论正当防卫和紧急避险的限度及其比较
作者：何亭巧 雷琳
[摘要] 正当防卫与紧急避险是刑法中一直较为疑难复杂的问题，虽同属正当性行为，却有着各自不同的领域。在涉及到对二者限度的理解时尤为繁琐。本文首先分别对正当防卫与紧急避险的限度条件的刑法理念和规定进行了展开论述，其次在无限防卫权以及紧急避险的法益权衡问题上结合了具体的案例进行分析，最后将二者的限度条件进行综合比较，由共同的抽象理念到不同的具体规定。意图对正当防卫和紧急避险限度这一问题有更深层次的了解。
[关键词] 正当防卫；紧急避险；限度
刑法是人类社会最古老的法律形式，是国家“同一切犯罪行为作斗争”的武器。所谓犯罪，是指具有严重社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为。“无危害即无犯罪”，由此可以看出，社会危害性是犯罪最基本的特征。对于那些形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的行为，我国刑法理论一般将其称为排除社会危害性行为，外国刑法学中则称之为“阻却违法是由”或“可抗辩是 由”。我国刑法明文规定的排除社会危害性行为，只有正当防卫和紧急避险两种情况。
正当防卫和紧急避险由于其性质的特殊性，在刑事司法实践中的认定上还有很多值得研究与探讨的问题。本文就诸多争议中与正当防卫和紧急避险行为限度有关的几个问题进行了浅薄的比较研究。
一、正当防卫的限度问题
作为一项古老的法律制度，正当防卫的概念从习俗到法律，源远流长。我国借鉴各国刑法中对正当防卫的规定的同时，结合我国的具体国情制定了正当防卫制度。根据我国刑法第20条规定可知，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人参、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且未明显超过必要限度造成重大损害的行为。据此可以得出正当防卫成立所必须具备的条件中，限度条件是必要组成部分。
（一）正当防卫的限度
首先，来看看我国对正当防卫限度条件的规定。根据刑法第20条第2款的规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”据此我们可以比较得出正当防卫与防卫过当的限度，即“明显超过必要限度造成重大损害”，对这一标准的理解，尤其是对什么是“必要限度”这一关键，至今我国刑法学界的学者仍未达成统一共识。目前学界主要有以下几种观点：
（1）基本相适应说。这种观点认为，正当防卫的必要限度是指防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应大体相适应。
（2）需要说。这种观点认为，正当防卫的必要限度是指能够有效地制止住不法侵害所必要的应有强度。即是为了制止不法侵害，正当防卫必须达到足以有效制止不法侵害行为的强度，在这种情况下，防卫行为的强度、结果大于不法侵害行为的强度、结果，也在必要限度之内。
（3）必需说。这种观点认为，正当防卫的必要限度是指制止住正在进行的不法侵害所必需的行为的限度。由于不同的不法侵害会表现为不同的防卫需要，这里的必需的行为在具体的案件中有着千差万别的情况，因此必需说具有广泛的适应性。
（4）适当说。这种观点实际上是“基本相适应说”和“必需说”的有机结合。该说认“必要限度”的确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。“适当说”可以说是目前学界的通说。
笔者认为，这几种说法都存在着各自的局限和不足，相比较而言，在现行立法的条件下，笔者更偏向于赞同“基本相适应说”，因为该观点从行为和结果两方面对防卫行为进行了限制，对于司法实践中考察防卫行为有一定的操作价值，从而在一定程度上弥补了传统观点的局限，为准确司法奠定了基础。另外“基本相适应说”也体现了司法的公正性，避免了法律的过纵，符合刑法制定正当防卫制度的原意。“需要说”太过于强调目的性，若不加以防卫手段上的限制，会偏离了刑法制定正当防卫制度的初衷；“必需说”太过于笼统抽象，对于司法实践不能起明示地作用；从旧刑法得出的“适当说”不足以正确解释新刑法中关于“必要限度”的规定。
