北京市律师事务所 律师网站          
 
 

打官司 >> 庭审技巧

工程造价司法鉴定及相关问题探讨

日期:2015-03-06 来源:民事诉讼律师 作者:网 阅读:672次 [字体: ] 背景色:        

工程造价司法鉴定及相关问题探讨

工程造价司法鉴定程序

工程造价司法鉴定既是工程造价咨询业务技术性工作,同时也是司法审判证据链的组成部分,因此,工程造价司法鉴定必然有其二者结合的特点,表现出工程造价司法鉴定所具有技术路线和工作程序。

一、工程造价司法鉴定的基本程序

工程造价司法鉴定的基本程序可分为两个基本阶段。第一阶段以委托和受理为开端,到出具鉴定听证勘误报告结束,主要任务是收集工程造价鉴定计算的事实依据。由当事人对其主张举证,进行相应的鉴定质证、认证,依据有效的证据进行专业性鉴定计算。第二阶段从送达工程造价鉴定听证勘误报告开始,至庭审质证后结束,主要目的是通过当事人对鉴定听证勘误报告和鉴定报告提出的异议,解决工程造价鉴定依据的事实问题和适用规范问题。两个阶段均以当事人会议为基本形式,贯穿鉴定举证、听证、质证、认证的行为过程,鉴定人在充分听取当事人对鉴定的主张、申辩以及对鉴定报告异议的基础上,根据委托鉴定内容,做出工程造价鉴定结论。

二、工程造价司法鉴定程序应注意的问题

第一阶段应注意的问题

查阅案卷。查阅案卷是进行工程造价司法鉴定的重要工作。在一般工程造价咨询预、结算业务中,技术结论大多是格式化的,而诉讼案件中要求解决的工程造价问题使每个案件都有其个别性,只有在查阅案卷的基础上,才有可能了解案件的事实,明确争诉的焦点,理解委托内涵,为鉴定工作的展开奠定基础。

收集证据。鉴定结论是民事诉讼的证据之一,是成立在证据之上的证据,工程造价司法鉴定结论的形成同样必须依靠证据,证据的合法性是鉴定结论能够被采信的基础,其中,证据确认的程序是其合法性体现的充要条件。因此,在确认证据过程中应注意以下几个环节:

1)要做到全面接纳证据,鉴定人不应以不属工程造价资料或与鉴定内容无关的主观判断拒收证据资料,也不应在当事人提交证据时做出对效力判断的表示。

2)所有的证据均应经过交换和相应的鉴定质证。当事人对其鉴定主张所提交的证据资料均应填写资料目,并附简要的证明作用说明。所有的鉴定证据资料当事人之间均应进行证据交换,对对方提交的证据应附注说明对其法律效力、证明作用的意见。根据当事人提交证据资料、主张及申辩意见,鉴定人可组织召开当事人会议,对争议鉴定证据进行相互鉴定质证,鉴定人认为须明确的事项,也应向当事人提问。(附证据资料目录、证据资料核对意见格式)

3)对证据的确认应与法庭审判程序相配合。建筑工程中的合同、约定、签证等是工程造价计算的重要依据,同时也是民事诉讼审理的核心内容。鉴定人应对鉴定证据效力确认权有明确的界定认识,切忌“以鉴代判”超越职权。一般来说,鉴定证据是否符合工程造价技术规范及其效力问题应由鉴定人确认;对涉及案件定性问题的事件、行为 如合同、协议 效力问题由委托方认定。须由委托方认定的证据,应及时交由委托方认定其效力后再行鉴定,或在可能条件下设定认定不同结果情况下的不同的鉴定结论供委托方庭审质证后确认现场勘测。一般工程造价预、结算业务均是以设计图纸、或记录施工状况的竣工图、签证等规范资料进行工程造价计算,要求的结论也往往是标准的、格式化的计算内容。而因工程造价发生民事诉讼纠纷,大多就是因为施工资料不齐全或未按合同履行行为,才形成对造价的争议。因此,现场勘测是取得鉴定事实依据的重要环节,对有勘测条件的,均应进行现场勘测。

鉴定记录。鉴定记录是工程造价司法鉴定比一般性工程造价业务增加较大的工作内容。与普通的工程造价业务相比较,在鉴定过程中形成工程造价计算依据是工程造价司法鉴定的一个显著特点。对一些当事人争议的事实,有可能在鉴定中达成协议;对一些当事人的鉴定主张,有时需要在现场勘测或调查中落实事实。因此,鉴定人应做好鉴定过程中相关内容的记录,有条件的,可辅之于拍照、录相等方式。鉴定记录不仅是鉴定结论形成的重要依据,同时也是鉴定行为合法、规范的证明,对委托方采信鉴定结论有较好的说明意义。

听证勘误。工程造价司法鉴定结论的形成包含鉴定人两部分鉴定行为:一是鉴定人对鉴定证据资料的认定;二是鉴定人对工程造价技术规范的适用。根据公开鉴定的原则,当事人对鉴定人确认证据及适用有关技术规范的依据享有知情权,并可做出相应的主张和申辩,因此,鉴定人应以适当的程序和方式进行这项工作内容。工程造价计算引用事实证据和适用技术规范的项目较为分散、繁杂,以听证勘误的方式进行该项程序内容较为适当。

