密切的联系。一方面，诊疗活动开始于具体医患关系建立之时，结束于具体医患关系终止之日；另一方面，诊疗活动的开始表明具体医患关系的建立，诊疗活动的终止则表明具体医患关系的相对终止。因此，诊疗活动的法律性质决定了其重要性尤其是在法律适用中的重要性。

（二）诊疗活动在审判实务中的认定

诊疗活动在法律适用中的重要性表现在其是区分某一具体侵权行为人应承担医疗损害赔偿责任还是其他一般损害赔偿责任的关键。因此，法官在审理医疗损害案件时，正确适用《侵权责任法》第54条的前提便是认定医疗机构及其医务人员的活动是否属于诊疗活动。

在司法实践中，通常运用排除法来明确哪些情形不属于诊疗活动。一般来说，以下五种情形可以认定为非医疗行为：一是因医院设施存在瑕疵导致患者摔伤等伤害，而其他非患者人员亦存在此种伤害可能；二是因医院管理制度本身存在瑕疵导致损害；三是患者在医院自残、自杀；四是医生非以治疗为目的故意伤害患者；五是非法行医致人伤害。而从诊疗活动的起始时间来看，诊疗活动应从患者或家属授权医生治疗或医生因无因管理而产生治疗意思表示开始，与挂号、缴费并无直接关系。诊疗活动的延续以患者遵从医嘱为基础。诊疗活动的结束以医生明确整个治疗过程结束或患方拒绝医生的治疗方案来判定。

此外，在认定诊疗活动时，还需要厘清医疗服务合同与诊疗活动的关系。在前述案件中，该医院的第一项答辩意见即认为“因医疗行为引起的侵权诉讼，医患双方的权利义务关系是建立在双方的医患合同基础之上，也就是说，患者与医疗机构是否建立了医疗合同关系是确定双方是否存在医患关系的基础”。梁某并未挂号，亦未缴纳任何医疗费，因此梁某与医院之间因没有成立医疗服务合同而未构成医患关系，所以该院口腔科医师刘某和黄某的行为并不属于诊疗行为，即不属于职务行为，因此，刘某、黄某两位医师应该为自己的行为负责，医院不应该承担责任。由此引出一个问题：医疗服务合同是否是医患关系存在及诊疗活动开始的前提和基础？笔者认为，患者通过挂号或缴纳医疗费等行为与医院建立医疗服务合同是一种明示医患关系成立，明确诊疗活动开始的客观表现。但是在一些特殊情况下，为了保障患者的利益，法律也允许以一种默示的方式表明医患关系和诊疗活动的开始。如患者在路旁昏迷被急送至医院，此时患者无法做出意思表示，因而医疗服务合同实际不可能订立。再如前述案件中，梁某的主观上是不愿甚至逃避与医院建立医疗服务合同的，因为如果与医院建立了合同，则意味着梁某必须承担规定的医疗费用。而且在我国熟人社会中，患者不挂号而直接就医的情形并不少见。如果简单地以是否成立医疗服务合同来认定医患关系，既不符合我国国情，也不利于患者利益的保护。综上，笔者认为医疗服务合同只是判断医患关系存在，诊疗活动开始的一种情况，绝非前提和基础。

二、医务人员及其认定

（一）医务人员

《侵权责任法》第54条中的“医务人员”是包括医师、护士在内的专业医务技术人员。笔者认为，符合第54条实指的“医务人员”，需要满足以下三个方面的要件：一是资格要件。所谓资格要件，是指已经依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，或依法取得护士执业证书，并经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。如果未取得相应资格或超出注册范围执业，都不是第54条所指的“医务人员”。二是行为要件，是指在具体诊疗活动中提供在医院授权范围内的专业医疗服务。如果执业医师只是在旁观看并未参与到具体诊疗活动中，或者完全超出医院的授权范围，也不是第54条的“医务人员”。三是主观要件，即明知是从事医疗活动，即履行职务行为。如果主观上仅是依靠其医学知识以帮忙为目的，并未意识到是职务行为，则也不应该属于第54条的“医务人员”。

判断是否属于第54条的医务人员具有重要的法律意义。因为根据第54条规定，医疗损害赔偿责任的承担主体应为医疗机构而非具体进行诊疗活动的医务人员。此即为学理上所说的替代责任。所谓替代责任，是指责任人为他人的行为和人的行为以外的自己管领下的物件所致损害承担的侵权赔偿责任形态。医疗机构的替代责任即是对他人（医务人员）行为的替代责任。但在非履行医务人员身份的情况下，并不发生替代责任，如果医疗机构和行为人对损害的发生都存在过错，则应作为共同侵权人各自承担相应的责任。

