股东资格取消及其程序之选择

股东资格取消及其程序之选择

对于出资不实股东，根据《公司法》第25条第1款、第28条之规定，公司有权要求其按照公司章程约定的出资方式和出资额向公司履行出资义务，缴纳出资。但如公司穷尽司法救济手段仍不能要求股东履行出资义务时，公司能否剥夺该股东的股东资格，原来的《公司法》没有明文规定。依据世界各国立法例，对于不履行出资义务的股东可以通过行使失权程序剥夺其股东资格的。有两种方式可剥夺未出资股东资格：

一种是，通过减资程序剥夺股东资格。即将股东未出资的部分从公司的资本中减除，使公司资本与股东的实际出资一致，取消该股东的股权和股东身份。这种救济方式的采用，会直接减少公司的资产规模和范围，降低公司的债务清偿能力。因此，必须严格按照法定的减资程序进行。

另一种是，启动催告失权程序。如德国《有限责任公司法》第21条规定： “在拖延支付的情况下，可以对拖延支付的股东在此发出警戒性催告，催促其在一个特定的宽限期履行支付，否则即将连同应当支付的股份一并除名。”此种失权属于当然失权，已失权之股东嗣后欲缴纳亦不能恢复其位，失权程序相当于立法赋予守约方单方面的认股契约解除权，这既可以有利于督促股东及时履行出资义务，又可以避免因个别股东拖缴认股款妨碍公司资本的筹集或者使公司设立归于失败。相比较上述两种剥夺不履行出资义务的股东资格的做法，第二种做法更能体现《公司法》所倡导的效率和诚信理念，实践中易于操作。

按照第一种做法通过减资程序取消股东资格，必须按照《公司法》规定的减资程序运作，《公司法》规定必须经过股东大会等一系列的程序，而在《公司法》实践中，当公司处于僵局时，其股东大会是无法召开的。因此，立法选择通过减资取消股东资格是行不通的。

投资人因投资不到位而引起的其他股东欲取消其股东资格的程序选择问题，应通过何种程序来实现？是通过工商行政管理部门的行政程序，还是通过法院诉讼程序来实现。目前，也存在两种截然不同的观点。

第一种观点认为，应当由工商行政管理部门作出具体的行政行为。因为，股东资格的取得是依据工商行政管理部门的行政行为，所以，要取消股东的资格也应该由工商行政管理部门的行政行为决定。即保持股东资格的准人和股东资格退出的相对一致性。而且，投资人的注册资金是否到位，在工商行政管理部门的管理档案中是相当清楚的。工商行政管理部门也无须经对其材料进行实质审查即可得出结论。

第二种观点认为，股东资格的取消应通过诉讼程序来实现。在这里主要涉及行政诉讼与民事诉讼的关系问题。可能在当事人是否取得股东资格问题上，工商行政管理部门经过审查作出的结论和法院的判决结果相矛盾。如何调和二者在法律适用上的冲突，目前，有三种做法：

第一种做法，在当事人仅提起民事诉讼的情况下，法院就民事诉讼作出判决，在民事判决与行政行为发生冲突时，由行政机关自行调整其行政行为，以使其与法院的判决相一致。当事人提起民事诉讼，法院作出与行政行为相反的判决，但又没有通过法定的程序明确撤销原来的行政行为，这似乎与行政行为的公力原理相悖。但如果行政行为的作出是基于以形式审查而非实质性审查的时候，法院可以径行作出民事判决，无需等待当事人提起行政诉讼以及行政诉讼的结果。

第二种做法，在当事人提起民事诉讼的情况下，法院审理中发现属于行政行为问题，则中止民事诉讼，待行政诉讼有结果后再进行民事诉讼。这种做法确实尊重了行政行为公力原理，把当事人之间民事纠纷的解决建立在对相关的行政行为的合法性审查基础之上。法院如果认为行政行为违法，就可以先行撤销它，进而根据法院的判断对民事纠纷作出处理。然而，这样做可能存在的问题：（1）有些情况下，行政行为是合法的，但由于行政机关的职责所限，其对涉及的民事权利义务问题的处理可能是错误的。（2）民事诉讼的诉讼时效（2年或者1年）往往比行政诉讼的时效（三个月）长，如果当事人在民事诉讼时效之内提起民事诉讼，可能已经过了行政诉讼时效。（3）法院在审理中，强行中止民事诉讼，一定要当事人提起行政诉讼来解决行政行为的合法与否问题，违背了当事人诉讼自主的原则。

第三种做法，行政附带民事诉讼，即由当事人向法院提起行政诉讼，同时附带民事诉讼。行政附带民事诉讼，实际上与第二种意见的出发点是一样的，都假定公力原理要求法院对民事纠纷处理前，必须先行对相关行政行为的合法性作出判断。不同之处在于提起行政诉讼请求的时间和管辖的法院。行政附带民事诉讼则要求当事人必须同时向法院提出行政诉讼请求和民事诉讼请求，由同一个法院对两种相互牵连的请求予以合并审理，在顺序上采取“先行政后民事”，而按第二种意见，受理民事诉讼与受理行政诉讼的法院有可能不相同。

我们认为，第二种意见不足取，它存在的问题难以解决，尤其是违背了当事人诉讼自主的原则；另外，行政诉讼附带民事诉讼可以作为一个供选择的途径而存在，如果当事人之间的民事权利义务纠纷确是行政机关非法行为所致，而且当事人自愿在行政诉讼时效之内提起行政附带民事诉讼，而管辖法院又一致的，这个途径可以用来解决当事人所关心的行政行为合法性问题和民事纠纷。但是，最恰当的做法是，如果一方当事人直接提起民事诉讼，那么根据行政行为公力原理，已经作出的行政决定可以推定为合法有效，另一方当事人可以用它作为依据来证明自己行为的合法性。但起诉一方如有充分的证据足以推翻原行政决定中的结论，我们认为法院就不必受行政决定的束缚，可径行根据起诉方提出的证据作出裁判。此时，最为适当的方式是法院在裁判书中明确指出原行政决定存在问题，认定其无效，这样也是公定力原理的体现。

比较遗憾的是，在这次《公司法》的修改中，对于股东资格取消及其程序之选择问题，概未触及。如果说以前担心股东资格取消会导致一人公司的话，那么，这次公司法的修改承认了一人公司，就不存在这种担心。而现实中存在大量的当初公司成立时为了凑人数而成立的实质的一人公司，重待最高人民法院在

《公司法》司法解释中对“关于股东资格取消及其程序之选择”予以明确规定。

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