鉴定人在完成第一阶段的工程造价技术工作后,应制作工程造价司法鉴定听证勘误报告,送交当事人进行听证勘误。听证勘误报告的内容与鉴定报告基本相同,对应公开的内容在听证勘误报告中均应体现,对技术报告与结果报告重复的部分可适当地省略。听证勘误报告的基本内容为:

1)告知内容。告知当事人对鉴定听证勘误报告所引用、依据的证据资料均可公开查阅(按规定应保密的除外),并进行听证、质证。当事人对听证勘误报告的异议应在限期内以书面形式提出。

2)鉴定人资质、资格;

3)鉴定的事实依据和法律、法规、规范依据;

4)技术鉴定计算过程;

5)鉴定结论及鉴定结论成立的限制条件说明。

听证勘误报告应同时报送委托方,以便对鉴定结论与委托内容是否相符、有关证据效力认定是否与庭审过程相冲突等及时进行协商、协调。

第二阶段应注意的问题

听证勘误的基本内容。听证勘误是以鉴定人出具的听证勘误报告为主线展开的鉴定依据听证、举证、质证过程。听证勘误程序的基本内容为:

1)当事人对鉴定听证勘误报告所引用、依据的证据资料进行公开查阅按规定应保密的除外。

2)当事人对听证勘误报告的某一项工程造价具体鉴定内容,提出听证要求,鉴定人应就这一鉴定内容的事实依据和适用法律、法规、技术规范依据做出说明。当事人可对听证内容提出反驳或申辩。

3)当事人以书面形式提出对听证勘误报告具体鉴定内容的异议,并对其异议主张负有举证责任。

4)当事人对对方的异议主张进行申辩,并对其举证进行质证。

当事人异议的处理。鉴定人与当事人在实体问题上的分歧是客观存在的,尤其是在听证勘误报告送达当事人后,鉴定人的观点已经明确,而且听证勘误程序主要以鉴定人出具的听证勘误报告为主线展开,当事人对听证勘误报告的依据要求听证,对具体内容提出异议,鉴定人应履行相应的义务,在这一程序阶段的责任角色有所变化,对鉴定人把握程序的顺利进行增加了一定的难度。鉴定正确处理实体异议当然是问题的关键,但掌握程序上的一些原则和技巧也是十分必要的。

1)坚持鉴定人主持鉴定的原则。鉴定权是委托方赋于鉴定人的权利。鉴定权中一项重要的内容就是主持鉴定工作的正常进行,主持鉴定权并不因当事人对鉴定行为提出异议而改变。

2)尽职尽责地履行听证义务。对当事人提出的听证要求,应认真、全面地进行列举,并做必要的说明。

3)全面认真地听取当事人的异议主张、反驳申辩理由,并做好相应的记录。

4)不与当事人辩论。鉴定过程中鉴定人与当事人分歧的实质体现就是对一方有利而对另一方不利的后果。鉴定人在司法中充当“技术法官”的角色,鉴定人与当事人的辩论实质上会形成鉴定人代替一方当事人进行争辩的不对称后果,同时会使鉴定人和当事人之间形成情绪的对立。鉴定人与当事人的辩论对行使司法鉴定权并没有程序上和实体上确定或影响意义,反而会形成“裁判代理”的误区。

对当事人的异议应逐条逐项进行答复。根据召开当事人会议听证、异议、举证、质证内容,鉴定人应针对当事人提出的异议进行逐条逐项的答复,并送交当事人。这既是保障鉴定公正性、对鉴定人鉴定行为的一项约束机制,同时也是鉴定人对鉴定依据和结论的自我检验过程。鉴定人对当事人异议的答复应作为鉴定报告的附件报送委托方。

工程造价鉴定报告书的基本内容。根据司法鉴定的有关要求,结合工程造价业务特点,工程造价司法鉴定报告应具备以下内容:

1)委托人、受委托人名称,鉴定内容;

2)案情摘要:记述合同时间、施工时间、当事人主要争议及主张等;

3)工程概况及工程造价界定;

4)对鉴定过程的说明;

5)工程造价鉴定依据的资料;

6)工程造价鉴定的技术方法及分析过程;

7)鉴定结论及鉴定结论成立的限制条件有关说明;

8)附件:工程造价计算书、当事人对听证勘误报告的异议及答复、鉴定委托书、鉴定人资质、资格证书等。

出庭质证。出庭质证是鉴定人的基本义务,也是力求使委托方采信鉴定结论的过程。在庭审过程中,针对当事人对鉴定报告异议,鉴定人当庭出示形成鉴定结论的事实依据和法律、法规、规范依据,支持鉴定结论的成立。对经法庭质证后,鉴定结论不被采信的,鉴定人应当尊重和服从委托方对鉴定结论的采信权;对在庭审中出现新的鉴定证据、或委托方认定证据效力与鉴定人不一致,委托方要求按法庭认定效力重新鉴定的,鉴定人应当尽快做出补充鉴定结论;对委托方提出适用工程造价法律、法规和技术规范与鉴定人意见不一致的,鉴定人有权拒绝做出更正或补充鉴定。

