浅析新《公司法》对公司小股东的保护

浅析新《公司法》对公司小股东的保护

江漪

【摘要】我国新《公司法》的颁布实施，为有限责任公司和股份有限责任公司的小股东权利的保护提供了法律依据和救济途径。本文具体分析了新《公司法》对股东权利的各项规定，尤其以保护小股东权利的视角，分析了小股东利益受损的原因和救济手段，也对新《公司法》实施中可能遇到的一些问题提出修正方法。
【关键词】新《公司法》；公司；小股东；股东权利

一

公司从本质上来说，是一种股权式的投资收益形式，是股东赚钱的工具。公司的股东之所以要投资公司，即是为了以较少的投入获取更大的利益。公司作为一种营利性组织，它的一切经营收益最终都要分配给公司的股东，而股东则可以因由公司其本身的独立责任和股东的有限责任而使得投资风险得到有效的控制。正是由于公司具有获取投资收益、限制投资风险的双重优势，公司成为当代最重要的一种经济组织形式。

通常情况下，一个有限责任公司或股份有限公司是由复数股东构成的。我们称出资额占公司资本总额较多，以其所享有的表决权足以对股东会或股东大会产生重大影响的股东为控股股东，或易言之为大股东，而其余出资较少，对公司影响力较弱的股东即为小股东。在“一股一权，股权平等”的原则下，大股东和小股东依其股权享有平等的权利。但在实际公司的运作中，小股东由于其股权分散，表决权少，再加上长期以来对公司的生产经营漠不关心以及权利保护意识的淡漠，成为公司结构中当然的“弱势群体”。他们“不仅要负管理层机会主义行为所带来的代理成本，还可能受到处于控制地位的大股东的侵害，实际上有可能面临着大股东和管理层的双重损害。”

小股东处于这种被动位置，究其根本是公司实行的“资本多数决”原则所带来的副作用。资本多数决原则是公司，特别是股份有限公司的一项基本原则，也是资合公司区别于人合公司的一个重要特征。作为规定资本多数决原则的前提是，“原则上，股东在参加股东大会投票之际会助成公司之利益。因为这与股东固有的利益是相一致的。这样，由多数派决定的事情一般能最佳地适合公司之利益。” 公司股东通过公司盈利来实现自己的利益，在这个意义上公司大股东和小股东的利益并无冲突之处，但是实际上在公司的生产经营中，由于股东投资公司的目的各不相同，大股东与小股东之间力量差距悬殊，大股东拥有主导股东（大）会以至董事会的强大权利，自然会谋求自我利益的更大化，而不惜损害公司和小股东的利益。另一方面，在现代公司的发展史上，所有权和经营权相分离带来了公司由股东会中心主义向董事会中心主义的转移。董事会和公司高级管理人员的权力愈发膨胀，往往出现两种情况，一是被大股东掌控，成为为大股东谋求利益的工具；另一种则是为了自身的利益而牺牲公司和股东的利益。尤其前一种情况在我国的公司中是一种极其普遍的现象。不论是有限责任公司还是股份有限公司，大股东侵占公司资产、虚假出资、提供虚假公司信息等行为对小股东造成了极大的损害，而小股东“用脚投票”的消极应对更助长了大股东等公司实际控制者的气焰。

对此，我国原《公司法》几乎无计可施，事实上，原《公司法》主旨于国有企业改制，对股东权利少有规定，不是有所规定却没有可操作的办法，便是根本无法可依。而新《公司法》是以鼓励投资为立法目的的，以公司股东合法权益为出发点而构建我国的公司法律制度，对公司股东权益的保护大大增强。

新《公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”这是新《公司法》对股东权利保护的一般原则性规定。其后，新《公司法》还规定了若干具体的股东权利，列举如下：

