建筑工程分包、转包和劳务分包风险浅析

建筑工程分包、转包和劳务分包风险浅析

随着经济社会的发展，各地的基础设施建设、房地产建设等建筑工程在不断的开工实施。各建筑工程的总承包商在工程施工中也越来越多的涉及到劳务分包、专业工程分包等。但在劳务分包、专业工程分包等实际操作过程中，稍有不慎就会将劳务分包、专业工程分包变为实质上的转包或违法分包，将面临巨大的风险。下面就建筑工程分包、转包风险进行简单分析，以抛砖引玉，希望得到大家的共同关注。

一、劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定

（一）劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包界定的法律依据

从我国立法层次或司法来看，法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》（以下简称《司法解释》）等。

（二）相关概念的定义及其认定

1、劳务分包

劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料”存在。而将某项工程打包进行“劳务分包”，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。另外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后者实为违法的，是无效合同。

在劳务分包企业资质标准中规定了以下13种企业资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。

2、专业工程分包

专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。

具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：

①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；

②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；

③专业工程分包人再次实施分包的；

④分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；

⑤转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30％。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30％的，或者专业工程分包管理费超过30％的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。

3、转包

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：

①承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的；

②承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零；

③承包人将主体结构工程转给他人承包的；

④承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位；

⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。

承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。

4、违法分包

违法分包，是指下列行为：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

5、挂靠经营

没有资质的个人、单位或低资质的建筑施工企业向有资质或高资质的建筑施工企业借用资质，以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。 挂靠一般具有如下特点：

（1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；

（2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力；

（3）挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “ 管理费 ” ，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取 “ 管理费 ” 而不实施管理，或者所谓 “ 管理 ” 仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。

（4）以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。

挂靠是法律明文禁止的行为，我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

（三）实际施工人

1、施工人是指建设工程施工合同的所有合法施工主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。实际施工人指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。

实际施工人在概念上与施工人并列，正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念，《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。

2、建设工程领域实际施工人的范围主要包括：

（1）无法人营业执照的组织。比如未经工商行政主管部门批准的农民施工队，个体建筑队或个人合伙建筑队。

（2）无资质企业即已经取得法人营业执照、但没有取得相应建筑业企业资质证书的企业，超越资质等级承包工程的建筑施工企业。建筑施工企业必须在资质等级的许可范围内从事建筑活动，无资质、低资质建筑企业通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程的，该企业应为实际施工人。

（3）自然人。即人们常说的包工头，这是最常见的实际施工人。在实务中，作为自然人的实际施工人往往以项目经理、项目副经理或者项目负责人名义出现，实际由其单独承担所承包工程的经济、技术、质量责任，与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑企业除收取管理费外不承担任何责任。

（4）不属于实际施工人范畴的特殊主体。实际施工人是违法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一类主体不属于实际施工人范围。

二、违法分包的责任、风险

（一）违法分包的民事责任、风险

1、建筑工程质量连带责任

我国《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”

第67条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

我国《建设工程质量管理条例》第27条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”

我国《建设工程安全生产管理条例》第24条规定：

“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”

目前各施工单位都采用低价投标，建设工程经过层层分包或转包，各级承包商、施工单位又都在追求利润最大化，到最后实际投入的施工成本将不断降低，施工质量很难得到保证，建设工程出现质量问题将再所难免。根据法律法规的相关规定，总承包单位承担建筑工程质量连带责任，也就意味着总承包单位将面临着巨大的工程质量风险和连带赔偿责任风险。

2、分包方拖欠工资纠纷风险

分包方除主要管理人员外，对招用的员工往往不签订用工合同，而采用口头协议。工资发放则采用拖欠、克扣等方法，不按时发放。把资金转移，待施工生产进入高潮或节日关头，资金十分紧张时，员工因领不到工资而罢工。分包方再把拖欠问题的矛盾转移给主包方，叫闹事员工到主包方要钱，产生纠纷。甚至会出现包工头卷走工程款、人间蒸发，支付工人工资的义务就落到了发包人的头上了。

