对如何行使自由裁量权的思考
——以法律效果与社会效果相统一为视角
作者：萍乡市中级人民法院 姚赛
法官自由裁量权是指法官在诉讼过程中，在正确认定事实和适用法律的基础上，为求得社会的公平与正义，充分有效地发挥自己主观能动作用，独立、正确地处理各类案件的一种权力。法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分，在法学研究中，尤其是在司法实践中，均是值得重视的法律问题。在中国当前的审判实践中，究竟赋予法官多大的自由裁量权，怎样规避法官滥用自由裁量权，引发了诸多讨论，这已经成为一个有待解决的问题。现代社会法治的要求，提升了人们对法律的社会控制功能的期待，但法律所固有的特性，却未能给也不可能给人们带来所有合理的预期，人们开始困惑于法律的至上性和局限性。“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”决定了法官自由裁量权必然客观存在。但是法官的个体特性及自由裁量权本身的权力特性决定了权力有被滥用的风险，因此，对法官自由裁量权的控制又必不可少。严格的规则与适当的自由裁量权相结合是实现实质正义的最好方式。
一、自由裁量权的必要性及存在价值
（一）有利于克服成文法所固有的滞后性、不周延性的缺陷。法律具有抽象性、稳定性、滞后性、不周延性，这是法律的特性，也是法律的缺陷。历史上不存在一成不变的完美法律，再准确再全面的法，它也只能是一定现实社会现象的抽象和概括，具有不明确性，对其直接适用的情形只能发生在典型的规则性案件之中，而实际生活中发生的许多案例是不规则的，非典型的，法官不可能直接适用；另一方面法律的稳定性，滞后性，在不断发展着的社会生活面前总会显示出它的漏洞，社会的不断发展决定了新的法律关系不会因为没有相应的法律规范而不产生。这决定了法官处理每一个案件不可能都能找到相应法律条文作为依据，但法官不能拒绝审判。在此情况下，法官需要行使自由裁量权才能得到一个科学公正的结果。在这种将具体案件法律加工的过程中，自由裁量既是法官的权力，又是法官的义务。从这个意义上说成文法的缺陷恰恰就是自由裁量价值所在。
（二）实现司法公正的需要。众多法律之间有时可能发生矛盾，存在相互抵触的地方，有的法律可能为处理某一事实提供了多种选择，致使法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论并不一致，有时甚至相反。从价值取向来说，法律适用包含有多种价值取向，可能其中一项价值得到充分体现，却在一定程度上牺牲、否定或者侵蚀其他价值。从利益取舍的角度来说，法律适用包含有对多种利益的保护，而这些法律利益之间有时会发生冲突，如果充分保护一种利益，有时会在一定程度上损失另一种利益。若对法律的实质内容进行选择就牵涉到法官的自由裁量权。由于我国法律体系并不完善，法律规范冲突的现实存在，这要求依靠法官行使自由裁量权来实现个别正义。完善的法律制度体系必须有一定的灵活性，它不能不为了公正的实现进行变通而作出一点让步，或者容纳世界的各种现实。
（三）提高审判效率的要求。面对急速增长、愈益复杂的案件，法官队伍工作任务异常繁重，以尽可能少的投入取得尽可能多的产出，是现代审判的基本要求。赋予法官自由裁量权有利于防止法官在复杂多变的问题面前束手无策，便于法官审时度势，权衡轻重，及时公正地解决纠纷，进而提高审判的效率。
二、自由裁量权被滥用的原因
自由裁量权作为一种公权力，其存在具有合理性和必要性，但并不能保证一切权力活动都是善举。孟德斯鸠曾总结出一条"万古不易的经验"："一切有权力的人都容易滥用权力"。权力具有巨大的易变甚至不可捉摸的能量，尤其是权力具有扩张性，有时存有不公正对待乃至非法侵害权利的危险。法官自由裁量权作为法官的一项权力也必然逃脱不出被滥用的窠臼。
1、法律体系的因素。现行法律法规均未规定法官自由裁量权及如何行使，这客观上造成了法官行使自由裁量权不规范。同时，由于我国法制不够健全，也不够完善，在事实上我国法官比公开承认法官自由裁量权的英美法系国家的法官握有更大的自由裁量权，极易导致自由裁量权的滥用。人们反映强烈的司法腐败问题，在某种程度上说就是反对法官滥用自由裁量权。