1．出席或委托代理人出席股东（大）会行使表决权；（第三十七条、第九十九条、第一百零七条）

2．依法转让股份或股权的权利（第七十二条、第一百八十三条）；

3．股东的知情权（第三十四条、第九十八条）；

4．建议和质询权（第九十八条、第一百五十一条）；

5．股利分配权（第三十五条、第一百六十五条）；

6．剩余财产分配权（第一百八十七条）；

7．提议召开临时股东（大）会的权利（第四十条、第一百零一条）；

8．股东（大）会的召集与主持权（第四十一条、第一百零二条）；

9．临时提案权（第一百零三条）；

10．异议股东股份收买请求权（第七十五条、第一百四十三条）；

11．股东诉权(第二十二条、第一百五十二条、第一百五十五条)。

上述规范从方方面面保护着股东的权益，其中对于小股东权益保护的倾向性规定更是使得对小股东的保护有法可依。我国新《公司法》的颁布实施使我国公司立法走向了世界的前沿。以下分述对小股东保护尤为重要的几种权利。

二

1、股东的知情权

股东要参加公司重大事项的决策，其前提是要了解公司的经营状况和相关信息。小股东在公司中所处的劣势地位，很大程度上来源于其信息的不充分，其信息获得不论在数量还是质量上都与大股东极不对称。小股东想要保护自己的权利，实现应得的收益，就要充分行使知情权。

与原《公司法》相比，新《公司法》大大拓宽了股东知情权的范围。在有限公司中，增加了查阅、复制公司章程、董事会会议决议、监事会会议决议的权利，而且股东可以要求查阅公司会计账簿。在股份公司中，增加了股东查阅股东名册、公司债券存根、董事会会议决议、监事会会议决议的权利。

相比原《公司法》而言，增加知情权中最重要的莫过于在有限责任公司中查阅会计账簿的权利了。原《公司法》仅认许股东的财务会计报告查阅权，而财务会计报告是董事会专为股东查阅而准备的，并非原始的账簿书类，在我国公司财务会计报告造假严重的现实下，股东仅凭阅览财务会计报告很难判断董事有无不正当经营的行为。而新《公司法》允许有限责任公司的股东查阅公司会计账簿则很大程度上弥补了这一缺陷。通常来说，公司的会计账簿应包括记载公司经营活动的原始凭证、票据等。为使股东的账簿查阅权更加富有实效，能给公司股东提供更充分、真实的公司信息，应当尽量扩张账簿查阅权的对象范围。如日本《商法典》第二百九十三条之六规定“会计账簿和书类”，但未规定其意义及范围。对此，日本学界非限定说认为，会计账簿应解为反映公司经营管理状况的书类，即作为会计账簿计入材料的书类（含传票、收据、契约书和书信）。

与此同时，股东的知情权也不是毫无限制的。由于查阅公司会计账簿可能影响公司的正常经营活动，甚至泄露公司商业秘密而使公司蒙受损失，特别是防范对公司别有用心而滥用知情权的个别股东，新《公司法》中也对会计账簿查阅权做出了一定的限制性规定：“股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。”当然，公司的拒绝也不是拥有最终效力的，股东还可以请求人民法院要求公司提供查阅。

2、关于公司股东参与公司决策的一组权利

小股东参与公司的运营决策，主要是通过参加股东(大）会，行使表决权，参与公司重大事务的决策以及选举董事、监事来行使的。但在资本多数决的原则下，小股东的表决权处于绝对的劣势，他们的呼声和要求被忽略，在董事会中没有自己的代言人。小股东的主张无法申张，利益得不到有效保护。对此，新《公司法》设立了一系列切实可行的权利。

1）股东临时提案权、提议召开临时股东（大）会的权利、股东（大）会的召集和主持权

这三种权利同属少数股东权，即单独或共同持有一定限额股份的股东才能行使的权利。临时提案权需要代表公司百分之三以上股份的股东，提议召开临时股东（大）会需要代表公司十分之一以上表决权的股东，股东（大）会召集和主持需要代表公司十分之一以上表决权的股东方可行使。