3、分包方冒用主包方名义对外采购欠帐或签订合同纠纷风险

分包方在施工中，其材料来源主要部分由业主或主包方供应外，自己也需采购大量材料，租赁机械设备。他们在外面打着主包方的名义，采取签订合同、打白条等手段骗购，然后拖欠付款，其行为过程主包方一点不知，待到事情发生时，分包方仍将风险转移到主包方，使主包方承担连带责任纠纷风险。

4、分包索赔纠纷风险

分包索赔在分包方又叫二次经营或费用补偿。这种纠纷和解和调解的难度很大，往往主包方吃亏，直到走上仲裁或诉讼。索赔的理由一般是费用索赔和工期索赔。从表面看，与主包方向业主索赔的理由和方式一样。

5、劳务分包常见的纠纷风险

劳务分包纠纷风险相对于专业分包的纠纷风险要少得多，主要包括拖欠劳务费纠纷；工程安全、质量、变更工程量举报纠纷。安全、质量、变更工程量举报纠纷往往由拖欠劳务费纠纷引起。但不当的劳务分包或名为劳务分包实为工程分包则将与违法分包、转包同样面临相同的风险。

6、实际施工人的法律地位

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条是保护实际施工人利益的特殊保护。从建筑市场的情况看，承包人与发包人签订合同后，往往又将建设工程层层转包或违法分包给第三人，第三人就是实际施工人，按照合同相对性原则，实际施工人只能起诉与其签订合同的相对人，但如果承包人将工程转包收取一定管理费后将工程又转包给他人，由于实际施工人与承包人、发包人之间没有合同关系，而建设工程经过承包人非法转包、违法分包后，建设工程施工的义务都是由实际施工人履行的。如实际施工人只能起诉与之签订合同的违法分包人，则不利于保护实际施工人的权利。该解释的规定正是考虑了目前建筑市场不规范的现实，是一个突破性规定，对实际施工人的合法权益提供了重要的维护措施。

（二）违法分包的行政责任

1、我国《建筑法》第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”　

2、根据国务院《建设工程质量管理条例》第62条规定：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。第61条 违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

单位负责人责任：《建设工程质量管理条例》第73条依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。

（三）违法分包的刑事责任

目前我国的刑法虽未对违反法定程序分包做出明确规定，但对造成重大损失的行为作了明确的界定，应当承担刑事责任。如工程重大安全事故罪等。刑法第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

三、风险防范的原则

依法规范工程分包中的各项环节。为了有效降低工程施工分包的法律风险，必须坚持依法分包原则，建立健全施工合同包括分包合同的主体资格预审、合同谈判、评审、签约、履行、变更或解除、验收结算、违约的处理、分包合同的终止等统一、严密的内部管理规章制度及措施，明确界定和落实企业分包合同资格预审人、谈判人、评审签字人、合同签约经办人等相关责任人员的职责，进一步完善包括责任追究、奖惩措施，使风险管理制度化、规范化。

应建立全过程动态监管的流程及系统，并注意适时修改、调整和完善规章制度。应依法加强合同管理，建立完善的管理机制，特别要严格分包合同的资格预审、合同谈判、合同评审、签约等管理程序，确保合同形式、内容的合法有效，从源头上堵塞漏洞。

除单价外，分包合同有关工程量变更及单价调整，不可抗力事件的损失承担，相应工期，竣工验收条件、方法、标准，结算的条件、标准，质保金比例、支付，违约责任等必须与总包合同约定的相应内容一致，特别要坚持大多数分包合同的结算必须在总包合同结算之后进行，降低资金支付风险，防止因分包合同的不一致造成总包单位额外损失的发生。

在分包管理中加大劳务分包的研究力度，重视和积极推行合法的劳务分包契约形式，依法规避分包合同管理的法律风险。

在管理的每个环节上克服任何麻痹或侥幸思想，认真履行对分包工程的监督管理的法定及合同约定的职责、义务，完善签证程序及规定，确定专人负责签证、专人收集保管资料，努力将问题解决在萌芽阶段，减少损失的扩大。并注意及时、全面地收集相关证据材料，为一旦发生纠纷做好基础性的应对工作，保证分包工程按约履行，获得预期的效益。

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