受害人退休后被聘用或从事其他业的应否获得误工费赔偿

刘天德诉河南省内乡县人民医院医疗损害赔偿案

问题提示：受害人因医疗损害请求的赔偿项目，应使用何种规定惊醒赔偿？受害人退休后被聘用或从事其他业的应否获得误工费赔偿？

[要点提示]

在医疗损害赔偿纠纷中，受害人请求的赔偿项目，《医疗事故处理条例》没有规定的，可补充适用《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。同时，受害人有足够证据证明退休后被聘用或从事他业并且有一定经济收入的，还应获得误工费赔偿。

[案例索引]

一审：河南省内乡县人民法院(2008)内法民初字第496号(2009年3月15日)

二审：河南省南阳市中级人民法院(2010)南民二终字第237号(2010年4月19日)

[案情]

原告：刘天德。　　

被告：河南省内乡县人民医院(下称人民医院)。

原告刘天德系国家工作人员，退休后在老家承包土地193亩种植林果，其所种植的果树经河南省内乡县价格认证中心鉴定，总价值为人民币792467元。 2007年5月15日，刘天德因患病人住人民医院治疗，在治疗过程中呈现持续植物人状态。2007年7月7日，原告在治疗无果的情况下，转入北京市大兴区中医院进一步救治。2007年9月7日，原告出院回家进行康复治疗。2008年6月17日，原告再次人住北京市大兴区中医院。2008年9月12日，原告出院后仍处于深度植物人状态。住院期间，原告先后花去医疗费用96302．08元()该事故发生后，河南省南阳市医学会于2007年10月作出了南医鉴字(2007) 062号医疗事故技术鉴定书，原告方不服，要求河南省医学会再次鉴定。2008年1月11日，河南省医学会作出河医鉴(2008)004号医疗事故技术鉴定书，内容为?(1)溶栓治疗适应症掌握过宽；(2)治疗前未行必要检查；(3)治疗方法不规范；(4)未与患方签署治疗同意书。医方的过失行为与患者发生溶栓后多发性脑出血、持续植物状态有因果关系，医方承担主要责任。结论：此事故属于一级乙等医疗事故，医方承担主要责任。2008年6月19日，经北京市中天司法鉴定中心鉴定：刘天德的伤残等级为一级伤残，其护理依赖程度为完全护理依赖。为此，原告将人民医院诉至法院，请求判令赔偿其各项损失共计1646037元。

[审判]

河南省内乡县人民法院经审理认为，公民的健康权受法律保护。妥善处理好医患纠纷，有利于医疗机构救死扶伤，有利于医疗人员提高医疗技术，最终有利于患者的健康，有利于社会的和谐进步。本案中，原告刘天德在被告人民医院接受治疗，双方的医疗服务关系成立。现原告因被告的诊疗行为，导致目前仍处于深度植物人状态，依据河南省医学会的鉴定结论：医方的过失行为与患者发生溶栓后多发性脑出血、持续植物人状态有因果关系，医方承担主要责任，且构成一级乙等医疗事故。由此可以看出，医方在诊疗过程中存在有重大过失，因此，医方对自己的诊疗过失行为应当承担相应的责任。法院认为，被告应按70％承担责任较为适中。赔偿的标准和适用法律问题是本案争议的焦点，是适用《医疗事故处理条例》(下称《条例》)还是《最高人民法院{关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释)》　(下称《解释》)。法院认为，2003年1月6日《最高人民法院关于参照{医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》规定，《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉到法院的，参照条例的有关规定办理，因此，本案适用《条例》。但对于《条例》没有规定的项目，由于被告方的过错造成原告方的损失使受害人应得到的利益受损，如果过错方不予赔偿，则存在对受害方显失公平，因此，本案应补充适用《解释》的有关规定处理。鉴于原告的伤残等级为一级，护理依赖程度为完全护理依赖的事实，故赔偿数额应按下列范围及标准执行，具体内容为：(1)住院期间医疗费用96302．08元。(2)护理费：住院期间的费用根据原告的病情，需2人护理，护理人员费用按事故发生地上一年度职工平均工资计算为202天×2人×21000元／年÷365天=23243．84元；后期护理费，依照《解释》第二十一条规定，结合原告现植物人状况及年龄现状，应按10年期限计算，1人护理，具体为10年×21000元／年=210000元。 (3)交通费。根据原告住院、转院情况及家人探望等客观因素，酌定为7500元。　(4)住院伙食补助费。每天按10元计算为10元X202天二2020元。 (5)营养费。每天按10元，即10元×202天=2020元。(6)残疾生活补助费。为15年×8837元／年=132555元。(7)鉴定费8000元。(8)残疾用具费3080元。以上八项共计484720．92元，按70％计算为339304．64元。精神损害抚慰金，根据被告的责任大小及承受能力，结合原告的损害后果给其家人造成的心灵创伤程度及事故发生地的实际情况，按3年计算，以原告的请求 23480元为准。关于原告要求被告承担其果园损失的请求，因被告的过失行为与原告的损害后果无直接因果关系，不符合侵权赔偿的客观要件，且并未完全影响原告方家属直接经营、转让或转卖，故法院不予支持。关于原告要求被告赔偿误工费的请求，因其系国家工作人员且已退休，其享有国家发放的养老金，故亦不予支持。根据《条例》第50条、《解释》的有关规定，判决如下：一、被告人民医院于本判决生效后五日内赔偿给原告刘天德医疗费、护理费、残疾用具费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾生活补助费、鉴定费共计人民币339304．64元；二、被告人民医院于本判决生效后五日内赔偿给原告刘天德精神损害抚慰金人民币23480元；三、驳回原告刘天德的其他诉讼请求。