2、法官业务素质不能与正确行使自由裁量职权的需要相匹配。法官是一个具体的人，有着喜爱和厌恶、偏好和偏见、习惯和信念，在司法过程中，法官以其经历、学识、素养、能力为基础。部分法官缺乏明确的自由裁量权意识，对自由裁量权的概念、行使条件、原则了解不多，很难正确行使自由裁量权，从而影响自由裁量权的行使效果。
3、个别法官的职业道德修养因素。司法过程不可能是一个绝对冷静客观和非个人化的过程，司法者个人意识的力量常常对自己参与的司法活动产生实质性影响。不可否认，现实生活中也存在政治素质不高的极个别法官为谋取私利，利用廉政管理制度的盲点或法律的漏洞，滥用自由裁量权。
4、司法体制因素，独立审判并未真正落实。在外部司法体制上，保障司法独立的口号虽然喊了很久，但司法真正走向独立还有一段漫长的路。基层法院的工资福利、办案经费、人员编制均受制于地方，基层法院实际上居于“地方法院”的地位，司法活动围绕行政权而展开，司法权难以对抗地方行政权的干扰。从内部司法体制看，司法管理行政化，司法活动层层审批制是左右法官自由裁量的重要力量，而一些监督机制、考核机制的缺失使偏离公正的自由裁量权无法得到及时纠正归位。
三、不当行使民事自由裁量权的副作用
（一）容易导致司法腐败
司法体制作为维护社会公平正义的最后一道屏障，司法腐败是最大的腐败。自由裁量权下的司法腐败行为因其有法律赋予的职权为前提，行为者可以以法律的规定或者对法律的理解不同作为充分的理由来回答各种质疑，造成这种腐败具有最常见、最隐蔽、最具破坏力。
在司法实践中，故意不当或违法行使自由裁量权的现象在司法领域内时时出现，案件的处理结果虽然符合法律的规定，但是这种处理结果可能偏离了法律的公平正义。在民事审判中，特别是在混合过错认定责任的承担比例上，如被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，减轻的幅度及范围法律没有明确。如我国现行刑法总则部分对刑罚的适用方法规定很原则和笼统，法定刑幅度过大，以走私贩卖毒品犯罪为例，有3年以上7年以下、7年以上、15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑5个幅度，跨度较大的量刑幅度给法官行使自由裁量权带来较大的任意性，从而给腐败现象以可乘之机。依照法律规定所作出的处理结果可能是审判人员在法律规定的范围内行驶自由裁量权对案件做出的，如果认为审判人员故意不当或违法行使了自由裁量权，审判人员则以对案件事实的认识和对法律的理解不同来予以回答。 这些严重背离了法律效果与社会效果的统一要求。
（二）容易损坏司法平等和统一
审判实践中,由于不同法官对法律规定理解上的不同,出现了对类似案件法律适用标准不统一的现象。个别法官不当或滥用自由裁量权,导致不同地区、甚至同一地区法院对同类案件的裁判结果也各不相同,由此引来社会非议。行使自由裁量权的行为主体是法官，法官作为个体，对同样一件事，不同的人由于其个人素质等差异而经常看法各异。尽管他们主观并非出于恶意，客观上会导致尺度不一，类似案件在不同法院、乃至同一法院而出现的判决结果是不同的或相反的，严重损害了民众对法院、对法律的期待。这种情况虽不像法官恶意滥用自由裁量权那么可恨，但是它客观上造成的司法不统一同样是令普通人无法忍受的。
四、如何规制自由裁量权的正确行使
(一) 完善法律体系。
在我国目前的法律体系中，一方面，由于没有法官自由裁量权的立法支持和技术规定，法官不愿意或不敢进行自由裁量，缺乏思考和创新的勇气，处理案件达到的社会效果不理想。另一方面，对法官自由裁量权范围缺少限制，又常常导致法官滥用自由裁量权，背离了法律的初衷。因此，有必要通过立法对法官自由裁量权作出详细的规定，在授予法官自由裁量权的同时，防范法官滥用自由裁量权。首先，确定法官自由裁量权行使应当遵循的位阶次序。在对具体案件进行裁判时，法官首先应当考虑的是实体法规定，在无法确切引用实体法时或引用实体法规定会导致极大的不公时，法官可以依次考虑法律的原则、法律的精神或目的、宪法的原则、国家政策、社会伦理和学说理论，充分发回主观能动性。