论民事诉讼证据的调查收集制度

论民事诉讼证据的调查收集制度

作者：管城法院民一庭 吕璐璐

内容摘要：证据是民事诉讼过程中的核心问题，而获取证据是所有证据问题展开的前提性程序，对于诉讼的进行具有重要意义。依据我国现行的法律和司法解释，获取证据包括当事人调查收集证据和人民法院调查收集证据两种方式。当事人调查收集证据的立法规定过于原则，不易操作，通过借鉴国外成熟经验，对当事人收取证据的手段和程序加以细化和完善。人民法院依申请调取证据和依职权调取证据，这两种方式虽均由人民法院进行，但是性质并不相同，对其各自适用的范围应当严格区分把握。

关键词：调查收集证据；当事人主义；举证责任

民事诉讼证据是用以证明民事案件真实情况的各种事实材料，是法院对有争议的案件进行裁判的依据。 在实行证据裁判原则的现代诉讼中，证据的重要性是不言而喻的。从证明的角度看，诉讼过程即是收集证据、运用证据和审查判断证据的过程，这其中，证据的调查收集是诉讼证明过程的首要前提，是诉讼中的一项最基础并且很关键的工作。它既与当事人的举证责任紧密相关，又关系到法院对案件的最终裁判，因此，证据的调查收集制度是各国民事诉讼准备程序的重要组成部分。然而，我国立法中关于民事诉讼证据的调查收集，仅有相对原则性的简单规定，并没有相应的制度设计，因此，导致实践中法院调查证据和当事人收集证据都存在诸多问题。本文拟通过分析我国调查收集证据的现状，对于其中的问题，试结合我国的司法实际，给出相应的完善对策。

一、证据调查收集的内涵及法理分析

在研究证据调查收集制度之前，首先应当厘清证据调查收集的内涵，这是做深入分析探讨的前提与基础。关于证据调查收集的内涵，理论界有不同的认识，主要的区分在于对调查收集证据的主体之不同认定上，有观点认为其主体特指人民法院，将证据调查收集定义为“人民法院在诉讼中按照法定程序依职权发现、提取、采集并固定与查明案件事实有关的各种证据材料的活动”【1】，还有观点认为，调查收集证据的主体是所有的诉讼主体，“认为证据的调查收集，是指诉讼主体对进行诉讼所需要的各种证据，依照法定程序收集和调查的活动及程序”【2】。

对于上述两种定义，笔者倾向于认可后者，同时认为，这里的诉讼主体，应当具体指人民法院、当事人及其诉讼代理人，依据是我国《民事诉讼法》第64条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”分析该条规定可以得知，在我国现行立法中，调查收集证据的主体包括两类，一类是当事人及其诉讼代理人，一类是人民法院。在这两类主体中，以当事人收集证据为主要方式，以人民法院调查证据为必要补充。人民法院调查收集证据包括两种情形，一者是依当事人申请调查收集证据，再者是依职权调查收集证据。

我国《民事诉讼法》第64条的上述规定，是对1982年《民事诉讼法（试行）》第56条第2款的发展和修订，原规定是：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”该规定很显然是建立在职权主义诉讼模式的理论基础上的。人民法院独占调查收集证据的所有权利，其在诉讼中的积极性、主动性以及干预性，充分体现了职权主义诉讼模式的特征，当事人处于极其被动、消极的地位，不能体现其在诉讼中的主体性，并且，过分强调人民法院的主动性，会影响法院的中立、公正的裁判地位。为了保障程序公正和实体公正，对原有的立法规定进行了修改，在诉讼中引入了当事人主义诉讼模式的一些特征，增加了当事人在诉讼中的权利，强化了当事人的举证责任，将收集证据的任务由法院全权处理转移至由当事人提供证据。同时，由于当事人不具备专业的法律知识，缺少诉讼经验，并且会因客观条件受限而与一些特殊证据距离甚远 ，不能获取，因此，为了全面保护当事人的合法权益，人民法院不适宜保持绝对的消极状态，而应当在特定的情形下介入证据的调查收集活动。

