民事二审发回重审制度的不足与完善

民事二审发回重审制度的不足与完善

作者：潢川县人民法院 刘建文（硕士）

民事二审发回重审是指人民法院对上诉案件，经审理认为原判决认定事实错误，或认定事实不清，证据不足；或者原判决违反法定程序，可能影响公正判决的，裁定撤销原判，将案件发回原审人民法院，令其重新审理的审判行为。我国法律规定，人民法院审判案件实行两审终审制，第一审诉讼活动结束以后，因法定事由而开始的第二审诉讼程序具有特定的审判监督功能，其目的是通过对上诉案件的审查，维持一审法院所作的正确裁判，撤销其错误的裁判，以保障国家法律的正确实施，维护法律的尊严。发回重审制度，就是这种审级监督功能的一种具体体现。

我国民事诉讼法第153条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决，裁定，可以上诉”。该法第41条2款规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”。从以上规定可以看出，我国发回重审的理由包括两种情形，即原判决认定事实错误或认定事实不清，证据不足以及原判违反法定程序，可能影响案件正确判决。在第一种情形下，二审法院也可以在查清事实后改判。同时，案件被发回重审以后，原合议庭成员必须退出对该案的审理。为了审判实践的需要，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第181—185条对发回重审又进行了具体规定。可以说，发回重审制度有了进一步发展，但是，发回重审在实践中仍存在着不少问题：一是二审法院本应直接改判的却适用发回重审，二是应当发回重审的却因顾虑与一审法院的“关系”而不负责任地维持原判，或轻率改判；三是不依法另行组成合议庭，仅更换审判长或仅更换原合议庭的审判员、陪审员；四是对重审案件的审理缺乏有效监督，不能及时结案，严重超审限。之所以出现上述问题，除了审判人员的主观因素外，我国发回重审制度的设计也存在一定的缺陷。然而对这一问题进行深入地探讨，不仅可以进一步完善我国的发回重审制度，而且可以更好地指导司法实践。

我国发回重审制度的不足主要体现在以下几个方面：

一、发回重审的理由过多，有违程序安定。公正与效率一向被认为是诉讼程序的两大价值取向。近来一些学者又提出，程序安定也是民事诉讼的价值取向，并且在与程序公正和效率的比较中，程序安定可以取得独立的、基本的、首要的地位。所谓程序安定是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。其基本要素包括程序的有序性、不可逆性、时限性、终结性和法定性。其中程序的不可逆性力求使程序一次性经过，减少不必要的程序重复，在保护当事人合法权益的同时，实现有限的司法资源效益最大化的理想。而发回重审的后果，恰恰是使案件重新回复到一审程序之初，如果发回重审的情形过多，必然会损害当事人一方或双方的利益，同时也加重了法院的负担。根据民事诉讼法的规定，二审法院不仅对一审法院认定事实错误或认定事实不清，证据不足的案件可以发回重审，而且对违反法定程序，可能影响案件正确判决的案件，应当发回重审，这就必然使发回重审的机会增多，在一定程度上影响了程序的安定性。