正确把握正当防卫的“必要限度”，应该建立在综合考量各方面因素的基础上去判定。通过分析不法侵害行为的手段、缓急程度、危害的权益以及当时所处的客观背景条件来判断。 意大利著名刑法学者杜里奥•帕多瓦尼也曾指出，仅仅以冲突利益作为衡量防卫行为与侵害行为是否相适应的标准，存在先天不足——因为这种观点忽视了防卫行为和侵害行为本身的复杂性。要确定防卫行为与不法侵害行为是否相适应，就不能不综合考虑下列因素：危险的程度、侵害者的主观心理状态、冲突的性质以及由此决定的防卫这“被迫”的程度、防卫手段的可选择性等。
需要指出的是，97年修正后的刑法添加了“明显”一词，所谓“明显”，是指“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到” ，这样一来扩大了正当防卫行为的限度条件，提高了公民正当防卫的积极性。“明显超过必要限度”也不一定就属于防卫过当，应把“明显超过必要限度”与“造成重大损害”看作近似并列的关系（此观点笔者赞同“并列说”），只有当防卫行为“明显超过必要限度”并且“造成重大损害”才属于防卫过当。这里笔者认为，刑法如此修改有利于制止不法侵害的发生，也有利于保护防卫人的合法权益。
2.关于“无限防卫权”
对于97年刑法中第20条第3款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这一条款多被我国刑法学界称之为“无限防卫”或“无过当防卫”，一时之间，刑法学界对该制度的设立争褒贬不一。赞同该制度的，认为“在新刑法中增设特殊防卫权的规定是十分必要的，它表明新刑法关于正当防卫的在规定更注重的是对正当防卫人的保护，体现了‘以正压邪’的立法指导原则。在新刑法中确立特殊防卫权的合法地位，必将有助于承办人员对正当防卫的必要限度依法作出合理、准确的判断” ；否定该制度的认为“过度膨胀的权利必然会被滥用，……防卫权不是也不可能是例外。在这一意义上而言，无限防卫权在修订后的刑法典中的立法化，与其说是法治的进步，不如说是法治的倒退和悲哀。” 诚然，每一项制度的设立都不可能做到尽善尽美，也无法迎合每个公民的口味。对于这种见仁见智的问题，笔者在此浅谈一点自己的看法。
首先，从立法的目的上看。为什么立法者要在修订刑法的时候加上这一条文？必然是有必要才如此做。制定法律的初衷，无外乎是能更好的维持社会的稳定，保障人民的合法权益。在笔者看来，对“无限防卫权”的规定大大弥补了第20条第1款的局限性。换而言之，是对司法者从事司法实践，正确把握正当防卫立法的宗旨的注意规定。法律在某些特定的情况下赋予公民勇于同犯罪行为积极作斗争的权利，对于打击犯罪、准确司法确有必要，更符合立法者的立法原意。
其次，所谓“无限防卫”并不是真正意义上的“无限”，它同样要受防卫限度的制约。因为在该条款所设定的“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪”下，这类侵害具有特别严重的社会危害性，一旦付诸实践，后果将难以想象，防卫人生命健康等基本权利之安危系于须臾之间。在这种紧迫的情形之下，法律所能期待防卫人所谓的当然只会是以暴制暴，即采用可能严重损害不法侵害人人身安全的暴力行为对抗不法侵害人的暴力侵袭， 由此可见，这里的“无限”实质上也是在必要限度之内。
此外，对于“该条”（第20条第3款—引者著）中的术语表述，也是学术界争议颇多的焦点之一。“无限防卫权”行使的场合是“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，这里的“行凶”一词，究竟代表什么含义？“行凶”的词语解释是指打人或杀人。在此基础上理解“行凶”一词，概念颇为宽泛，杀人、伤害人、打架等行为。有一部分学者对于修订后的刑法采用“行凶”这样一个非法律术语颇有微辞，认为改词没有确切的法律内涵，易导致理解上的歧义，将会影响司法的正确适用。 不排除上述观点有一定的道理，但对其含义的理解不能单就其字面含义，而应结合整个条文。此处，“行凶”与杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪并列在一起，据有逻辑联系，既要互相补充，又不彼此重复。说明行使“无限防卫权”的“行凶”已经排除掉了“杀人”这一层含义，同时也排除掉了一般的伤害、殴打等行为，因为只有达到一定严重程度、实际对公民的人身安全构成了紧迫威胁，才可能“严重危及人身安全”。笔者认为，把“行凶”解释为“无法具体判断其具体罪名的暴力犯罪” 更能体现立法者的意图。