二、当事人收集证据

（一）我国的立法现状

当事人收集证据是民事诉讼中获取证据的主要途径。民事诉讼的目的之一便是为了依法解决当事人之间的民事纠纷，厘清民事主体之间的民事权利义务关系。依据“私法自治”原则，当民事权利受到侵害或与他人发生争议时，便应当向法院提供对该权利进行保护的相关证据。 再者，当事人通常是案件事实的亲历者，比较容易收集到相关的诉讼证据，并且因着当事人负有举证责任，在诉讼终结时若案件事实仍处于真伪不明状态，负有证明责任的一方便要承担败诉的后果。故而，由当事人来收集证据，既在客观上是方便可行的，又在主观上是积极主动的，同时，由于当事人有机会更全面地参与诉讼程序， 有利于保障诉讼的程序公正，有利于消除当事人在纠纷中的不满情绪，使其更容易接受最终的裁判结果，从而有利于保证判决的既判力效果。

我国现行的法律及相关的司法解释中，关于当事人收集证据的规定，主要是涉及到当事人收集证据的范围，即依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第2条的规定，凡是主张权利保护或一定民事法律关系存在的，应当收集提供该证据存在和一定民事法律关系存在的证据，反驳对方诉讼请求的，应当收集提供反驳所需要的证据；还涉及到当事人收集证据的合法性，即当事人收集证据应符合法律的规定，《证据规定》第68条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”此外，还涉及到当事人收集证据的期限要求等内容。我国《民事诉讼法》中除了第64条对当事人收集证据作出规定以外，第61条对诉讼代理人收集证据亦作了规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅材料。”另外，我国《律师法》第30条规定：“律师参加诉讼活动，依照法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料”，第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”

（二）对我国现状的问题分析

我国的法律及司法解释中，对于当事人及其诉讼代理人进行调查收集证据的权利，仅只作了概括性的粗泛规定，并没有进一步具体的规定，诸如当事人及其诉讼代理人收集证据的方式、手段，以及有效的保障制度或相关程序，仍然是立法空白。这就导致了当事人收集证据的权利表面化、抽象化和虚无化，最终给诉讼实践的现实操作，诉讼程序的顺利运行，以及诉讼公正的终极实现带来巨大的消极影响。针对这一严重问题，有学者明确指出：“扩大和完善当事人调查和证据的手段和程序，才能使我国民事诉讼制度实现根本性的改变，才能进一步完善我国的民事诉讼立法，使之适应市场经济的客观要求。”【3】还有学者忧心到：“没有对当事人收集证据的方法手段加以明确的规定，这不能不说是一大缺陷。”【4】另有学者尖锐地指出：“当事人调查收集证据的权利是一项缺乏程序保障的抽象性权利，是一种权利的招牌”。【5】

寻求问题的对策，首先便是要找出症结所在。当事人所需要收集的证据，其来源主要有：本人掌握或自行发现的，对方当事人掌控的，案外无利害关系第三人占有的，国家有关部门保管的。除本人自行掌握或发现的证据之外，源自其他三种途径的证据均不容易获得。其中，关于对方当事人掌控的，利于己方当事人的证据，我国《证据规定》第75条已作了规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”该条文虽然没有直接从正面规定一方当事人如何调查收集掌控于对方当事人手中的证据，但是通过法律推定这一立法技术，规定了对于收集不能的救济性措施。另外，关于国家有关部门保存的证据，《证据规定》第17条中也已经明确：证据属于国家有关部门保存，并须人民法院依职权调取的档案材料，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集。因此，可以看出，当事人收集证据的困难主要来自于案外人的协助义务。

（三）各国相关的立法规定

关于案外人的协助调查收集证据的义务，国外立法上有一些相关规定比较成熟，尽管大陆法系和英美法系的做法各有不同，但我们仍可以通过比较研究的方法，发现其共通的技术性规定处理，结合我国的现实诉讼环境，尝试给出自己的建设性构想。