工程造价司法鉴定是工程造价咨询和司法鉴定相互纵深发展新的业务内容,在工作程序、技术路线和实体问题处理上与司法活动有着密切的联系,研究和解决工程造价技术在司法鉴定中的程序问题,对改进工程造价技术在司法鉴定中的应用,保证工程造价鉴定结论科学性和公正性具有重要的意义。

工程造价司法鉴定的概念、特征和依据

一、工程造价司法鉴定的概念

工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定机构和鉴定人,依据其专门知识,对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。工程造价司法鉴定作为一种独立证据,是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据,在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用。

二、当前工程造价司法鉴定的特征

1.工程造价司法鉴定的鉴定对象是与造价有关的工程事实,诉讼当事人一般包括承发包双方,有的还涉及分包方。

2.由于建筑工程生产周期长,生产过程复杂,定价过程特殊,所以工程造价司法鉴定涉及材料往往数量大,内容多。

3.建筑工程造价目前正处在新旧体制交替过程中,工程造价计价依据和计价办法正在发生深刻变化,工程造价司法鉴定的依据正处于指导与市场价并存、行业标准多元化的境地。

由于当前建筑市场中承包商之间竞争十分激烈,垫资承包、阴阳合同、拖欠工程款、现场乱签证、工程质量低劣等等各种现象都会在诉讼活动中显现出来,无形中增加了司法鉴定难度。

三、工程造价司法鉴定的依据

工程造价司法鉴定依据是得出客观、真实、可信鉴定结论的保证。鉴定依据是否真实、齐备直接影响到工程造价鉴定质量。工程造价鉴定依据主要包括:

(1)委托方出具的工程造价鉴定委托书。

(2)当事人的起诉书和答辩状、法庭庭审调查笔录。

(3)工程设计图纸、设计变更、工程验收记录、隐蔽工程签证记录。

(4)当事人双方签订的施工承包合同、合同补充协议、变更洽商记录、材料设备采购发票及加工订货合同。

(5)工程预算书、工程结算、工程签证。

(6)招标文件及其答疑,标底及投标书,中标通知书。

(7)现场勘察记录、鉴定调查会议记录,有关照片,录像资料。

(8)国家标准规范,计价依据(包括适用的定额、取费标准)。

(9)人工单价、材料信息价格、机械台班单价及有关工程造价管理规定等。

(10)鉴定的有关文件和其它资料。

四、工程造价司法鉴定从约原则的法律适用

工程造价司法鉴定的从约原则简言之即约定优先。在民事诉讼活动中,合同是双方当事人真实意思的体现,我国《合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”根据《合同法》的自愿和诚实信用原则,只要当事人的约定不违反国家法律和国务院行政法规的强制性规定,也即只要与法无悖,不管双方签订的合同或具体条款是否合理,任何人均无权自行选择和否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定,“工程造价鉴定结论确定的工程款计算方法和计价标准与建设施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致的,应以合同约定的为准。”第十三条规定,“建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致时,应以合同约定的为准。”这也是对约定优先原则的立法肯定,也更加明确了在工程结算出现纷争时,约定优先是法定原则。

审判人员在审理价款纠纷案件时,首先应当从当事人签订的合同入手,逐条逐款地审查,并结合当事人的主张及陈述,正确理解合同双方当事人的真实意思,严格保护合同中约定的内容。

工程造价司法鉴定的从约原则要求审判人员应在对工程造价进行司法鉴定前,认真对所有涉及工程造价的结算依据资料进行充分的质证和认定,对涉案各方所主张的工程资料,如无有效证据支持,则该部分的鉴定申请应不予支持,也即在委托鉴定时就应当向鉴定机构明确鉴定的范围和依据的证据材料,而不是遇造价纠纷就全部委托鉴定并将所有计价资料交由鉴定机构鉴别,任其越俎代庖,这将给鉴定结论和案件审理造成致命的硬伤。

由于合同约定的工程造价不能因一方的鉴定结果而被否定,审判人员在涉及类似案件时,要注意避免听信一方当事人的主张,而忽略理解双方当事人约定的“真意”;应避免盲目接受当事人变更约定的鉴定申请,防止造成当事人不必要的诉讼负担及对审判结果的错误期盼。维护遵从约定原则,防止对合同的不正当履行,是人民法院公正、公平地解决纠纷、保障当事人的合法权益的出发点,也是维护建筑行业交易安全、市场稳定的现实需求。

六、工程造价司法鉴定工作中造价鉴定人员“以鉴代审”的问题和对策在工程造价司法鉴定过程中,不但存在审判人员不当转移审判权的问题,同时也存在司法鉴定人员超越职权,“以鉴代审”、“以鉴代判”的问题。仍以上述案件为例,由于鉴定机构以客观存在和所谓的公平原则对未经过质证的结算依据的资料,特别是工程变更单和工程签证单进行事实认定,并以此作为造价鉴定的依据,鉴定过程明显有悖于从约原则,所作出的鉴定结论的公平性和法律效力无法得到保证,所以不可能被甲方所认可。

