认定自首中的两个问题

试论认定自首中的两个问题

作者：河南省许昌市魏都区人民法院 樊紫娟

自首最早在1810年法国刑法典中首次使用，相继在许多国家刑法典中都作了规定，尽管规定的时间、内容、详略程度不尽相同，但其意义和目的却基本上一致，即都是在鼓励犯罪分子真诚悔悟，主动到案，接受审判，以降低和减少社会危害。

自首设立的价值：一是尽可能降低司法成本，犯罪人如能向司法机关自动投案，既省却了从立案侦查到缉拿归案这一过程的巨大支出，也大大的提高了司法机关侦破 案件的比率；又减少侦查、审判的难度。二是鼓励犯罪人主动归案，争取宽大处理；鼓励犯罪分子改过自新，不再继续危害社会，同时减小犯罪嫌疑人的人身危险 性、减少社会危害性，分化瓦解犯罪分子，使被其犯罪行为所破坏的社会秩序在一定程度上得到恢复。三是有助于“惩办与宽大相结合”刑事政策的贯彻执行，给犯 罪人提供一个弃暗投明的机会，可以促使其悔悟向善重新做人，给犯罪分子弃恶从善提供一个外在的动力。如果不把于某的这种情况认定为自首，就断绝了犯罪分子 悔过自新的出路，无异于鼓励犯罪分子抵抗到底，显然不利于刑罚目的的实现。但在司法实践中，笔者有点感想:

一、关于自首中规定的“讯问”的的理解。

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。即自动投案包括以下几种情况：1、犯罪事实未发觉而投案2、犯罪事实已经发觉，犯罪嫌疑人未发觉而投案3、犯罪事实已被发觉+未接受讯问、4、犯罪嫌疑人已被发觉+未接受讯问。在第34中，对讯问的不同理解会影响对自动投案的定性，进而影响对自首的定性。

如，在甲和乙贪污受贿案件中，侦查机关已经发现了是两人共同犯罪的犯罪事实，但却仅知道有甲作为犯罪人，对另一名犯罪嫌疑人的确定则无从查起。恰好此时，乙因与甲系同事而作为证人接受侦查机关的讯问，终因害怕而自述其罪，使案件得意告破。很明显，本案中系“犯罪事实已被发觉”。“接受讯问”与否则众说纷纭。

一种意见认为,本案中，犯罪事实已被司法机关发觉，且已经接受司法机关的讯问，故不够成自动归案！另外一种意见认为犯罪事实虽被发觉，但是犯罪嫌疑人是被作为证人接受讯问的，即未被作为犯罪嫌疑人接受讯问，故因认定未接受讯问，应该成立自动投案。

笔者赞同第二种意见。讯问根据被讯问对象之不同可以分为讯问犯罪嫌疑人、讯问被害人、讯问证人。

在当事人被司法机关确定为被害人或证人而接受讯问时，司法机关的目的是为了搜集更充分的证据去惩罚已经确定的犯罪嫌疑人。此时对他们的讯问是在前一犯罪嫌疑人确立后进行的讯问，是完全孤立于另一新的犯罪嫌疑人的确定！根本就不是对新的案件或新的犯罪嫌疑人的侦查。此时被讯问人如果不承认自己的犯罪事实，司法机关则还要进行犯罪嫌疑人的排查，进而消耗巨大的司法资源。而此时的承认既省却了从立案侦查到缉拿归案这一过程的巨大支出，也大大的提高了司法机关侦破案件的比率；减少了侦查、审判的难度。将这种行为认定为自动归案也非常符合自首的价值取向:鼓励犯罪人主动归案，争取宽大处理；鼓励犯罪分子改过自新，不再继续危害社会，同时减小犯罪嫌疑人的人身危险性、减少社会危害性，分化瓦解犯罪分子，使被其犯罪行为所破坏的社会秩序在一定程度上得到恢复。如果不把这种情况认定为自首，就断绝了犯罪分子悔过自新的出路，无异于鼓励犯罪分子抵抗到底，显然不利于刑罚目的的实现。

被讯问人确定为犯罪嫌疑人而接受讯问时，司法机关的目的则是搜集更充分的证据去确定犯罪嫌疑人，其实此时对司法机关而言，他们已经经过多重论证，已经耗费了巨大的司法资源，已经掌握了相当多的证据，此时对被讯问人的讯问，只是希望被告人认罪，如果不认罪，他们也已经有了足够的证据予以证明了！所以法律规定“犯罪事实已经被发觉+已经接受讯问”不成立自动投案。因为其不符合自首关于节约司法资源的价值需求！

“被确定为犯罪嫌疑人的讯问”！如若是被确定为证人，则依然可以成立自动投案！

二 具有自首情节的处罚

在刑法第六十七条和第六十八条的自首和立功的条文中，除刑法第六十八条第二款“犯罪后自首又有重大立功表现的”，适用“应当”减轻或免除处罚外，其他情形 的自首和立功，都是适用“可以”从轻或减轻处罚，“可以”减轻或免除处罚，“可以”免除处罚等。那么，是不是除了刑法第六十八条第二款规定的“应当”从宽 处罚情形外，其他的情形就是既可以从宽，也可以不从宽呢？有关这个问题，最高人民法院副院长刘家琛在第四次全国刑事审判工作会议上的报告讲得非常清楚。他 说：刑法规定有从轻或减轻处罚的，司法实践中一般应当从轻或减轻处罚。不能把法律上规定的“可以”从宽，理解为可以从宽也可以不从宽，没有其他特别情节 的，原则上就应当依法从宽处罚。可见，对于“可以”从宽处理的，如没有其他特殊情节，原则上应当依法从宽处罚。那么，什么是其他特殊情节？自首中，“不 可”从宽处罚的其他特殊情节，主要由两个方面的因素所决定，一是犯罪情节；二是自首的动机。从司法实践来看，1、犯罪之前即预谋犯罪后投案，妄想钻法律空子的；2、犯罪分子犯罪之后，迫于严厉打击犯罪活动的形势，自首一部分轻微罪行以掩人耳目，企图逃避另一部分罪行的；3、犯罪人犯罪手段极为恶劣，后果特别严重，民愤极大，实属法不容从宽的；4、虽然投案自首，但态度恶劣，毫无悔罪之意，经反复教育仍不思悔改；5、犯罪后畏罪潜逃或携赃潜逃，在钱尽粮绝走投无路时，不得已投案自首的。这几个方面可不从宽处理。

认定自首以及对自首是从轻处罚，还是减轻或免除处罚，从轻或减轻幅度多大，以及是否可以不 从轻处罚，并不能完全由自首情节本身来决定，还要受犯罪情节等多种因素的影响和制约。我们在对自首犯适用刑罚时，既要考虑自首情节中的悔罪程度，又要考虑 犯罪情节等其他因素，只有把二者结合起来，综合分析判断，才能正确适用刑罚。

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