（二）医务人员的认定

在前述案件中，双方当事人争议的一个要点即麻药师严某是否是履行医务人员的职责。一般来说，判断是否履行职责，可以从时间、地点、与工作岗位的相关性、是否利用医疗机构的相关医疗器械及药品等方面进行。如果是在工作的时间、工作的地点、行为与工作岗位联系密切、利用了医疗机构的相关医疗器械及药品，便基本可以认定属于履行职责的行为。但是本案对严某的行为仅从以上几方面进行判断还不够，这涉及到法条的选用问题。原因在于：

1.从严某与医疗机构的关系来看，严某属于医院工作人员，与医院存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。并且该条第二款进一步明确“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

2.从严某与梁某的关系来看，严某属于梁某的帮工人。根据上述司法解释第13条的相关规定“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”选择适用法条的不同，将直接决定着医院是否应该为严某行为承担替代责任，也即影响了损害责任的划分及赔偿费用的分担。笔者认为，在此种情况下应该从严某的主观要件出发综合考虑。在法庭审理过程中，严某曾多次表示“出于朋友的关系才违反医院管理规定”、“碍于朋友的情面”，因此，严某因缺乏第54条“医务人员”的主观要件而在前述案件中并不以医务人员的身份出现，医院无须为其承担替代责任。而按照《侵权责任法》第12条的相关规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”，应由严某与医院共同承担责任。

三、过错及因果关系的证明和举证责任

（一）过错及其证明

第54条明确规定医疗损害赔偿责任的归责原则是过错原则。即医疗机构及其医务人员有过错的，需承担医疗损害赔偿责任。之所以将医疗损害赔偿责任设计成过错原则而非无过错原则或是严格责任原则，是从患者和医疗机构两方面的利益平衡进行考量的。一方面，患者生命健康权不容侵犯，任何机构或者个人都只有维护和保障的义务；患者去医院就医，就应该获得良好的医疗服务；一旦患者在诊疗活动中受到不应有的损害，患者有权为了自己的合法权益向医疗机构主张赔偿。另一方面，同时也要看到诊疗活动具有高度专业性、风险性、不可预见性，存在一定范围内的误诊在所难免。我国目前临床误诊率在30%左右，而某些疑难病例的误诊率则达到40%以上。造成误诊的主要风险因素是疾病表现复杂多样，患者个体存有差异，医患双方认知不同等。如果武断规定患者出现损害医疗机构就要赔偿，那么最终的结果便是医疗机构想方设法将风险成本分摊给患者、医师采取防御性治疗以求稳妥；医学研究的积极性降低，医学科学止步不前。因此，诊疗活动并非仅因损害结果内容的出现而承担医疗损害赔偿责任，更为主要的是因存在诊疗方法、手段上的不当，即存在过错。

事实上，各国对于治疗损害责任的认定，也多以过错存在与否作为判断标准，同时为了保护处于弱势地位的患者的利益，确保法律的安全性，应尽量使过错的认定标准客观化，使其具有最大的可操作性。例如，《侵权责任法》还规定了过错推定原则。该法第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”该条法律规定便是对过错标准的客观化认定的表现之一。在我国20世纪90年代，人们对医疗损害赔偿责任中的“过错”要素并未引起重视，甚至出现了只要相关鉴定机构的鉴定结论表明不属于医疗事故，便可不必考虑是否存在过错，直接判定医院无须承担责任的情形。如今我国的医疗损害赔偿责任可分为因医疗事故引起和因医疗过错引起两类，即只要有证据证明（并不仅限于医疗鉴定结论）医疗机构或其医务人员在诊疗活动存在过错并导致患者损害，人民法院便可要求医疗机构承担医疗损害赔偿责任。如前述案件中，光从拔牙诊疗活动来看，牙科医师刘某、黄某的行为并不构成医疗事故，但其在治疗活动中未能尽到注意义务而使患者得以自行推注麻药，因而需要为其过错承担相应责任。当然，从医疗机构的权益来看，对第54条中的“过错”应做限缩解释——该条所说的过错应当限定为过失，包括重大过失但不包括故意。

（二）因果关系及其证明

因果关系，即诊疗活动中患者损害的发生与医疗机构及其医务人员的过错之间的引起和被引起的关系。“因果关系”一词虽然没有在第54条中出现，但却是该条的应然之意。在学术上讨论的热点之一便是因果关系的证明程度。目前在大陆法系占主导地位的学说是经过改良的相当因果关系说，其基本含义是：加害人必须对以他的不法行为为相当条件的损害负赔偿责任，但是对超出这一范围的损害后果不负民事责任。相当原因必须是损害后果发生的必要条件，并且具有极大增加损害后果发生的可能性即“客观可能性”。如果诊疗行为与患者的损害后果之间没有达到这种客观可能性，那么医疗机构就不承担侵权赔偿责任。