这几条规定明确了小股东传达自己诉求的途径。小股东对公司的建议和质询首先可以通过提案递呈股东（大）会讨论，在必要的时候还可以提议召开临时股东大会；面对不履行职务的董事会、监事会，股东还有召集和主持股东大会的权利。作为一个小股东，面对强大的大股东和董事会对自己和公司的权益的侵害，仅仅一个提案是不能解决问题的。在我国原《公司法》的规定中，对于股东（大）会，由于法律上指规定董事会有召集权而无必须召集之义务，董事长有主持权或制定其他董事主持的权利，而无必须主持的义务，所以董事会一旦被部分股东控制，则其他股东缺乏相应的手段请求法律的援助。所以新《公司法》赋予任何只要代表十分之一表决权以上的股东都能提议、召集、主持的权利，使这些权利能给股东，尤其是小股东以切实的利益。

2）出席或委托代理人出席股东（大）会行使表决权的权利

股东（大）会表决的基础是一股一权原则以及资本多数决原则。这两条原则保证了公司各股东的形式平等，但小股东与控股股东实力上的悬殊在成了实质上的不平等，给小股东带来伤害。新《公司法》规定，股东有出席或委托代理人出席股东（大）会行使表决权的权利，另外又在一股一权原则之外特别规定了累计投票制和无表决权制两种制度，对小股东的权利进行倾向性保护。

公司总的控股股东往往并不在出资额或股份上占公司资本总额的百分之五十以上，有时仅占有百分之二三十的份额，但以其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响。广大的小股东之所以处于弱势，关键是因为其股权分散，在股东（大）会上不能形成一股一致的力量，与大股东对抗。此时，就需要一位代理人来征集表决权，整合小股东的力量，最大限度反映小股东的意见。

需要注意的是，股东征集表决权制度一方面有利于小股东参与公司的经营管理活动，维护自身利益，保证股东大会职能的充分发挥，但另一方面，表决权如果被利用，也会成为窃取公司经营权，从而谋取个人私利的工具。防范这种危险最佳的办法便是制定完善的信息披露制度，正如经济学家布兰戴思（Louis D. Brandeis）所言“阳光是最好的防腐剂，灯光是最好的警察”，任何人在征集表决权之前，必须向股东充分披露其在公司中的利益，解释表决权将用于何种目的。对此，广大小股东也须提高警惕。

累计投票制度对于小股东而言也是一项十分重要的权利。是否在股东大会的表决中采用累计投票制，直接关系到小股东是否能影响公司重大事务的决策，是否能在董事会、监事会中选出自己的代言人。

累计投票制，据新《公司法》第一百零六条所述，“是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”大股东损害小股东的利益或公司利益，很大程度上是通过代表其利益的董事来实现的。累计投票制作为资本多数决原则的例外而在公司表决制度中存在，可以在一定程度上增大小股东选出自己的代言人的概率，遏制大股东专权，调动小股东关心公司生产经营，积极参与股东大会的表决。

根据美国公司法学者威廉斯（C. Williams）和康贝尔（Campbell）在二十世纪五十年代的研究，股东可以精确地计算出自己欲选举特定的董事所需股份数：

X=(Y×N1)/(N+1)+1　 （X取整）

其中，X代表股东欲选出特定董事所需最低股份数；Y代表股东大会上投票的股份总数；N1代表欲选出的董事人数；N代表应选出的董事总额。

可以得出，依照累计投票制方式选举董事、监事，选举一个董事、监事所需要的最低股份数取决于参加投票的总股份数和需要选出的董事、监事人数。参加投票的总股份数越多，待选董事或监事人数越少，则选举一名董事或监事所需最低股份数越多，反之所需最低股份数越少。

由上可知，股东有了累计投票权，并不等于股东就一定能在董事和监事的选举中如愿以偿，股东更需依靠持有一定数量的股份或表决权作后盾。这也从另一方面说明，征集表决权的有效合理的行使的重要性。

3、异议股东回购请求权

这是我国新《公司法》新增设的一项股东权利。所谓异议股东股份收买请求权，是指当股东会作出对股东利害关系产生实质影响的决定时，对该决定持有疑义的股东有权要求公司以公平的价格回购他们手中的股份，从而退出该公司。