关于司法实践中对于“行凶”的理解，还要结合具体的案例。例如，A开车途中，压死B一只鸡，C见状便叫A停车，但A仍继续前行，C通知D让其拦车，D拦车失败，C即叫几人围追赶货车，A认为是抢车的便未停车，并多次打“110”报警称有人要抢车，后A的车被拦停，此时，拦车人B便爬上货车，用铁棒将该车窗玻璃打烂后并伸手打A，A由于害怕便开车逃离现场，在开车时撞上面包车导致B从货车上摔下触地后死亡。在本案中存在的疑难点就在于B爬上货车，用铁棒将车窗玻璃打烂并伸手打A的行为是否属于刑法第20条第3款的“行凶”。在这里笔者认为A的行为不属于第20条第3款中的“行凶”，首先， B用铁棍打烂车窗打A的行为实际危及了A的人身安全，但对比第3款中罗列的其他严重危及人身安全的暴力犯罪来说，B打A的行为的严重程度没有达到“严重危及”，虽然达到了一般伤害的程度，却没有到紧迫威胁的程度，笔者认为，作为“行凶”中的暴力行为既不是具体的杀人、抢劫、强奸和绑架，也不同于“其他”规定中的暴力犯罪。不过，这只是在形式上的不同，在实质上，“行凶”与它们具有一致性，即都是严重侵犯了公民人身权利的暴力行为。因此，对“行凶”的认定应该考虑到行为人的行为在暴力程度上是否有着与同款所罗列的“杀人、抢劫、强奸、绑架”同等的严重性。笔者认为，在本案中很难认定B的行为的暴力程度已经达到这种等级，所以，本案中A的行为属于正当防卫行为，却不能适用刑法第20条第3款的“无限防卫”，而应属于刑法第20条第2款的防卫过当。本案中存在B用铁棍打烂车窗并伸手打A的不法侵害；在A开车时这个不法侵害正在进行；A为了保护自己的生命健康权（或财产权）；开车只会将B甩出去，不过造成B从货车上摔下触地后死亡的结果明显超过必要限度造成重大损害，所以认定A的行为属于防卫过当。
二、紧急避险的限度问题
紧急避险同正当防卫一样有着漫长的演变历史，我国称之为排除社会危害性行为，是法定的正当行为之一。从“紧急时无法律” 这句古老的法律格言中可以得出，人们在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为，以阻止或避免这种紧急状态所带来的危险。
（一）紧急避险的限度
根据我国刑法第21条规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。
笔者在这里需要指出的是，行为人在紧急状况下成立的是一般避险行为还是紧急避险，关键是对该避险行为是否符合紧急避险的限度条件的考察，这也是行为人罪与非罪的重要评判标准。
关于如何确定紧急避险的限度，各国都有其各自不同的规定。虽然罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，但是我国刑法却没有明确规定有关紧急避险的限度条件。关于如何认定紧急避险中“超过必要限度造成不应有的损害”，“我国刑法理论中，对于如何确定紧急避险的限度条件，有两种基本的观点。一种观点认为应该以所损害的权益与所保护的权益之间的大小比较作为判断的标准，另一种观点则以避险行为所造成的损害是否出于必要为标准。因此，我们可以分别称之为法益比较说和必要损害说。”
在法益比较说中，大多数学者赞同“根据紧急避险的性质和目的，避险的必要限度的标准是，紧急避险的行为所引起的损害应小于所避免的损害。这是因为紧急避险是两个权益的冲突，只有以牺牲较小的利益来保护较大的利益，才有益于社会，才符合我国刑法规定的紧急避险的目的。” 笔者认为，法益比较说的通行观点可以简化为“大于”，即所保护的合法权益大于所引起的损害。这种观点有其优点，比如在司法实践的认定过程中有较强的可操作性，但是也存在固有的弊端。衡量权益大小时，财产权可以直接量化比较大小，一般人也都认可人身权大于财产权，生命权大于人身权。那么面临所损害权益和被保护的权益都是生命权的时候，我们也能够用数量的多少，或者年龄的大小去衡量应该舍弃谁才是正确的吗？各个国家的历史文化背景不同，风俗习惯不同，他们对于生命权的立足点和保护点也是不同的。此时的紧急避险限度的判定已经不再只是法律层面的问题，它更多是达到了道德层面，所以仅仅以法益权的大小作为判断紧急避险限度的标准，是不完善的。
而必要损害说的观点，认为紧急避险是两种合法权益间的冲突，因此应当用尽可能小的损害去保全较大的合法权益。也即是说，即是紧急避险所造成的损害小于所避免的损害，但如果所引起的损害中有一部分不是排除危险所必须的，则仍然是超过了必要限度。这种观点的有点显而易见，它进一步限定了所引起的损害必须是小于所保护的权益的范围——足以排除危险所必需的限度。这种观点在一定程度上纠正法益比较说的偏差，但是其对于一切所造成损害等于或大于所避免损害的情形皆视为避险过当也有欠妥当。