二、发回重审过分强调以审判权为本位，损害了当事人的诉讼程序选择权。处分原则是民事诉讼法的一项基本原则。当事人可以在法律规定的范围内依照自己的意志决定是否行使诉讼权利和如何行使诉讼权利，体现在对有关程序与程序有关事项的选择上即为程序选择权。这一权利源于宪法和诉讼法对程序主体性原则的肯定。这一原则要求“纷争程序当事人即程序主体，亦应成为参与形成，发现及适用‘法’之主体”。（2）程序制度的构思、设计及运用应当符合程序主体的意愿。因此，作为程序主体的当事人就有权在法律规定的范围内处分其程序权利，选择其认为最合适的程序进行诉讼，以实现利益的最大化，避免因适用其它程序而导致其财产权、自由权的减损、消耗和限制。程序选择权作为一项程序权利，是立法者充分尊重当事人意志，对当事人进行程序关怀的体现。这一权利有利于降低诉讼成本，提高诉讼效益，实现程序公正，也有利于保障民事诉讼中的主体权利，防止法官滥用职权，使民事诉讼制度更加符合市场经济的要求。当事人的程序选择权在我国民事诉讼中主要体现在以下几个方面：一、当事人可选择仲裁、调解或者诉讼方式解决纠纷；二、对合同纠纷，当事人可事先约定管辖法院，对两个以上法院都有管辖权的，原告还可以选择其中一个法院为案件的管辖法院；三、当事人可以选择撤诉、调解或判决作为结案方式；四、对离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人有权选择公开或不公开审理。但这种程序选择权还存在许多不足，其中之一就是，在上诉审程序中当事人没有选择法院审理程序的权利。而我国的发回重审制度则过分强调以审判权为本位。首先，对原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的案件，根据法律规定：二审法院既可以发回重审，也可以查清事实后改判。究竟哪些情形应发回重审，哪些情形应由二审法院查清事实后改判？法律上没有明文规定，完全取决于二审法院的自由裁量权，当事人没有选择的权利。其次，对于原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，法律规定二审法院应当将案件发回重审。在“可能影响”的问题上，二审法院有较大的自由裁量权，而且，一旦二审法院认为该情形存在，就必须将案件发回重审，无需征求当事人的意见。民诉法这一规定的立法本意是为了克服重实体轻程序的现象，给当事人以充分的程序保障，但如将其绝对化，既浪费了司法资源，也增加了当事人的诉累，反而不利于对当事人的程序保障。违反法定程序的是原审法院，而发回重审的直接利害关系人则是当事人，如果在这一问题上剥夺或限制当事人的程序选择权，对当事人来说，也是很不公平的。

三、发回重审制度仍然存在重实体轻程序的倾向，有违程序公正。程序公正是指在法律的具体运作过程中充分保障每个人的权益。民事诉讼中的程序公正包括诉讼程序公正和诉讼结果公正，“诉讼制度或程序的真正永恒生命基础在于它的公正性”。“公正是诉讼的灵魂与生命”。（3）而“不公正的程序一般来说是难以实现实体公正的，因此，无论对于执法者还是对当事人来说，首先要关心的是程序本身是否公正”。（4）诉讼活动不仅是一种挖掘事实真相，正确适用法律的过程，而且是一个程序价值的选择和实现过程。可以说，诉讼程序绝非仅仅具有保障实体公正的意义，其本身的内在独立价值同样不容忽视。而我国的发回重审制度却规定，对原判决违反法定程序，只有在可能影响案件正确判决的情况下，才应将案件发回重审。这就是说，原判决虽违反法定程序，但未影响案件正确判决（实体正义），上诉人上诉所得到的结果极可能是驳回上诉，维持原判。只有原判决违反法定程序，并可能影响案件的正确判决（实体正义）时，法院才撤销原判，发回重审。可见，立法者关注的是实体判决的正确与否，程序违法问题似乎并不重要。从中我们也不难看出，程序的适当性在民事诉讼中并未被赋予独立的价值，它只是作为一种实体正义的一种工具或手段。从逻辑上讲，这样的规定无异于在暗示甚至鼓励法院在一定限度内（即不至于影响案件的正确判决），可以不按法定程序办案而免受任何追究。而且，“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确裁判”根本无法从理论上作出精确的界定，更不可能在实践中加以恰当的把握。尽管《意见》181条对此以列举加概括的形式作了细化解释，表面上似乎已在一定程度上克服了立法之不足，但由于司法解释对法院审判行为约束软化之“固有属性”，因而此举仍难以对法院恣意违反法定程序形成刚性制约。