对于小股东来说，在公司中自己的诉求得不到申张，权利得不到保护，投资的目的无法实现，退出公司只能是最后的选择了。而由于公司维持原则的制度之一即为禁止回购本公司股份，这一规定源于防止公司资本虚假，但为保护小股东的权益，平衡公司各方面利益，应当允许公司小股东在特定情况下要求公司回购其股份，从而退出公司。根据我国新《公司法》第七十五条的规定，有限责任公司的股东对股东会的如下决议投反对票的可以请求公司回购其股份：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。又根据第一百四十三条的规定，股份有限公司的股东只限于对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议的情形方能请求公司回购其股份。

4、股东诉权

向法院提起诉讼而保障自己和公司的权益，是广大公司小股东面对强势的大股东及其代言人的最后一种方法了。但以诉讼方式抗争并不是小股东走投无路的无奈之举，而是小股东维护自身权益，弥补已成损失的有力武器。对于我国的小股东而言，不要怕对簿公堂，而是要合理利用这种权利，对侵害自己权利的人进行有力的反击。

股东诉权分为两大类别，一为直接诉讼，一为派生诉讼。其中，股东为自身利益受到损害而提起诉讼的，为直接诉讼。为公司利益受到损害而以自己名义提起诉讼的，为派生诉讼。两类诉讼相较而言，其最大的差异在于诉讼的基础。股东向法院提起直接诉讼，是基于其股权，对权利的侵害人在个人范围内造成的损害提起诉讼；派生诉讼则是股东代表公司，为了公司的利益，以自己的名义起诉对公司造成损害的侵害人。

直接诉讼包括新《公司法》第二十二条规定的股东请求法院撤销股东（大）会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或决议内容违反公司章程的决议，以及第一百五十三条规定的董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

股东派生诉讼制度是新《公司法》中新增加的一条规定，又称股东代表诉讼制度，是指当公司怠于行使通过诉讼追究内部成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益，代表公司提起诉讼的制度。 在这种情况中，往往是公司的利益的损害导致小股东利益受损，小股东希望以诉讼方式保护公司利益，从而保护自身利益不受侵害。在世纪的公司生产经营过程中，董事、高级管理人员往往是大股东的代言人，一方面他们在公司中追寻自己的利益，另一方面又要忠诚于大股东的利益，使得小股东的利益处于极大的危险中。而且一旦公司的利益受到他们的不法侵害，作为《公司法》定代表人的董事或经理，无疑不会对自己提起诉讼，公司处于无法起诉侵害人的瘫痪状态，于是公司的利益无法得到保护，小股东的权利受到侵害。再加上现在公司董事会权利日益膨胀，需要派生诉讼这样强有力的牵制，维持公司治理结构中的权力平衡。

小股东在行使股东派生诉讼权时，有三方面的问题值得注意：

1）股份有限公司的小股东需整合力量，汇集表决权以达到法定的持股比例。该权利为少数股东权，需要股东一定的持股比例和持股期间，新《公司法》规定为“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。”对有限责任公司则无此限制。

2）诉讼对象为公司董事、监事、高级管理人员，也包括公司外的第三人。可以认为，凡是损害公司利益的人均可作为被告。新《公司法》的这项规定最大限度保护了公司的利益。

3）行使股东派生诉讼以穷尽公司内部救济为前置程序。“真正的股东代表诉讼，应始于请求落空之后。” 即对董事、高级管理人员，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；对监事，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。而当这种途径落空之后，股东才可以行使派生诉讼。

5、不应忽视的公司章程

公司章程是指公司必须具备的由发起设立公司的投资者制定的，并对公司、股东、董事、监事及公司高级管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治法规。公司章程是一个公司的自治法规，公司除了受到《公司法》及其他相关法律的规范，还要受到公司章程的约束，它的作用在于把法律的规定细致化，以适合公司实际，实现约束和保护双方面的功能。公司章程在公司的各个阶段都具有举足轻重的地位。但在我国，公司章程一直没有得到它应有的位置。章程的制定者仅将其视作必须履行的程序，股东也认为章程只是可有可无的文字，这不能不说是一种遗憾。作为公司组织和活动的根本准则，公司章程虽然是一种权力约束机制，更是一种重要的权利授予和救济机制。对于小股东而言，公司章程是保护其权益而限制大股东和董事、高级管理人员的有力武器。我国新《公司法》进一步地提升公司章程的地位，将原《公司法》中很多强制性规范变作“依公司章程规定”“公司章程另有规定除外”的规范，赋予章程更广泛的权力。