德国属于大陆法系国家，其民事诉讼法中并不存在英美法系意义上的证据开示制度，关于证据的调查收集制度有其自身的特点。从一般意义上讲，当事人并没有一般的协作查明案件真实的诉讼法上的义务，同时，当事人和诉讼外第三人也没有提供书证的一般义务。 但是，这并不意味着当事人和第三人的协作义务在民事诉讼中没有得到体现。根据德国《民事诉讼法》的规定，负有证明责任的一方当事人在调查收集证据时，可以申请文书提出命令。该法第422条规定：“举证之当事人基于民法之规定，请求对造当事人交付或提出文书时，该对造当事人，即负有文书提出之义务。”但是，德国民事诉讼法并没有规定，与诉讼无利害关系的第三人在持有文书时，有交付的义务。然而，当事人并不因此而束手无策，当第三人拒绝提出文书时，当事人可以依法提起独立的诉讼，提供强制执行的方法，令第三人交出文书。 可以看出，德国民事诉讼法对于案外人不履行协作义务，是通过诉讼程序来进行救济的。

同属大陆法系的日本《民事诉讼法》规定了被调查者对调查收集证据的协助义务，给予调查收集证据强有力的法律保障。该法规定，文书证据材料的持有者有提出被指定文书的义务，除享有拒绝提出的特权外，凡是所持文书与案件有关联的，法院都可以发出文书提出命令。同时，明确规定了违背此项义务的制裁措施，在其第225条中规定，如果第三人拒绝服从提出文书的命令，法律将科以20万日元以下的罚金。 该规定显然与德国《民事诉讼法》中通过独立进行诉讼来强制第三人提交相关文书，是有程序差异的。笔者认为，从节约诉讼资源，简化诉讼关系，提高诉讼效率的角度来看，日本《民事诉讼法》中罚金的规定更为适当，更能够快速有效地达到调查收集证据的目的。

英美法系中，民事诉讼中的证据开示制度（Discovery），是当事人调查收集证据的重要制度保证。证据开示“是当事人主动向对方寻找证据和信息的一种权利，即要求对方当事人出示信息的诉讼行为。”【6】根据证据开示程序，一方当事人可以向对方当事人或对诉讼外第三人收集与案件有关的证据资料与信息。在美国的《联邦民事诉讼规则》中，证据开示的范围相当广泛，只受到相关性和秘密特权的限制。在程序方面，向对方当事人收集证据无须通过法院，只须向其合理通知即可，而向诉讼外第三人收集证据必须通过法院，以法院的名义命令其提供证据。对于拒绝提供证据的第三人，“其不作为可被视为藐视法庭”，【7】在美国的司法实践中，“课处藐视法庭的情形非常频繁”【8】。而大陆法系，由上文对德国、日本民事诉讼法相关规定的介绍，不难发现，其对违反证据提供义务者的制裁力度要小得多。

（四）完善我国当事人调查收集证据程序的建议

1.设立当事人申请调查收集证据命令的程序。

虽然大陆法系与英美法系关于当事人调查收集证据的规定不尽相同，各有特色，但是向对方当事人或者案外第三人调查收集证据时， 都采用了申请程序。当事人通过向法院申请，可以得到有法院强制力保障的调查收集证据命令，使当事人在获得正当性的同时，拥有强制实施力。当然，为了防止权利滥用，平衡当事人之间的利益，保障对方当事人以及案外第三人的合法权益不受侵害，当事人在申请书中必须提供证据，并且对该证据应当做严格限制：（1）须证明申请调查收集的材料与案件事实密切相关；（2）须证明其对待证事实极其重要，即依一般认知可判定该证据能够影响法院对该事实的认定。同时，由于当事人申请错误而给对方当事人或案外第三人造成损害的，其应当承担赔偿责任。另外，对于当事人提出申请的时间应当有适当限制，笔者认为，应始于当事人向法院递交起诉状或答辩状，止于法庭辩论结束，这样既有利于当事人申请权利的充分行使，也不会致使诉讼无期限拖延，导致诉讼资源的浪费，诉讼公正的缺失。