在我国相关法规没有进一步规定工程造价鉴定应遵守的原则的情况下要避免上述问题的发生,造价司法鉴定工作就同样要严格遵从约定原则。当然,遵从约定的前提是约定必须合法,只有这样才能保持鉴定工作的中立性、独立性,才能有效地对证据进行取舍,从而保证鉴定结论的公正、有效。遵从约定既是鉴定工作的首要原则,又应当贯穿于鉴定工作的始终。根据《合同法》的自愿与诚实信用原则,在造价司法鉴定过程,鉴定人员显然也无权自行选择或否定当事人之间有效的合同或补充约定的内容。所以,鉴定机构在进行工程造价司法鉴定之前,应当明确要求司法机关委托鉴定的送鉴材料已经过涉案当事人质证认可,送鉴材料的复印件应由委托人注明与原件核实无异;其它委托鉴定的送鉴材料,也应明确委托人需对材料的真实性承担法律责任等。如果送鉴材料不具备鉴定条件或与鉴定要求不符合,鉴定机构可以不予受理或向委托人说明要求补正等。

工程造价司法鉴定就其本质而言是因委托而产生的专业行为,而非行政、司法行为,即不是国家行为,其公正准确程度并不取决于鉴定人员行政权力的大小,而是鉴定人员的专业技术水平和职业道德水平。建筑工程中的合同、约定、签证等是工程造价计算的重要依据,同时也是民事诉讼审理的核心内容,因此要求鉴定机构应与法庭审判程序相配合对涉案证据进行确认。鉴定人应对鉴定证据效力的确认权有明确的认识与界,切忌“以鉴代判”,以致超越职权。一般来说,鉴定证据是否符合工程造价技术规范及其效力问题应由鉴定人确认;而对涉及案件定性问题的事件、行为(如合同、协议)效力问题应由法院认定。须由法院认定的证据,应及时交由法院,待认定其效力后再行鉴定;或在可能条件下,设定不同认定结果情况下的不同的鉴定结论,供委托方庭审质证后确认。

有不少案件是因工程量减少而引起的涉及司法鉴定的情况,而且即便是总价调增的案件也包括局部价款调减的情况。99版《建设工程施工合同》通用条款第31条确定变更价款条款中未规定发包人在工程量减少时应办理的有效手续,只规定了承包人在发生工程变更时应提出报告等,否则视为不涉及合同价款的变更。但是承包人往往不会对工程量减少引起的价款降低主动提出报告,那么该部分造价应该如何认定?虽然通用条款第36条有关索赔的条款中规定发包人和承包人对索赔适用相同的程序,但该条款未并没有规定未按时提出索赔报告的后果就应当视为不涉及合同价款的变更。那么是否能根据有效的设计变更单和有效的发包人提出的变更通知单来确定工程量的减少,从而确定合同价款的减少呢?在合同有关发包人履行方式内容约定不明确的情况下,笔者认为应当根据《合同法》第六十二条的规定,按照有利于实现合同目的的方式履行,并依照造价司法鉴定行业客观、公平、公正的准则来确认设计变更单和发包人提出的变更单中载明的工程量减少的有效性,以保证工程造价司法鉴定结论的准确性。

3、工程造价司法鉴定的特点、依据和程序

一、建筑工程司法鉴定的特点

工程的隐蔽性强。建筑工程造价司法鉴定一般在工程处于工程完成阶段或工程使用阶段开展。这时往往隐蔽工程也已全部或部分完工,比如主体结构发生裂缝,产生的原因就是多方面的,撇开外部影响(如冲击、震动、人为破坏等),其工程内因就有材料质量问题、材料配比问题、施工工艺问题等等。由于鉴定过程中查看的现场往往不是原始状态,故工程的隐蔽性强,要求我们的司法鉴定人员要有很好的专业分析能力。

影响因素复杂。这是由于建筑工程本身的复杂性和个体性所决定的,如设计、施工、材料,自然条件等不一,导致工程因个体特点而有差异,使得鉴定人在建筑工程造价司法鉴定中对一些问题的判断显得复杂和困难。

鉴定结果的重要性。证据是司法公正的前提和基础,司法鉴定作为证据制度的重要内容,鉴定结果就显得尤为重要。建筑工程造价一旦进入司法鉴定程序,其影响往往是很大的,轻者影响工程造价结算的准确性,重者将导致企业倒闭、人员追究行政责任甚至刑事责任等。

二、工程司法鉴定的依据

招投标过程中产生的一系列资料。如:招标文件、投标书、中标通知书。 工程施工承包合同、补充合同及补充协议。这里值得一提的是:笔者在实践工作中经常碰到工程的中标价非合同价。在一般情况下,投标是邀约,中标是承诺,工程的中标价即为合同价。但由于种种操作不规范性的影响,往往两者不一。笔者认为,甲乙双方的合同及合同补充协议是属于第一解释顺序的,故合同价的效力高于中标价。司法鉴定人在处理类似工程司法鉴定纠纷的案件中,首先要吃透合同,合同与其他条款有冲突的地方要提高警惕。