新《公司法》第十一条规定:“设立公司必须依法制定公司章程，公司章程对公司、股东、监事、高级管理人员具有约束力。”综合新《公司法》的规定，公司章程有权规定各股东的出资额、出资形式、缴足期限；有权规定股东会、董事会、监事会的议事规则和表决办法；有权决定董事、监事、高级管理人员的选择方法；有权决定董事、监事、经理的职权；有权对公司的转投资、担保等行为进行规范等等。可以说，凡是法律未强制规定而又不违反法律的规则均可由公司章程规定。对于小股东，应密切关注公司章程，争取在章程修改时增加对自己有利的条款，如实行累积投票制，对大股东的关联交易进行限制等。在权益受到侵害时，应积极援用公司章程，对自己进行保护。

需要注意的是，任何剥夺《公司法》规定的股东固有权利，如收益权、表决权等的规定都是无效的。

6、不应忽视的监事会

监事会是广大小股东另外一个可以表达自己意愿的重要场所。

我国新《公司法》对公司机构的规定贯彻了权力制衡的思想。一般地，有限责任公司和股份有限公司设置股东会作为权力机关，董事会和高级管理人员作为公司决策执行机构，监事会则为公司的监督机构。股东会、董事会、监事会三权分立，通过对公司的内部治理，形成监督与制衡的体制，保证公司和股东利益的最大化，防止经营者损害公司和股东的利益。

新《公司法》第五十二条、第一百一十八条分别规定了有限责任公司和股份有限公司监事会成员的产生办法，均提到“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表。其中职工代表的比例不得低于三分之一。”而且“董事、高级管理人员不得兼任监事”，这样的规定是为了保障监事会的运作不受董事会以及高级管理人员的左右，给监事会以独立的空间行使监督的职权。这样的监事会是有利于保护小股东利益的。小股东可以通过监事会反映自己的主张，表达对董事、高级管理人员的建议和质询，公司利益受到损害时更可请求监事会行使诉权。

现今我国公司中监事会的作用亟待加强。大多数公司中的监事会没有自己的意志，沦为董事会和大股东的附庸，或者在公司中担任“和事佬”的角色，发挥不了应有的制衡作用。这种情况一方面是我国社会习惯带来的，另一方面是由于我国原《公司法》仅仅规定了监事会有监督的权力，而没有具体规定什么情况下能行使这些权利，监督权应如何行使，以致对监督权的规定在实践中流于形式。而新《公司法》则作出了具体规定。根据新《公司法》第五十四条，“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。”除此之外，监事还可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或建议。当发现公司经营情况异常时，可以进行调查，必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。监事会既有监督的权力，又有必要的经费，更有监督的途径，应在公司中占据举足轻重的一极，在维护公司利益，保护股东权益中发挥积极作用。

三

我国的《公司法》由1993年制定到现在已经过了十余年之久，此次2005年修正是其第三次的修订，公司理念越来越开明。尤其是本次《公司法》修订，大到一些基本制度的充实，小到一个标点符号的修改都很细致，内容极大丰富了。不论是在立法理念还是立法技术上都有长足的进步。就公司小股东保护制度而言，参考了很多外国公司法的规定，甚至引进了一些英美国家的判例法规则，其很多内容都是从无到有的。新《公司法》先进的规定如何在实践中得到充分发挥，在理论上得到进一步完善，给学界留下了研究的广阔空间。在此，我想就公司小股东保护制度的完善提出一点看法。

愚以为在新《公司法》小股东保护制度的实施过程中，要防范运用不善，保护不力的可能，也要防范过度运用，妨碍公司正常运作的可能。这两种可能性是同一事物的两个方面，在矛盾中维持着彼此的平衡。