笔者认为，关于紧急避险的限度条件的判定，应该综合多方面因素，比如危险的紧迫性、强度、侵害法益的性质、可能造成损害的大小、避险人的自身状况和认知能力、所损害的法益性质等，去进行全面分析，综合考量。在已经确定了行为是一般避险行为的前提下，即已经符合了紧急避险成立的前四项条件，再来探究其为避险所造成的损害是否在必要的限度内。
尽管我国刑法采取通说，即紧急避险必须救济价值更大的法益，因此为了保全自己的健康或生命而牺牲他人的生命，都属于避险过当的行为。 但我们认为，对于一般能够直观衡量出大小的权益来说，认定紧急避险的限度标准就是在避险所造成的损害应小于所避免的损害的前提下，考察其造成的损害是否成立足以排除危险所必需的限度，用“尽可能小”作为“必要”的判定；而对于那些不能用尺度去衡量大小的权益，应视具体情况而定，即是在此种情况下，避险所造成的损害等于或大于了所避免的损害也不一定就认定为避险过当。当然，这里的大于并不包括远远大于，有一定程度的限制。
2.紧急避险的经典案例讨论
（1）卡纳安德斯之板——是紧急避险中法益比较的经典案例。即一艘船沉没后，两人争夺一块只能载一人的木版,体强者将体弱者推开致体弱者淹死。也被很多人称之为期待可能性理论的经典案例。笔者在此不对期待可能性理论做更进一步的阐述。只是想借此案例分析关于法律与道德发生冲突时，紧急避险的规定应该如何进行取舍。
对于上诉这种情况进行分析，学者们认为无非有四种可能性：一是其中一人舍己为人，二是其中一人舍人为己，三是二人互让同时死亡，四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果，第一种情况是建立在高尚道德基础之上的，如果将第二种情况视为犯罪，换言之，就是对人以第一种情况相要求，如此表明，法律是以崇高的人性为基础而不是以软弱的人性为基础。但是，正如法国法学家卡斯东•斯特法尼所说的那样：“刑法即不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人”。因此，尽管上述第二种情况是不道德的，但在法律上也不能认为是犯罪。 在这种情况下，两个人的生命都处于危难之中，并不能客观站在保护更大的合法权益的基础上去实现社会的整体权益。因为我们不能也无法去断定生命的大小。人人本就是生而平等。为了避免落水的两人同时死亡的更大损失，此时牺牲一个人的生命来挽救另一人的生命是应该被允许的，这种情况便属于上文中所说的特殊情况，法律不能在如此紧急的情况下去苛求每个人都能有高尚的道德情操，毕竟为了挽救更大的损失必须保证存活下一个人，无论是处于分析的四种情况中的哪一种，都并不是由于行为人具有反社会的主观恶性，因此，体强者的行为并不构成犯罪,也不需要承担责任，尽管我们已经迈进文明，但特殊时刻应该特殊对待，尽管此处类似于弱肉强食的物竞天择，在道德上可能为很多人所不能接受。我们也不能在法律上就认定其有罪。
（2）救生艇上的抽签——也是美国一个紧急避险的经典案例。大致内容是：在某次海船失事后，一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客，在暴风来临时，为减轻载重避免全艇覆没，几名海员把其中14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量并没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救生艇而留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客而牺牲，乘客中谁应牺牲则需要用抽签办法决定。最后法院判处被告人6个月苦役，总统也拒绝特赦。笔者认为，这里法院的判决是有待商榷的。首先，若不考虑紧急避险的因素，海员把男乘客投入海中的做法应该定性为故意杀人而非过失杀人。其次，法院认为乘客中谁牺牲需要用抽签的办法决定也欠妥。既然是在紧急情况下，迫不得已才做出抛弃一部分乘客的做法，那么就表明其实当时已经没有多余的时间允许大家抽签。再次，对于法院判决的6个月的苦役，其到底是为了惩戒船员们的“过失杀人”，还是因为紧急避险而减轻船员们故意杀人的刑期，这也是见仁见智。笔者认为，6个月的苦役并不能起到以儆效尤的作用，那么再次遇到这种情况，人们也不会因为为了畏惧6个月的苦役而不去杀人求生。“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲。唯有相关人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险，以及以牺牲一人来挽救多人，无不同样如此。”