判决书送达后，刘天德不服，提起上诉认为，因医疗事故造成上诉人的果园财产损失应得到赔偿。误工费不应以上诉人为国家工作人员，享有国家发放的养老金而不予支持。护理费应以2008年职工平均工资24816元计算赔偿数额。残疾赔偿金应按照《解释》规定的标准计算。一审认定的护理费、交通费、营养费赔偿数额低。一审按3：7划分责任比例不当，应按2：8比例划分。

河南省南阳市中级人民法院经审理认为，被上诉人人民医院在治疗上诉人刘天德的过程中存在一定过失，与刘天德目前仍处于深度植物人状态有因果关系，内乡县人民医院对此应承担民事赔偿责任。根据河南省医学会对该事故作出的责任认定，医方(人民医院)承担主要责任。原审法院结合河南省医学会的责任认定，确定被上诉人按70％承担赔偿责任并无不当。本案因构成医疗事故，故应当适用《条例》的规定确定赔偿责任，但就《条例》没有规定的项目，可以补充适用《解释》，对不足部分进行调整。根据《条例》、　《解释》的规定，原审法院判决赔偿上诉人刘天德医疗费96302．08元、营养费 2020元、住院伙食补助费2020元、残疾生活补助费132555元、残疾用具费 3080元、交通费7500元、精神抚慰金23480元，并无不当。关于上诉人要求被上诉人承担果园损失的请求，因被上诉人的诊疗行为造成上诉人经营果园的损失不属医疗事故造成人身损害赔偿责任的赔偿范围，不符合侵权赔偿的客观要件，故该项请求本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人赔偿误工费的请求，因上诉人虽系退休人员，有退休工资，但其在退休后仍从事社会劳动，有一定的经济收入，不能因为有退休工资而否认其收入减少的事实，应比照行业收入标准予以赔偿，上诉人刘天德从接受被上诉人治疗之日起至定残日前一天共计400天，计算为11410元／年÷365天×400天=12504元。住院期间的护理费，根据上诉人的病情，需2人护理，护理人员费用按事故发生地上一年度职工平均工资计算，为202天×2人×24816元／年÷365天=27467．57元。后期护理费，结合上诉人的实际病情及年龄，按10年期限计算，1人护理，为 10年×24816元／年=248160元。因被上诉人的诊疗行为经鉴定构成医疗事故，根据《条例》第34条的规定，鉴定费用8000元应由被上诉人支付。

综上，上诉人刘天德上诉理由部分成立，法院部分予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但判处结果部分不当。上诉人刘天德因医疗事故应获得赔偿的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、残疾用具费、交通费共计531610．65元，应由被上诉人内乡县人民医院承担 70％的赔偿责任为372127．45元。根据《中华人民共和国民法通则》　(下称《民法通则》)第119条，《条例》第50条、《解释》的有关规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(2)项之规定，判决如下：

一、撤销内乡县人民法院(2008)内法民初字第496号民事判决；

二、被上诉人人民医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人刘天德医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、残疾用具费、交通费共计人民币372127．45元；

三、被上诉人人民医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人刘天德精神损害抚慰金人民币23480元；

四、驳回上诉人刘天德的其他诉讼请求。

[评析]

(一)受害人因医疗损害请求的赔偿项目，《条例》没有规定的，可补充适用《解释》的相关规定。

在医患法律关系中，医疗损害责任是一种综合性的责任，往往存在着违约责任与侵权责任竞合的民事责任竞合情况。所谓民事责任竞合，是指由于某种违反义务的行为，在法律上通常符合多种民事责任的构成要件，从而导致多种责任形式并存和相互冲突的现象。从民事权利的角度来看，当不法行为人实施的一个行为，在法律上符合数个法律规范的要求，因而使受害人产生多项相互冲突的请求权。因此，民事责任竞合又被称为请求权竞合。民事责任竞合来源于法律规范竞合理论，现代法律都作抽象规定，并且从各种不同的角度对社会生活加以规范。所以，经常发生同一个事实符合几个法律规范的要件，致使这几个法律规范竞合。责任竞合有发生在不同法律领域内的，也有发生在同一法律领域内的，对医疗损害行为当事人可依行政法规范、民法规范和刑法规范，分别承担行政责任、民事责任和刑事责任。在民事责任领域内，最常见的民事责任竞合主要是违约责任与侵权责任的竞合。