一方面，新《公司法》的规范照之修订之前的笼统规定操作性大大增强，但仍有不足之处。现列举两点如下：

1、少数股东权的运用

新《公司法》规定的少数股东权有股东提案权、提议临时股东（大）会召开权、股东（大）会的召集权和主持权。临时提案权需要代表公司百分之三以上股份的股东，后三者均需要代表公司十分之一以上表决权的股东方可行使。为保证公司正常效率，此类的规定很有必要，但对于小股东，尤其是广大上市公司的小股东而言这几乎是不可行的。例如，根据联通公司2003年6月30日披露的信息，其第二至第十大股东均是流通股股东，均为各证券投资基金。其中第二大股东持股8000多万，也仅占股本的0.44%；再如小盘股西藏圣地公司的总股本为8000万，虽然持股80万即可达到1%，但第七大股东为最大的流通股股东（自然人），持股18万，仅占总股本的0.23%。 可知，对于持股比例式的硬性规定对小股东帮助甚微。对此可参照德国公司法的相关规定，设定持股比例或实际持股价额的双重标准，对于实际持股价额超过一定数额的股东，尽管其持股比例尚不能达到标准，也准其应是少数股东权，增强小股东保护的可操作性。

２、累积投票制的运用

我国对累积投票制采取的是任意选入式规定。现在西方发达国家对累积投票制的规定多采此方式。但对于我国公司中势单力薄的小股东而言，他们没有足够的势力将累积投票制“选”入公司章程，如此累积投票制只是一纸空文。从美国伊利诺斯州1870年制定的《宪法》中规定了累积投票制至今，累积投票制经历了由强制性到任意性规定的转变过程。美国上市公司股权的分散度达世界最高水平，但美国五十四个州的公司法律中有二十部强制推行累积投票制。 在我国上市公司股权集中度如此之大，小股东利益受到如此严重侵害的状况下，应将其规定为强制使用或至少为选出式，以保护小股东利益，完善公司治理结构。

另外，我国也可参考台湾地区立法，规定董事和监事合并选举，增加代表小股东利益的董事和监事当选的可能性。

另一方面，利益的平衡总是微妙的。我国公司中小股东利益受损严重，急需完整的一套制度来保障，那么相应的风险便被分配到了别处，由公司、公司大股东、公司高管等来共同分担。这种平衡若向小股东过于倾斜会对公司造成怎样的影响呢？我们应该想到，“公司”对于中国而言是地道的舶来品，公司在我国只有十几年的历史，而在西方有四百年历史。西方发达国家目前最先进的公司法制度适合他们发展，但并不一定都适合我国的实际情况。

我们不能片面强调对少数股东保护的重要性而忽视公司法和公司的基本所在。公司是具有独立人格的，他一旦成立，就与它原来的设立者、现在的股东们拥有平等的独立地位。在新《公司法》“鼓励投资”的基本原则下，公司的首要追求是利润和效率，这与保持公司的独立人格、保护大股东意志上升为公司意志是息息相关的。对小股东的倾向性保护是对资本多数决的一种反动，只能作为例外，而不能成为普遍。在正常情况下，小股东对大股东的行为是应当忍受的。对此，借鉴英国判例法中相关的规定，参照我国新《公司法》的规定。

１、直接诉讼方面

公司章程是否可以作为提起诉讼的依据？公司章程中的哪些条款可诉？我国新《公司法》规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。此条规定将章程条款均可作为起诉依据，并不要求对股东利益有损害，似乎是不太妥当的。我们知道，章程是一个公司的自治规范，如果把公司比作一个民主的小国家，那么章程即是这个国家的宪法。既然是自治规范，那么其违反首先应公司内部调整。此时英国判例法“公司内部不规则”理论便显出它存在的价值，并不是章程的每一条规定都是可诉的，股东个人也不能就任何违反章程的行为提起诉讼，否则公司可能就要被诉讼拖垮。对于那些能被公司多数决原则克服的不规则，对于那些能在公司内部通过公司本身提供的机制得到解决的不规则，如果按照正确的程序得到结果也是同样的不规则的话，就应该排除小股东的诉权。