2.完善当事人调查收集证据的救济措施。

有救济，方有权利，任何一项权利的设置行使中，救济措施是其应有之意。在当事人行使调查收集证据的权利受到侵害时，需要有相应的法律途径予以救济。 （1）一方当事人持有证据无正当理由拒不提供时，除了《证据规定》第75条运用推定制度对违反该义务进行制裁外，还可以要求其由此给对方当事人带来的损失给以一定的经济补偿。 （2）案外第三人在收到经当事人申请，法院签发的调查收集证据命令时，拒不提供证据的，可以借鉴上述国外的做法，法院可以依法强制其交出，情节严重的，可以藐视法庭为由处以罚款，承担取证费用等强制措施。

三、人民法院调查收集证据

（一）人民法院调查收集证据的意义

人民法院调查收在我国目前的法制环境下，公民的法律意识整体上比较淡薄，不太熟悉法集证据是诉讼中获取证据的另一个重要来源，它在我国当前的诉讼环境中具有不可替代的重要作用。首先，这种方式能够弥补当事人在客观上举证能力的不足。律知识，许多当事人在诉讼中不能够很好地行使自己的权利，在特定客观条件的限制下，不能有效地进行调查取证，并且多数情况下，会由于经济因素的考虑而放弃聘请律师，因此，仅由当事人调查收集证据，并不能够实现诉讼公正、效率的价值。其次，对于诉讼中的程序事项或者涉及公益的事项，因其性质上不同于当事人的私权利事实，不适于由当事人依据私权利的自由处分原则，进行调查取证，故而，在此情形下，应由人民法院调查收集证据更为妥当。

然而，这并不意味着，人民法院调查收集证据与当事人调查收集证据之间并无侧重，这两种手段是有主次区分的。在我国审判方式改革的进程中，当事人主义诉讼模式的引入作为一个基本的指标，影响着各种具体制度和规则的改革与完善。当事人主义诉讼模式要求对人民法院的权力进行限制，对当事人民事诉讼的主体地位进行保障，因此，在获取证据的过程中，当事人依法调查收集证据是主要手段，人民法院调查收集证据仅作为必要的补充方式，使当事人自治和法院职权保障有机结合，以此对当事人的民事诉讼权利加以维护，确保民事诉讼公正高效的进行。

（二）人民法院调查收集证据的具体情形

我国《民事诉讼法》第64条第2款规定了人民法院调查收集证据的两种情形：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”该款规定限定了人民法院调查收集证据的范围，在立法上比较合理地界定了当事人与人民法院调查收集证据的边界，较之于《民事诉讼法（试行）》中要求人民法院“全面、客观地收集和调查证据”，已经有明显的完善之处。然而，该款规定仍存在不足，其对人民法院调查收集证据并未做进一步的区分，认为“当事人因客观原因不能自行收集的证据”和“人民法院认为审理案件需要的证据”，都应当由人民法院依职权调查收集。并且，该款的规定过于原则化，缺乏可操作性，不易把握，导致在实践中人民法院依心证自由裁量需要调查收集的证据，主管随意性过大，致使司法的公正和平等价值受到严重挑战。

为了应对这些问题，最高人民法院于2001年2月，在《证据规定》中对人民法院调查收集证据进行了细化和界定。《证据规定》第3条第2款规定：“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。”第17条中规定了当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的条件：1.申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；2.涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；3.当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。《证据规定》将“当事人因客观原因不能自行收集的证据”定位为申请人民法院调查收集的证据，并且将“客观原因”进行了明确的列举，以满足诉讼实践中的操作性要求，同时，规定了申请人民法院调查收集证据的兜底条款，以弹性条款来缓冲现实社会的多样性和变化性，与司法制度的权威性和稳定性之间必然的紧张关系。《证据规定》中列举的当事人申请人民法院调取证据的事项，是非常必要的。因为这种由国家有关部门保存的档案材料会关涉到国家机关的规章制度，是公权力的范围，而对于涉及秘密的证据，无论是涉及国家秘密、商业秘密，亦或是涉及个人隐私，当事人不能够自行收集，这并非源自于其本身的过错，同时，也不能归责于占有证据的主体。此时，为了平衡证据持有人保有秘密的权利与当事人调查收集证据的权利，必须由中立的第三方出面对证据进行调查收集。在诉讼中，由人民法院作为中立方，依当事人的申请，对经过审查之后确系涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据，进行调查收集，自然是最适合的。

