取保候审期间脱逃后又自动投案能否认定为自首

取保候审期间脱逃后又自动投案能否认定为自首

被告人姜某某，男，汉族，初中文化，农民。

一、案情

2007年6月，被告人姜某某伙同刘某某（已判决）从北京市潘家园古玩市场购得新制工艺品25件，假称“从农村挖的出土文物”在本市大兴、朝阳、通州等地出售给被害人尚某某，骗得人民币2.1万余元。2007年6月19日11时许，被告人姜某某伙同刘某某在通州区马驹桥镇欲再次向尚某某出售假出土文物时，被公安机关当场抓获。扣押姜某某赃款人民币5100元，已发还被害人。姜某某于2007年7月27日被取保候审，其在取保候审期间脱逃。2010年4月12日，被告人姜某某主动到公安机关投案。

二、审理结果

一审法院经审理认为，被告人姜某某无视国法，以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，且数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。被告人姜某某在取保候审期间脱逃，影响诉讼程序的正常进行，对其本应酌情从重处罚，但鉴于其能够自动投案，并能够如实供述自己所犯罪行，可以认定为自首，在对其量刑时适当予以考虑。鉴于在案发时公安机关已扣押被告人姜某某部分违法所得发还被害人，所以本院在量刑时可对其酌情从轻处罚。据此，法院依照《中华人民共和国刑法》第266条、第25条第1款、第67条第1款、第52条、第53条的规定判决：被告人姜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑1年2个月，并处罚金人民币2000元。

一审宣判后，检察院以一审法院认定被告人具有自首情节系法律适用错误为由提起抗诉。

二审法院经审理认为：一审法院根据姜某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维护。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（1）项的规定作出裁定，驳回检察院抗诉，维持原判。

三、意见

本案在审理中，对于被告人的诈骗被害人2.1万元的犯罪事实没有异议，唯对于被告人姜某某是否构成自首存在以下分歧：

一种意见认为，被告人姜某某在出售假出土文物时被当场抓获，其首次到案的情形不属于自动投案。其在取保候审期间脱逃，应给予否定性评价，即使其后又自动归案，也应视为重新履行及时到案的义务，不应认定构成自动投案，不符合自首的构成要件，不能认定自首。

另一种意见认为，被告人姜某某取保候审脱保后又归案的行为是其本人意志的决定下自动为之，此行为兼具履行取保期间之报到义务和自动投案的双重属性，符合“自动投案”之本质属性，且其如实供述所犯罪行，应当认定自首。

我们同意第二种意见。主要理由如下：

第一，正确认定“自动投案”的本质特征

根据最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定，“自动投案”是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到司法机关的讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。根据这一规定，“自动投案”的本质属性是犯罪人自愿将自己置于司法机关的控制之下，接受法律制裁。本案中，被告人投案完全是出于个人意志支配之下的自愿行为，符合“自动投案”的本质特征。

第二，要正确认识对自动投案的时间限制

根据《解释》第1条规定，犯罪人应当在“尚未受到司法机关的讯问、未被采取强制措施”之前投案。但这一时间限制意在将自首与被动归案的坦白相区别。如果在被采取强制措施期间犯罪人脱离了办案机关的控制，案件便又回到了犯罪嫌疑人或被告人不在案的状态。这种情况下，犯罪人基于自己的意志积极主动地投案与未被采取强制措施之前投案，在实质上并无差别。

第三，犯罪嫌疑人脱保后又自动归案，兼具履行取保期间之报到义务和自动投案的双重属性

首先，根据法律的平等适用原则，只要犯罪人的行为符合自首构成要件的就应当认定为自首，不能因为其具有其他法定义务或者恶劣情节就否定其自首。其次，履行法定义务与自动投案之间并不冲突，相反认定其自动投案对犯罪人履行其法定义务是一种鼓励和支持。再次，最高法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定“交通肇事后保护现场、抢救伤者，向公安机关报告的，应当认定为自动投案”。而根据《道路交通安全法》第70条的规定，上述行为也属于肇事者法定义务。可见，相关司法解释也确认了在犯罪人履行法定义务的同时能够成立自动投案。

第四，从自首立法意图上来看，自首制度旨在通过鼓励犯罪人自动投案，给其悔过自新的机会，不再继续作案；同时犯罪人的到案和如实供述有利于案件的及时侦破与审判，节约司法资源

将本案中这种情形认定为自动投案有利于鼓励在逃的犯罪嫌疑人自动归案，降低抓捕成本，节约司法资源，这与法律设置自首制度的立法意图是相符的。反之，如果彻底切断其自首的“退路”，则可能导致其自暴自弃，顽抗到底。

第五，将这种情况认定为自动投案并不会带来处罚上的不公

法律规定对犯罪以后自首的，只是“可以”从宽处罚，不是“应当”从宽处罚。因此，认定自首与是否从宽处罚以及如何从宽处罚是两个不同的问题，二者之间并不是必然联系的。对于其中那些犯罪情节特别恶劣、罪行特别严重或者其他恶劣情节的，在量刑时对其是否从宽以及从宽幅度都从严掌握，就能做到罪责刑相适应。

综上，一、二审法院的判决是正确的。

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