工程技术文件及档案,如设计图纸、地质资料、施工日记、设计变更联系单、隐蔽工程验收记录、开竣工报告、质量等级评定表等。

有关部门颁发的相应的建筑定额及法规。

值得一提的是:司法鉴定过程中,对需存档、对工程造价有影响的司法鉴定依据,必须取得原件。若委托方提供的是复印件,鉴定人必需把复印件与原件进行核对,核对无误后在复印件上注明"经与原件核对无误(签名)",主要是考虑防止诉讼当事人伪造证据。

三、工程造价的司法鉴定程序

工程造价司法鉴定既是工程造价咨询业务技术性工作,同时也是司法审判工作的重要证据,因此,工程司法鉴定的工作程序必然具有两者结合的特点。

工程造价司法鉴定的基本程序可分为两个基本阶段。第一阶段以委托和受理为开端,到出具司法鉴定初稿结束。司法鉴定人的主要任务是收集工程造价鉴定计算的事实依据,依据有效的证据进行专业鉴定计算。第二阶段从当事人对司法鉴定初稿提出书面异议开始,到庭审质证后结束。其主要目的是通过当事人对鉴定报告提出疑议,解决工程造价依据的事实问题、计算准确性问题、适用的规范问题,司法鉴定人在充分听取当事人的申辨及对报告异议的基础上,根据委托鉴定的内容,对鉴定报告初稿进行修改,出具工程造价司法鉴定报告。

第一阶段具体程序如下:

鉴定委托。

受理委托。

确定工程造价司法鉴定人员。

查阅案卷。查阅案卷是进行工程造价司法鉴定的首要工作。在一般的建筑工程造价审计中,结论大多是固定格式化的,而在司法鉴定中的工程造价问题都具有特殊性和个别性,只有深入了解案卷的基础上,才能有正确的思路,明确争诉的焦点,为鉴定工作的开展奠定基础。

召开当事人会议,并作好询问笔录(若当事人申请鉴定人回避,则重新确定工程造价司法鉴定人员)。 现场勘探、证据调查。这是工程造价司法鉴定中的一个重要环节,它直接影响鉴定结果的正确性。对一些在案件上无法真实反映的工程事实,鉴定人必须到现场勘探、调查,并作好相关记录,可辅之于拍照、录象等方式。

工程量计算、定额套用、费用计取和造价计算。

出具司法鉴定初稿。

第二阶段具体程序如下:

当事人对司法鉴定初稿提出书面异议。

听证质疑(当事人提出异议主张及证据,并对其进行申辩陈述)。司法鉴定人应全面认真听取当事人的异议、反驳申辩理由,并作好相应的记录。

工程造价司法鉴定人员对鉴定初稿进行审查修改。

出具鉴定报告。

庭审质证。出庭质证是鉴定人的基本义务,也是力求使司法机关采信鉴定结论的过程。在庭审过程中,针对当事人对鉴定报告的异议,鉴定人应当庭出示在鉴定过程中使用的法律、法规、依据,支持鉴定结论的成立。经法庭质证后,若鉴定结论不被采信的,鉴定人应当尊重司法机关的采信权;对在庭审中出现的新的鉴定证据,鉴定人应尽快作出补充鉴定结论。

工程造价司法鉴定及相关问题探讨

工程造价司法鉴定是工程造价咨询业务中一项边缘化的产品。随着近年来经济发展,涉及诉讼类的工程造价业务也逐渐增多,与传统的预结算工程造价产品相比,工程造价司法鉴定业务的工作内涵趋向于复杂化,工作外延扩大化,这些内涵和外延的变化,对工程造价咨询工作方法与技术也提出了相应的要求,客观上促进工程造价咨询业务内涵进一步提升,为工程造价业务创造了新的外延空间。下面,就围绕工程造价司法鉴定的基本工作内容及相关问题进行一些初步的探讨,以期在做好工程造价司法鉴定业务的同时,有效完善工程造价产品结构,延伸工程造价产品线。

一、关于工程造价司法鉴定的主要特点

1、关于委托的来源

传统工程造价业务委托大多来源于建设方、施工方或有其他利害关系的第三方。工程造价司法鉴定业务从广义上讲,可来源于审理法院,也可以来源于涉案的各方当事人。但一般狭义而论,涉案当事人委托进行工程造价业务工作并要求提交相应的报告书,应属案件中举证的范畴,并不属于司法鉴定工作。只有接受人民法院的委托,就相关证据通过鉴定人的技术工作,形成一定的工程造价技术结论,才能称之为工程造价司法鉴定。因此,工程造价司法鉴定的委托来源应为人民法院特定的委托主体。

2、关于技术资料来源问题

技术资料是进行工程造价咨询工作必不可少的内容。工程造价司法鉴定技术资料主要有以下来源:

①当事人在案件审理过程中向法庭提供的证据资料;