《证据规定》第15条将《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，以有限列举的方式进行了限定：1.涉及可能损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；2.涉及以职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。该条规定将人民法院依职权调查收集证据的范围，明确地限定在涉及公益的事项以及诉讼程序事项上，对之前人民法院职权调查范围过于宽泛的做法进行了修改和完善。对于涉及公益的事项，虽然可能与当事人的诉讼权利并无直接联系，当事人并没有主动申请调查取证，但是诉讼的进程或者案件的处理结果会损害到公益，因此要求人民法院依职权调取证据；而对于程序事项，“虽不直接涉及当事人实体权益的争议，但它们的处理对案件审理结果常会产生影响” ，人民法院亦应依职权主动调查。

（三）人民法院调查收集证据的问题分析与完善

在讨论人民法院调查收集证据时，一般会涉及到两个层面的问题：一是法院调查收集证据与当事人调查收集证据二者之间关系的问题；二是法院依职权调查收集证据与法院依申请调查收集证据之间关系的问题。必须厘清这两种关系，界定好各自调查收集证据的范围，才能够高效地获取相关联的合法证据，使诉讼公正顺利的进行，从而公平高效地解决民事纠纷，更好地维护双方当事人的合法权益。

人民法院调取证据与当事人收集证据的关系，“是我国深化审判方式改革的首要问题”【9】。一方面，为了确保当事人在诉讼中的积极参与，并且使当事人的举证责任落到实处；另一方面，为了弥补当事人由于客观原因所造成的举证能力的不足，实现诉讼公正地解决纠纷的目的，必须在当事人收集证据与人民法院调取证据之间，建立一种平衡关系。这二者均是民事诉讼中证据的重要来源，但是其地位与作用是有主次之分的。在民事诉讼进程中，应以当事人调查收集证据为主要手段，以人民法院调取证据为必要补充。这在前文中已详细论述过了。需要注意的是，这里存在一个问题，即对于一些证据，它不属于人民法院调查收集证据的范围，当事人自己也无法调取，但是该证据的获得直接影响着法官对案件主要事实的认定，这种情况下，为了实现诉讼裁判的公正，法官应当适时、适当地行使释明权，“先告知当事人自己去调查取证并告知举证不能的法律后果”【10】，如果当事人仍然不能或不愿去调查，法院并不能主动介入调查证据。释明权的范围应严格限制于当事人的陈述，例如，“当事人主张不明确的，可要求其加以明确，举证不充分的，可要求其进一步举证”【11】。

法院依职权调取证据与法院依申请调取证据之间的关系，也是证据调取中一个重要的问题。这两种情形虽然外在表现上均属于法院职权调查，但是两者的内在法理支撑是不同的。法院依申请调查收集证据，依循的是当事人主义诉讼模式下的辩论主义原则，而法院依职权调查收集证据，体现的是职权主义诉讼模式下的国家干预原则。我国现在民事审判方式改革的取向是“要实现法院依职权调查收集证据向法院依申请调查收集证据的转变”。【12】 然而，这个转变的过程无疑是漫长的，在我国现代的法治状态下，当事人的举证能力受限，律师的代理率低下，为了更好地确认案件事实，使诉讼进程高效地运行，法院依职权调取证据是必要的方式。因此，在我国现代的民事诉讼中，应当寻求法院依职权调取证据与法院依申请调取证据的有机平衡，使二者很好地结合起来，在依当事人申请进行调查收集证据为主的前提下，不放弃法院依职权调取证据，推进诉讼运行的职能。

总而言之，在我国的民事诉讼进程中，在证据的获取方面，应当以当事人调查收集证据为主，以人民法院调查收集证据为必要补充，同时人民法院无论是依申请还是依职权调取证据，均需要切实依据现行法律和司法解释规定的范围进行，在享有自由裁量权的同时，受到严格的限制，这样才能够保证诉讼的顺利进行，保障当事人平等行使权利，维护司法的公正与威严。

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