法律对犯罪定性的出发点在于主观恶性，在现实生活中，关于正义与非正义，道德的谴责与法律的允诺，理性与感性的冲突还将继续下去。但我坚信，随着时代文明的进步，人类对于生命价值认识的转变与提高，我们能够在众多不平衡中找到一种微妙的平衡关系，为今后法律的制定与司法实践指明方向。
三、正当防卫与紧急避险的限度比较
（一）共通的理念
正当防卫和紧急避险都属于排除社会危害性行为。各国设置该两种制度的“必要限度”的依据，都在于更大程度地保卫合法权益。关于设置正当防卫的理念，笔者更赞同现代西方刑法理论中目的说对防卫限度的要求。“目的说认为正当防卫是维护和实现社会共同生活、秩序目的的一种手段，是根据社会的需要而采取的措施，因此，目的说在正当防卫的必要限度上放得较宽。” 同一道理，紧急避险也是公民的一项权利，目的在于维护自己在危险时的合法权益而采取的不得已正当性行为。德国古典哲学家黑格尔从法的意义上肯定了避险权。他指出：“当生命遇到极度危险而与他人合法所有权发生冲突时，他得主张紧急避险权（并不是作为公平而是作为法）。因为在这种情况下，一方面存在遭到无限侵害，从而会产生整个无法状态，另一方面，只有自由的那单一的局限的存在收到侵害，因而作为法以及仅其所有权遭受侵害者的权利能力，同时都得到了承认”。 笔者认为，只有把正当防卫和紧急避险的合法成立限定在一定程度之内，才能最大化的保障整个社会的公益，这是限度条件存在的必要原因。
（二）不同的特点
虽然两者的限度条件都是从维护和实现社会共同生活、秩序目的出发，有着共通的理念。但我国法律对于二者限度的规定又有着各自不同的特点。
根据我国刑法的规定可以得知，正当防卫的限度条件为“不能明显超过必要限度造成重大损害”；而紧急避险的限度条件是“不能明显超过必要限度造成不应有的损害”。由此可以看出，法律对紧急避险限度条件的要求远较对正当防卫的要求严格。
1.危害来源不同的影响
正当防卫是法律赋予公民勇敢同不法行为作斗争的权利，是权利与权力的对立统一，由于正当防卫所面临的是“正在进行的不法侵害”，因此危害的来源只能是人的不法行为。而紧急避险的危害来源除了人的不法行为外，还包括大自然自发力量带来的危险、动物的侵害、人的生理、疾病等原因带来的危险等。 所以，紧急避险中损害的对象除了不法侵害者本人，还有很多是第三者的权益。从功利角度出发，为了整个社会的整体幸福，法律应该对紧急避险所成立的限度条件进行更严格的规范。因此，正当防卫的限度在“重大损害”之内，而紧急避险的限度在“不应有的损害”之内。
2.功能特点不同的影响
正当防卫的功能特点也决定了其限度的标准。“正当防卫并不是对不法侵害行为的惩罚，讲防卫等同于刑罚的观点是错误的，但是，正当防卫与刑罚却有着相同的功能即报应的功能和预防的功能。” 紧急避险更多的是公民在面对临时突发的危险而采取的自助行为，其功能特点在于保全公民的合法权益，除了面临不法侵害行为外，更多的是牺牲较小的权益来维护较大的权益。所以，在限度条件的选择上，对于实施正当性行为人在正当防卫的限度限制更宽松。
3.道义依据不同的影响
“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同的形状，并具有不相同的面貌。” 尽管秩序价值在本质上是排斥任何私力救济方式的，但事实上正义与秩序均为刑法所追求的价值目的，保障功能和保护功能为刑法的两大基本功能。所以正当防卫的道义依据是正义与秩序的对立统一。 而紧急避险的本质并非正对不正，所以紧急避险的道义依据不同于正当防卫的正义与秩序的统一，而是在紧急突发状况下，法益权衡之后的选择，其道义依据为保护较大的法益，维护社会的秩序。因此，也影响了刑法对于这两者在其限度条件上的限定。
除此之外，还有很多其他因素影响着二者限度的选择，比如刑法的理论、国家遏制犯罪的刑事政策需要以及社会的安定程度等。我们就不在此一一阐述。
关于排除社会危害性行为中的正当防卫和紧急避险的限度问题还有很多值得我们探讨的问题，在司法实践以及刑法理论层面仍有许多需要继续深入研究的地方，明确其限度，找到其具体的标准，才能更好地指导立法和司法实践，为打造法治社会奠定坚实的基础。
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来源：丰都法院
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