因果关系一般可以分为直接因果关系和间接因果关系。直接因果关系是原因直接、必然产生结果的关系。前述案件中，严某和张某推注麻药的行为与梁某所受损害之间便是一种直接因果关系。间接因果关系是原因可能、在一定条件下产生结果的关系。如刘某、黄某未尽注意义务的行为与梁某受到损害之间便是间接因果关系。一般来说判断两个事物之间是否具有因果关系需要运用逻辑推理的方法：根据“适当性”认定争议诊疗行为是否是发生诊疗损害后果的充分条件，即在有争议诊疗行为的情况下，是否通常会发生损害后果。而在实务中，由于诊疗活动具有专业性，医疗损害案件中的因果关系一般通过医学会鉴定机构或者司法鉴定机构的鉴定结论来认定，审判人员如果认为鉴定内容存在不合理或矛盾之处，可以不予采纳。

（三）过错与因果关系的举证责任

举证责任是一种古老的事实发现机制。其法律意义在于通过配置证明责任并课以举证不能的一方承担败诉后果，从而激励各方通过举证来发现造成损害的真正原因，使得裁判者能够发现或者更为接近真实的事实，最终做出公平的裁判。在《侵权责任法》出台之前，关于医疗损害赔偿纠纷中的举证责任，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。根据该规定，过错和因果关系的举证责任归于医疗机构。《侵权责任法》的出台经历了四部审议稿，前后八次修改。在这八次修改中，有四次在草案中明确规定“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系”。但有意见指出，因果关系问题较为复杂，如此规定有可能束缚法官根据具体案情对一些复杂因果关系的判断。因此，现在正式颁布的《侵权责任法》中并没出现如上规定。根据新法优于旧法，法律文本高于司法解释的基本法理，按照第54条的规定，现在的医疗损害赔偿纠纷中关于过错和因果关系的举证责任应该仍归于患者一方。立法观念的如此转变表明立法者正在努力在妥善保护患者权利和促进现代医学进步之间寻找更为科学合理的平衡点。

立法对医疗损害的利益调整思路决定着司法审判中处理医疗损害纠纷的思路。在处理医疗损害赔偿纠纷中要注意给医生留出一定的合理空间，由患者承担一部分医疗活动中的高度风险，使其发挥主观能动性更好地对症下药。有些学者主张采取举证责任缓和制度。所谓的举证责任缓和，就是在法律规定的情况下，在原告存在技术或者其他方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低原告的举证证明标准，在原告证明达到该标准时，视为其已经完成举证责任，实行举证责任转换，由被告承担举证责任。以前述案件为例，梁某只要证明医院存在过错及过错与损害之间具有因果关系的可能性即可，而该县医院则要证明医院必然不存在过错及不存在因果关系。笔者亦同意采用举证责任缓和制度，原因在于：首先，由于病历、处方等第一手资料皆由医疗机构管理，且诊疗活动具有高度专业性，医患之间存在明显的信息不对称。因此要求原告承担与被告一样的举证责任是不公平的。其次，完全由医疗机构承担举证责任，将加大其败诉的可能性，不利于医学的进步。在医疗机构承担败诉后果后，为了弥补损失，必将会通过提升医疗费用的方法来实现“收支平衡”，进而损害了其他患者的权益。再次，该制度也在一定程度上增加了实务中的可操作性，在保证法官自由裁量权的同时也进行了合理限制。

此外，在具体适用第54条时，还需要注意一个极为重要的问题，即在多因一果情形下原因力规则的运用问题。前述案件的复杂性和疑难性之一即体现在损害结果是由多个原因造成的。患者梁某作为有着丰富经验的医师，对自己的医学判断过于自信而产生的甘冒风险的行为；张某的教唆行为和实施推注行为；刘某、黄某未尽注意义务的行为；严某严重违反医院管理制度的行为和推注行为。而其中张某和严某的推注行为是造成梁某损害的直接原因。在此类多因一果情形下运用原因力规则，不仅有助于弄清损害发生的真相，更为重要的是有助于公平地分配损害赔偿责任，确定具体的赔偿数额。原因力的基本规则是，在数个原因引起一个损害结果的侵权行为案件中，各个原因构成共同原因，每一个原因对损害结果具有不同的作用力；无论共同原因中的每一个原因是违法行为还是其他因素，行为人只对自己的违法行为所引起的损害结果承担与其违法行为的原因力相适应的赔偿责任份额，对于非因自己的违法行为所引起的损害结果，行为人不承担赔偿责任。《侵权责任法》第26条规定的“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”便是原因力规则的直接体现。在多因一果、一因多果或者多果多因等复杂情形下，法官需要综合考虑当时的情况、法律关系、公平正义、社会政策等多种因素决定。不仅要考虑过错、因果关系，还要全面考虑患者本身的特殊性，如体质和身份（像梁某的医师身份），以及疾病本身的疑难性和超出当时医疗水平等各种原因力因素，以便科学合理准确地划分赔偿责任和赔偿数额。

（一审合议庭成员：俞爱根张冬根袁群英二审合议庭成员：邹军张葳甘致易编写人：江西省新余市分宜县人民法院潘冰心责任编辑：原晓爽审稿人：曹守晔）

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