表见代理及构成要件
作者：吴文毅 ／ 文
表见代理和狭义无权代理均属于广义上的无权代理。因此，表见代理与狭义的无权代理在构成要件上有共同之处：行为人具有完全的行为能力、行为人无代理权、行为人以本人名义从事活动、行为人所为的行为是民事行为等。但就表见代理的特殊构成要件，有两种主要观点：
１．单一要件说或称相对人无过失说 。即表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷入错误认识的客观情形，即可成立表见代理。
２．双重要件说或称被代理人有过错但相对人无过错说。 其基本观点是，表见代理成立必须具备两个条件：一是本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有权代理。二是第三人不知也不应知代理人无代理权。
单一要件说理论的缺陷在于单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。
双重要件说正确之处在于指出了本人基于表见代理而承担不利后果的某种本质原因，但也存在理论上的不足及司法操作上的困难。在多数情况下，本人对于表见代理的发生总是存在某种过失。但本人之过失，实际上并不能完全适当地描绘本人于表见代理发生时所处的特定情势。例如，由于本人与无权代理人之间的合伙关系，夫妻关系而发生的表见代理，就很难认定本人存在过错。与此同时，本人之过错为其主观心理状态，经常表现为消极的不作为，司法上判断此种过错有困难。笔者认为，此弊端可以通过适用介于“过错责任说”和“无过错责任说”之间的“过错推定责任说”来解决，即原则上认定无权代理人代理行为有效，如果本人有足够理由和证据证明自己对信赖外观的存在没有过失，则不构成表见代理。
因此，笔者认为，表见代理的特殊构成要件必须同时具备以下三点：一是具有信赖外观的客观存在；二是第三人必须是善意且无过失；三是本人不能证明自己无过失。这才能较好地体现表见代理制度的法律价值和设立宗旨。
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