②当事人在案件审理过程中向法院提供的相关主张、事实认可、抗辩等,如诉状、答辩状;

③司法鉴定委托书;

④当事人在司法鉴定过程的相关主张、事实认可、抗辩等;

⑤当事人在鉴定过程中向鉴定人提供的相关资料;

⑥鉴定人在鉴定过程中形成的相关资料。

上述资料从时间段上分可分为原始资料与过程形成资料两大类。其中以原始资料为例,虽然是在一般工程造价咨询业务中也有类似,但司法鉴定则因司法程序及实体规定,赋予其一些特定的内涵和界定,如认证问题,举证时效问题、采信问题等,应做具体甄别分析的处理;另外,有一些依据资料是在接受委托进行工程造价司法鉴定工作中产生的过程资料,如听证笔录、现场勘察笔录、当事人书面主张等等。这些过程资料一方面起到遵循司法鉴定程序规定的说明意义,同时对于工程造价实体问题的处理也有相当重要的作用。

3、工作程序与工作方法问题

传统的工程造价根据建设部制定的相关技术规范,主要立足于强调技术上的严谨性,同时注重于程序的合法性、规范性,做到技术内容正确,能够说服当事人,同时程序合法规范。

二、工程造价司法鉴定过程中有关实体及程序问题的处理

如何做好工程造价司法鉴定工作,重点在于把握两方面的问题,一是处理好实体问题,二是处理好程序问题。大多问题既是实体问题,也是程序问题,处理得当,二者皆得。

1、工程造价司法鉴定实体及程序问题处理的基本原则

1)合法原则。鉴定依据应以合法有效为前提,具体为:

a.当事人之间合同约定不违反法律的,以约定为准;

b.当事人之间合同无约定的,适用定额有关规定和会计准则进行计算;

c.当事人对约定内容或行为事实有争议的,以委托法院确认为准。鉴定所依据的证据资料应与委托法院认定效力相统一,并以委托法院确认效力为鉴定结论被采信和生效条件。因此,鉴定人假设条件若与庭审质证后委托法院认定不一致时,鉴定结论应依据委托法院的认定做相应的修改或补充。

2)司法鉴定不涉及对民事行为效力和民事责任的确认。不得以鉴定的方式肯定或否定当事人须向法庭陈述并由法庭质证、认证的事实。对应经法院审查确认的行为事实和民事责任,在委托法院未做出否定性确认前,鉴定人不予否定,但应做相应的假设和限制条件说明。

3)客观公正、科学合理的原则。

4)时效原则。在不同时间和市场条件下,工程造价有相应的变化。因此,工程造价的计算应明确相对应的时间。工程造价计算应以一定时期内有效的定额文件、市场价格为依据。

二、严格遵循工程造价司法鉴定委托书内容做出针对性鉴定结论

司法鉴定主要是解决当事人的争议问题。司法鉴定委托书是启动鉴定程序的依据,同时也是对争议问题做出界定最直接的内容。鉴定人员应围绕鉴定委托内容,进行相关的了解案情工作,安排鉴定程序的展开,确定基本的技术路线。只有理解和掌握了委托内容,方可解决鉴定过程中的实际问题,才能对委托内容做出有针对性的结论。

三、关于对司法鉴定过程中对委托法院移交资料争议的处理问题

司法鉴定过程中,在来源于委托法院移交的资料一般属于当事人在举证期限内的举证。有时法庭进行了质证,有时尚未进行质证;应当注意,除非法院对具体的资料有明确的认证意见,否则,即使经过了质证的举证资料也并不属于法院认证采信的证据。当事人如对委托方移交的鉴定资料持有争议,鉴定人可分别不同情况采取以下方法处理:

第一种情况:法院对移交的资料进行了质证并且有明确的认证意见。这种情况下,鉴定人应根据委托认证的鉴定资料进行鉴定,未经认证的资料不能作为鉴定依据使用。并将上述鉴定依据使用原则明确告知当事人。

第一种情况:委托法院虽对鉴定资料经过了庭审质证,但并没有认证结论。在这种情况下,针对当事人对有些技术资料的争议,鉴定人可采取两种处理方法,一种是将争议提交法庭进行认证,待法庭对争议资料做出认证结论后,再根据认证结论做出工程造价计算。另外一种方法是先根据相关资料结合不同的争议内容分别做出技术性的结论,同时将当事人的争议一并列入结论的假设与限制条件提交法庭或向法庭出具报告书。

第三种情况:委托法院对移交的资料并没有经过质证程序。在这种情况下,针对当事人对法庭移交资料的争议,仍可参照第二种情况两种处理方法进行:一是先提交法庭质证,然后再根据法庭质证意见做出结论;二是结合争议问题先分别做出选择性的技术结论,然后将设定争议假设与限制条件的结论提交给法庭质证、认证。

四、关于对当事人在鉴定过程中提交资料的处理问题

工程造价技术资料可能来源于司法鉴定委托前,也可能来源于司法鉴定委托后。在司法鉴定过程中,当事人在往往也会提交一些鉴定资料。是否准许当事人向鉴定人提交的资料?当事人在鉴定过程中提交的资料是否属于当事人的举证?这些问题均应与委托方进行沟通,即时向委托方通报情况,征询委托方意见。