四、对发回重审案件的重新审理缺乏相应的制约措施，不利于保护当事人的合法权利。我国法律规定，对于发回重审的案件，原审人民法院应当另行组成合议庭，并按照第一审程序重新审理。当事人对重审所作的裁判不服的，仍有权提起上诉。也就是说，对发回重审案件的处理结果，仍可通过上诉审程序进行救济。但是，由于我国法院审判实行审判委员会制度，一些上诉案件是由审判委员会讨论决定的，而且二审法院有关发回重审的根据和理由对原审法院的重审没有约束力，因此，将案件发回原审人民法院，即使另行组成合议庭审理，未必能保证案件及时公正地处理。此外，发回重审也没有次数限制，如果原审法院对案件的重审仍然存在发回重审的情形，二审法院只能再次发回重审，甚至会出现多次反复，这显然不利于当事人合法权益的保护。

针对发回重审制度存在的问题，有学者认为我国二审程序既是事实审又是法律审，遇有事实错误或事实不清的情况，二审法院完全可以自行调查后改判或作其他处理，没有发回重审的必要，对于原判决违反法定程序的，不论是否影响案件的正确判决，一律发回重审。但笔者认为不妥。这种作法虽然能使一审法院确有错误的判决及时得到纠正，充分发挥二审法院的审级监督作用，但由于我国实行两审终审制，且一审法院对事实问题没有最终决定权，如果取消因事实问题作为发回重审的理由，就可能导致当事人的某种利益一审终审，从而剥夺了其上诉权，损害其审级利益。同时，对原判决违反法定程序一律发回重审则又割裂了实体正义和程序正义的辩证关系，片面强调程序的独立价值，反而不利于当事人合法权益的保护，而且，这样做既不符合国际惯例，也有违诉讼经济和程序安定原则。笔者认为，我国发回重审制度存在上述问题的主要原因是民事诉讼强调以审判权为本位，忽视当事人的诉讼权利，导致二者的关系不平衡。因此，对发回重审制度的重新设计应坚持以下原则。那就是，既要发挥二审法院的审级监督作用，又要体现当事人在程序问题上的处分权，既要体现公平效益原则，又要体现程序安定原则。具体措施如下：

一、对发回重审的理由进行适当限制，以维护程序安定。对原判决认定事实错误或原判决认定事实不清，证据不足的，第二审人民法院应当在查清事实后改判。但在直接改判会影响当事人审级利益时，二审法院应当将案件发回重审。此外，应借鉴国外大陆法系国家的发回重审制度，增加放弃责问权的规定，对一审法院违反诉讼程序有关规定的，在当事人知悉或可能知悉的情况下没有在一审中提出异议的，在二审程序中不得提出，也不得以此作为发回重审的理由。

二、增加当事人程序选择权的规定，充分体现当事人的处分权。在这个问题上，台湾地区发回重审制度比较合理，值得借鉴，即在特定情形下，增设当事人有选择二审程序的权利。在原判决有严重违反诉讼程序情形下，如果双方当事人合意由二审法院自为判决的，二审法院不应将案件发回重审，而应直接作出判决。此外，对原判决认定事实错误或认定事实不清，证据不足的，如果当事人合意由二审法院判决的，当然不会影响其审级利益，二审法院也不应发回重审。具体操作可以在发回重审前，给双方当事人表示意见的机会，并询问其是否愿意由二审法院自为判决。这样做不仅体现了对当事人处分权的尊重，也有利于案件的及时审理，减少当事人的诉累。

三、突出程序的独立价值。对原判决违反法定程序的，要区分不同情形，对其中严重违反法定程序的，不论其是否可能影响案件的正确判决，一律发回重审。而对一般程序违法行为，如超过七日才立案，超审限结案等，应由二审法院批评指正，没有必要将案件发回重审。对有下列情形之一的，应视为严重违反法定程序。（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避的而未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）应当被指定代理人的当事人没有代理人参与诉讼的；（5）审判组织的组成不合法的；（6）应当适用普通程序而适用简易程序审理的；（7）违反诉讼所用语言规定的；（8）人民法院调查收集证据违反法定程序的。

四、对发回重审案件的重审增加制约措施

对原判决是由原审法院审判委员会讨论决定的案件，发回重审的案件重审后仍需要发回重审的案件以及其他不宜发回原审法院重审的案件，二审法院在必要时可以发交其他同级法院审理。

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