所谓违约责任与侵权责任的竞合，是指不法行为人的同一行为既违反合同法的有关规定，符合违约责任的构成要件，又违反侵权行为法的有关规定，符合侵权责任的构成要件，因此，产生违约的民事责任与侵权的民事责任相互冲突的现象。在医疗损害赔偿中，当违约责任与侵权责任发生竞合时，受害者可依合同法规范，也可依侵权法规范追究医方的违约责任或侵权责任。对此，我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《条例》第46条规定：“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”此条文规定了两种不同性质的民事责任，即违约责任与侵权责任，由此也就产生了违约责任与侵权责任的竞合。

当前，从我国司法实践来看，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，当违约责任与侵权责任发生竞合时，一般按侵权责任处理。因为医疗行为往往是基于医患之间存在医疗合同而发生的，患者所受的损害是医方的债务不履行所导致。且不得非法侵害他人的人身及财产利益是一项法定义务，因医方的债务不履行而导致患者人身及其损害，实际上也违反了不得非法侵害他人人身及财产权利这项法定义务，从而构成侵权。《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”同时，采取侵权责任赔偿的方法不仅可减少法院在援引法律、确定责任等方面的麻烦，而且还能够减轻当事人的诉累，节约司法资源，提高司法效率。因此，对于受害人因医疗损害请求的赔偿项目，《条例》没有规定的，可补充适用《解释》的相关规定。

(二)退休人员被聘用或从事他业的，在医疗损害赔偿中应获得误工费赔偿。

1．退休人员的误工费和固定收入并无必然关联

所谓误工费，是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内(即误工时间)，因无法从事正常的工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。包括伤者住院、在门诊就诊、确需休养时间的误工费用以及当事人从受伤后到死亡这段时间的误工费用。《解释》第 20条第3款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由此可以看出，《解释》对误工费的规定，并没有也不可能区分退休人员和未退休人员，仅讲到了受害人的“误工时间”和“收入状况”。所以，无论是退休还是未退休，只要存在“个人收入”和“误工时间”，就一定存在误工费。但是这里一定要将个人收人作个界定，就是退休人员的“个人收入”不包括养老金，因为养老金不会随着受害人受到伤害而减少或停止发放，除非受害人死亡。所以，退休人员的误工费和固定收入并无必然关联。

2．退休人员受伤后造成其他劳动收入减少，属于“因误工减少的收入”

随着我国国民生活条件的极大改善，人均寿命不但得到相对的提高，而且劳动者劳动能力的减弱与丧失也必然大大迟延。据世界卫生组织的一份报告称，中国目前人均寿命男71岁，女74岁。中科院2007年2月11日发布的《中国可持续发展总纲(国家卷)》指出，目前中国人均预期寿命为71．8岁，到2010年将达到了2．5岁。且在现实生活中，大多数人退休后身体仍很好，仍具有劳动能力，而且在很多岗位上，年龄大还是一个工作优势。许多退休人员在公司企业从事管理、技术指导或在农村从事种植、养殖业等工作，且收入甚高。同时，我国相关法律法规并没有关于禁止退休人员就业的规定，相反，退休人员参加劳动并获取劳动报酬，是宪法赋予公民最基本的一项权利。且《民法通则》第119条中规定的“公民”，应当理解为广义的公民，即包括离退休职工在内的自然人；“误工”中的“工”，应理解为社会劳动，包括在职人员的正常工作和退休人员退休后的有偿服务；“因误工减少的收入”，应视为耽误一切劳动或工作而减少的收入，包括耽误退休人员所从事的正常有偿劳动而减少的收入。由此可见，退休人员的实际收入包括两个部分：一是退休后的固定工资收入；二是被聘用或从事他业生产的收入。也就是说，退休人员受伤后造成退休费用之外的其他劳动收入减少，属于“因误工减少的收入”，负赔偿义务的责任者理应赔偿。但是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“谁主张谁举证”的规定，受害人为退休人员的，哪怕具存在劳动能力和误工时间，如果不能提供相应证据支持其误工损失，则其请求的误工费就不能得到保护。

本案中，原告刘天德有充分证据证明其退休后一直从事种植业，在其受到伤害时，退休工资虽然没有发生变化，但种植收入却因此而减少了，这也是因伤害所导致的实际损失，故应当被认定为误工费范畴，义务人人民医院应当进行赔偿。

(一审合议庭成员：聂文辽　曹　群　袁增泽二审合议庭成员：陈　鉴　郭林慧　张　君编写人：河南省内乡县人民法院　杨慧文　郭晓菊责任编辑：黄　斌审稿人：曹守晔)

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