从广义上来讲,当事人在诉讼过程中提交的资料均属于举证范畴,因此也受到证据规则的制约。当事人在鉴定过程中提交的资料最突出的问题就是是否超过举证期限以及带来的效力认定问题。对此,一般意义上认为鉴定人仅是根据鉴定资料做出技术鉴定,并没有权力行使属于法庭对证据质证、认证的权力。况且,当事人即使超过了举证期限,根据证据规则仅存在是否可质证的问题,并没有要求法庭或鉴定人拒绝接收资料的明确规定。因此,首先,对当事人在鉴定过程中提交的资料应予以接收,并将情况通报委托方和对方当事人。第二,就当事人对在鉴定过程中提交资料的相关争议,应如实向法庭反映。力争先提交法庭质证,然后再根据法庭质证意见做出结论。如不能实现上列程序途径或得到相关结果,可结合争议问题先分别做出选择性的技术结论,然后将设定争议假设与限制条件的结论提交给法庭质证、认证。

五、关于鉴定过程的笔录的制作

在工程造价司法鉴定过程中,鉴定人应制作相应的笔录,体现鉴定的过程,反映鉴定的争议,形成解决鉴定问题的相应依据,这也是工程造价司法鉴定区别于一般社会性委托业务工作的重要特征。鉴定人对此应十分重视。

司法鉴定过程中形成的笔录内容业务主要有:听证会笔录,谈话笔录,现场勘察笔录等等。其中,听证会主要是召集案件当事人通过听证会的形式,听取当事人对鉴定的相关主张、争议及依据等等。谈话笔录主要记录针对鉴定人想要了解的事实,向当事人询问的过程和结果。现场勘测主要针对鉴定对象的实物进行现状勘测,明确相关工程实体状况,为鉴定人了解和掌握基本事实,解决当事人的争议提供一定的依据。

根据以上所述,笔录主要有两个作用,一是体现鉴定依照规范的程序进行;二是明确或固定相应的事实。只有掌握住这两点进行笔录制作,笔录才能起到应有的功效与作用。

六、关于对当事人在鉴定阶段的相关主张处理问题

诉讼主张(包括抗辩)是当事人的一项诉讼权利。当事人在司法鉴定过程中提出相关主张也属其诉讼主张的范畴。规范、合理、合法地处理好当事人在鉴定过程中的主张意见,是一项重要的工作内容。只有在尊重当事人的主张基础上,才能有效地解决当事人的主张和争议问题,做好鉴定工作,为法庭的审理提供科学、公正的依据。围绕当事人的相关主张,应做到以下几点:一是认真、全面地听取当事人的主张及相关理由;二是尽量要求当事人以书面形式提出主张。因为当事人是第一知情人,通过当事人的鉴定主张,可以有效地集中争议焦点,同时为鉴定工作提供相关的事实、依据和逻辑性理由,使鉴定人的分析技术工作更加扎实。二是除非客观条件不允许,鉴定人应对当事人的主张采取书面形式予以分析回复,类似书面回复可在鉴定报告予以体现,也可做专项的书面答复。

七、关于鉴定过程中的勘误问题

由于司法鉴定对程序管理及客观条件所限,鉴定人与当事人既不属于平等的主体地位,也不可能类似一般社会业务作业过程中一样频繁地进行交谈接触。因此,工程造价鉴定技术工作基本完成并做出初步结论后,鉴定人应制做工程造价鉴定报告勘误稿送交当事人进行勘误,通过勘误程序进一步了解当事人的争议问题,纠正鉴定人在鉴定过程中的事实偏差、主观认识偏差和技术偏差。

听证勘误是以鉴定机构出具的听证勘误报告为主线展开的鉴定依据听证、质疑过程。听证勘误程序的基本内容为:

1)当事人对鉴定听证勘误报告所引用、依据的鉴定资料进行公开查阅(按规定应保密的除外)。

2)当事人对听证勘误报告的具体鉴定内容及相关依据提出听证要求,鉴定人应就这一鉴定内容的事实依据和适用法律、法规、技术规范依据做出说明。当事人可对听证内容提出反驳或申辩。

3)当事人以书面形式提出对听证勘误报告具体鉴定内容的异议,并对其异议主张负有提出相应依据的责任。

4)当事人对对方的异议主张进行申辩,并对其举证进行质疑。

鉴定人与当事人在鉴定实体问题上的分歧是客观存在的,尤其是在听证勘误报告送达当事人后,鉴定人的观点径已明确,而且听证勘误程序主要以听证勘误报告为主线展开,当事人对听证勘误报告的依据要求听证,对具体内容提出异议,鉴定人应履行相应的义务,在这一程序阶段的责任角色有所变化,对鉴定人把握程序的顺利进行增加了一定的难度。鉴定人正确处理实体异议当然是问题的关键,但掌握程序上的一些原则和技巧也是十分必要的。