２、派生诉讼方面

对于董事违反义务的行为，公司具有决定起诉与否的权利，起不起诉首先要有公司根据商业利益的需要来判断，并不是起诉都对公司有益处的，在很多场合下即使公司起诉成功，诉讼对公司造成的伤害可能比收益要大。如果董事违反义务的行为已经获得了多数股东的追认，并且追认是由无利益关系的股东表决通过的，那么可以表明公司不起诉义务违反人是从公司的整体利益出发考虑的，则应该禁止派生诉讼；但是如果存在过错行为人控制公司的情况，那么有公司作出起诉与否的决定可能就是不安全的，过错行为人可能会利用自己的控制权阻止公司对自己提起诉讼，这是公司不起诉过错行为人不会是为了公司的整体利益，那么这种情况则可以允许少数股东提起派生诉讼。

同理适用于对其他高级管理人员以及其他损害公司利益的人的诉讼。

综上所述，我国新《公司法》在股东权利保护上有着重大的突破。它的颁布和实施使广大公司小股东不会再是“任人宰割”，对于鼓励投资、建立合理的风险分配机制也有着重大意义。可以说，新公司法的实施是我国立法由义务本位向权利本位发展的光辉一步。公司发展的核心是效率与监督的问题。公司运营没有效率不可能有效地发展，而缺乏有效的监督机制，公司也不可能持续发展。 对于我国而言，怎样平衡大股东、小股东、公司三者之间的利益，达到效率与公平兼顾的目的，是我国在公司法理论和实务中需要进一步探讨的话题。

【注释】　　赵旭东主编：《新公司法案例解读》，人民法院出版社2005年版，第238页。
A. Hueck, Die Sittenwiddrigkeit Von Generalversammlungsbeschlvssen der Aktiengesellschaften und die Rechtsprechung des Reichsgerichts, Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Bd. IV, 1929, S. 173.转引自刘俊海著：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社1995年版，第217页。
田中诚二著：《再全订会社法详论》下卷，第86页；大隅健一郎、大森忠夫著：《逐条改正会设法解说》，第464页。转引自刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第181页。
Williams, Cumulative Voting for Directors (Harv, 1951), P40-P42; Campbell, The Origin and Growth of Cumulative Voting for Directors, lo Bus. Law. 3(Apr. 1955). 转引自刘俊海著：《股东诸权利如何行使与保护》，人民法院出版社1995年版，第215页至第216页。
赵旭东主编：《新公司法讲义》，人民法院出版社2005年版，第159页。　

摘自赵旭东主编，《新公司法案例解读》，人民法院出版社，2005年版，第345页。　

摘自赵旭东主编，《新公司法案例解读》，人民法院出版社，2005年版，第346页。
王欣新著：《股东代表诉讼的原告资格问题》，载于中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn.转引自樊云慧著：《英国少数股东权诉讼救济制度研究》，中国法制出版社2005年版，第211页。
丁建勇著：《构建我国小股东利益的保护机制》，载于中国法律网，http://www.chinalawinfo.com/xin/disxwpl.asp?code1=258&mark=4010。
以上英国诉讼制度综合整理自樊云慧著：《英国少数股东权诉讼救济制度研究》，中国法制出版社2005年版。
王保树著：《竞争与发展：公司法改革面临的主题》，载于《现代法学》2003年版第3期，第16页。
【参考文献】1、赵旭东主编：《商法》，中国政法大学出版社2004年版；
2、赵旭东主编：《新公司法讲义》，人民法院出版社2005年版；
3、赵旭东主编：《新公司法案例解读》，人民法院出版社2005版；
4、赵旭东主编：《境外公司法专题概览》，人民法院出版社2005版；
5、刘俊海著：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社1995年版；
6、刘俊海著：《股东诸权利如何行使与保护》，人民法院出版社1995年版；
7、刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版；
8、樊云慧著：《英国少数股东权诉讼救济制度研究》，中国法制出版社2005年版；
9、[德]托马斯.莱塞尔、吕迪格.法伊尔著，高旭军等译：《德国资合公司法》，法律出版社2005年版；
10、张民安著：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版；
11、赵万一著：《公司治理法律问题研究》，法律出版社2004年版；
12、《中华人民共和国公司法》。

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