其次，对自由裁量的内容作较明确的立法规定。随着对司法规律探索的深入和法律理论的趋同，原来对某一司法问题的模糊认识逐渐得到澄清，就可以将原来交由法官自行选择的事项由法律加以规范。再次，及时总结司法经验。立法机关虽然可以通过制定法对法官自由裁量权的标准作出原则性的规定，但很难提供具有实际操作性的标准。随着司法实践中个案的不断积累，法院对于此类的问题可以进行不断的明确化，将总结到的司法经验书面化，从而既促使自由裁量权的范围能够以不断总结经验的方式得到限制，又使其保持一定的开放性。例如，最高人民法院通过发布《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体规定》，对人民法院裁量认定夫妻感情确已破裂的情况进行指导就是个很好的例子。
（二）建立法官个体独立的司法体制
审判独立就是法院的独立，这一含义在我国的宪法与法院组织法的相关规定中均有体现。由法官组成的法院独立行使司法审判权，不受其他机关，社会团体与个人的干扰与影响，这一界定与国外的审判理论是基本相一致的。自由裁量权的正当行使，必须以合理的司法体制为基础，我国目前司法体制上存在的弊端是法官自由裁量权偏离公正轨道的重要因素之一，审判独立不管从外部环境上还是内部环境上都没有真正落实，因此，改革司法体制是规范法官自由裁量权的必由之路：(1)改革外部司法体制。首先是确保司法独立，减少行政、立法、个人等法外干扰因素，使法官的审判活动不受外界的任何不当干扰。其次强化外部监督制约机制，如完善人民陪审员制度，使审判活动接受监督，体现民意，进一步完善审务公开制度，特别是群众反映强烈的案件，要建立一种案件公示程序，公开开庭审理过程，公布裁判文书。(2)改革内部司法体制。即使是法院独立于外部，这还不够。真正的独立，应该是法官个体的独立。对案件进行实际裁判的是某个法官个体，独立应是法官本人的自由裁判的独立。其次，建立统一的司法质量评价和考评体系，将法官的自由裁量权的运用是否合法、合理、适当作一个独立的指标纳入法官的考评、考核制度中。
（三）提高法官素质。
法官自由裁量权的行使是否合法、合理，能否达到法律效果与社会效果的统一，一方面取决于法律本身的合理规范，另一方面取决于法官的主观素质。因此，自由裁量权的正确行使，必须提高法官素质，要突出三个方面的建设：(1)政治思想建设。要确保司法公正，首先要提高法官的政治思想素质，树立法官正确的世界观、人生观。强化法官的责任意识和司法公正意识，促使其始终保持清醒头脑，经受住人情、关系、金钱、权力的考验。(2)业务素质建设。通过法律知识培训，提高法官精通法律，准确适用法律的能力。在有法律规定时，能严格按照法律规定来认定事实和适用法律，当法律存在不确定性，没有法律明确规定或规定不全面时，能在充分理解立法目的，立法精神和法律原则的基础上作出公正判决。(3)职业道德建设。加强法官职业道德建设是实现司法公正的前提和保证，法官只有具备了应有的道德品质，才能做到忠于法律、廉洁自律。
（四）强化裁判文书说理性。
裁判文书是唯一公开反映法官意见的书面文件，法官应在裁判文书中加强说理，从认定事实、责任划分、等方面对自己所作出的裁判结论进行详细论证，使自己所行使的自由裁量权能够明确。法官在裁判文书中阐明理由是法官的一项基本义务，详细细致的阐述裁判理由，不仅可以充分保障当事人的知情权，而且在一定程度上可以合理有效地约束法官过大的自由裁量权，杜绝法官专横、随意裁判、滥用权利行为的发生，从而减少审判中的不公正行为。我国目前大量的裁判文书语言过于简练，论证过于简单，仅仅引用某一法律条文而不说明理由，看上去法律威严大，实质上民众看不懂，则理解不了裁判结果，案结事了的目的远未达到。笔者认为，裁判文书的说理应突出在两个方面：(1)事实说理，即对举证、质证、认证、查明事实、作出判断的过程作出解释和说明。(2)法律说理，即法官在充分理解现行法律规定、有关法律精神及法律一般原则的前提下，在判决书说理部分中清楚说明适用法律的理由和依据。
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