1)坚持鉴定人主持鉴定的原则。鉴定权是委托法院赋于鉴定人的权利。鉴定权中一项重要的内容就是主持鉴定工作的进程。鉴定人应正确行使鉴定权,主持和引导鉴定工作的顺利进行,不能因当事人的一些异议而乱了阵角。

2)尽职尽责地履行听证义务。对当事人提出的听证要求,应认真、全面地进行列举,并做必要的说明。

3)全面认真地听取当事人的异议主张、反驳申辩理由,并做好相应的记录。

4)不与当事人辩论。鉴定过程中鉴定人与当事人分歧的实质体现就是对一方有利而对另一方不利的后果。鉴定人在司法鉴定中充当“技术法官”的角色,鉴定人与当事人的辩论实质上会形成鉴定人代替一方当事人进行争辩的不对称后果,同时会使鉴定人和当事人之间形成情绪的对立。鉴定人与当事人的辩论对行使司法鉴定权并没有程序上和实体上确定或影响意义,反而会形成“裁判代理”的误区。因此,只做说明而不辩论是鉴定人应恪守的技巧和原则。

5) 对当事人的异议应逐条逐项进行答复。根据召开当事人会议听证、异议、质疑内容,鉴定人应针对当事人提出的异议进行逐条逐项的答复,并送交当事人。这既是保障鉴定公正性、对鉴定人鉴定行为的一项约束机制,同时也是鉴定人对鉴定依据和结论的自我检验过程。鉴定人对当事人异议的答复应作为鉴定报告的附件报送委托方。

八、关于撰写报告的问题

工程造价司法鉴定结果不仅应反映特定的技术结论,而且应对所形成的技术结论做出有效支持。这些支持技术结论的内容除了详实的计算过程以外,还需要通过鉴定报告相应的内容,陈述鉴定所依据的鉴定资料,及对鉴定争议事实问题、技术问题分析处理的过程。根据司法鉴定的有关要求,结合工程造价业务特点,工程造价司法鉴定报告除符合工程造价咨询报告规范的要求外,还应具备以下内容:

1)委托人、受委托人名称及鉴定内容。

2)案情摘要。记述当事人,主要工程事实(如合同内容摘要、施工时间)、当事人争议问题及主张等。

3)对鉴定过程的说明。鉴定程序的合法和鉴定行为的规范是鉴定结论得以采信的基础。工程造价司法鉴定应当将鉴定的程序和相关行为过程作为工程造价鉴定报告的内容,向委托法院报告,对鉴定程序的合法性做出说明,支持估价鉴定结论被委托法院采信。

4)工程造价鉴定依据的资料。列出工程造价鉴定所采用和未采用的依据(相关鉴定材料),以便于委托法院对鉴定依据的实体性审查。

5)对工程造价鉴定争议问题的分析处理,对适用相关规范及取舍的理由。对一些未确定因素、鉴定结论成立的前提条件、须经法庭质证认证的内容等,均应列入假设与限制条件中予以说明。

九、关于出庭质证的问题

出庭质证是鉴定人的基本义务,也是力求使委托方采信工程造价鉴定结论的过程。在庭审过程中,针对当事人对鉴定报告异议,鉴定人应当出庭对形成鉴定结论的事实依据和法律、法规、规范依据予以说明,反驳当事人不合理的异议(这一点与勘误过程鉴定人的角色应有所区别),支持鉴定结论的成立。对经法庭质证后,鉴定结论不被采信的,鉴定人应当尊重和服从委托法院对鉴定结论的采信权;对在庭审中出现新的鉴定证据、或委托方认定证据效力与鉴定人不一致,委托法院要求按法庭认定效力重新鉴定的,鉴定人应当尽快做出补充鉴定结论;对委托法院提出适用工程造价技术规范与鉴定人意见不一致的,鉴定人有权拒绝做出更正或补充鉴定。

工程造价司法鉴定是工程造价咨询和司法鉴定相互纵深发展新的业务内容,在工作程序、技术路线和实体问题处理上与司法活动有着密切的联系,研究和解决工程造价咨询业务在司法鉴定实务中的程序和实体问题,对改进工程造价技术在司法鉴定中的应用,保证工程造价鉴定结论的科学性和公正性具有重要的意义。同时,通过工程造价司法鉴定工作,不仅可延伸工程造价产品线,而且对一般社会类型工程造价业务如:完善工程资料、解决工程造价中的索赔问题等,均有较强的反辅作用,另外,工程造价技术人员在司法鉴定过程中,不仅作为鉴定人出现,而且作为当事人双方的代理人参与诉讼,通过围绕工程造价鉴定问题的争议,提高工程造价业务的技术竞争,进上步推进工程造价咨询业务内涵与外延的发展。



扫描左边二维码手机访问

分享到微信

1. 打开微信,点击“发现”,调出“扫一扫”功能

2. 手机摄像头对准左边的二维码,打开文章

3. 点击右上角分享文章




特别声明:本网站上刊载的任何信息,仅供您浏览和参考之用,请您对相关信息自行辨别及判断,本网站不承担任何责任;本网站部分内容转自互联网,如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题,请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言,本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话:15313195777。